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Análise comparada dos critérios de desempate nos procedimentos pré-contratuais públicos portugueses e brasileiros

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20/12/2011 às 18:01
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BIBLIOGRAFIA

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Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª edição, 4ª reimpressão, 2008.

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Cretella Júnior, José, Das Licitações Públicas: Comentários à Lei Federal n.8.666, de 21 de Junho de 1993. Rio de Janeiro: Editora Forense, 18ª edição, 2008.

Gonçalves, Pedro (organização), Estudos de Contratação Pública – I. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

Justen Filho, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 12ª edição, 2008 e 13ª edição, 2009.

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Mello, Celso Antônio Bandeira de, "Preferências em Licitações Para Bens e Serviços Fabricados no Brasil e Para Empresas Brasileiras de Capital Nacional", Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público. ISSN 1981-1861. Número 15 (2008).

Motta, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas licitações e Contratos: estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão, parcerias público-privadas. Belo Horizonte: Del Rey, 10ª edição, 2005.

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Viana, Cláudia, Os Princípios Comunitários na Contratação Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.


Notas

  1. Artigo 160.º Adjudicação 1- Da decisão de adjudicação devem constar os motivos da exclusão de propostas enumeradas nos n.os 2 e 3 do artigo 146. º. 2- No caso de o mais baixo preço constar de mais de uma proposta, deve ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo.
  2. Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).§ 1º  É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. § 2º  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3º  A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. § 4º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5º  Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 6º  A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;  (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) IV - custo adicional dos produtos e serviços; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.  (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 7º  Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 8º  As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 9º  As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 10.  A margem de preferência a que se refere o § 5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 11.  Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 12.  Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 13.  Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
  3. Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (...) § 2º  No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. § 3º  No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...)
  4. Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45.  Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º  Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º  No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. 
  5. Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) § 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)
  6. Artigo 8.º (Direito internacional) 1.As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
  7. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

  8. - Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª edição, 4ª reimpressão, 2008. p. 823-824.
  9. - Viana, Cláudia, Os Princípios Comunitários na Contratação Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p.41.
  10. - Viana, Cláudia, (n.8). p.51.
  11. - Viana, Cláudia, (n.8). p.78-79.
  12. - Viana, Cláudia, (n.8). p.79-80.
  13. - Viana, Cláudia, (n.8). p.83-84.
  14. - Ver http://www.wto.org
  15. - Neste protocolo existe previsão no artigo 1/1 de tratamento não discriminatório entre os Estados Partes. E no artigo 25/7 existe previsão de que em caso de empate será dada preferência aos "oferentes" dos Estados Partes e, ainda, que se o empate for entre os "provedores e prestadores" dos Estados Partes, a entidade lhes solicitará uma nova oferta de preços, e que se nem assim a questão for solucionada, será realizado um sorteio público. Ver http://www.mercosul.org
  16. - Viana, Cláudia, (n.8). p.111-112.
  17. - Viana, Cláudia, (n.8). p.114.
  18. - Viana, Cláudia, (n.8). p.114.
  19. - Oliveira, Rodrigo Esteves de, "Os Princípios Gerais da Contratação Pública", in Estudos de Contratação Pública – I, (Organização: Pedro Gonçalves). Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p.65.
  20. - Oliveira, Rodrigo Esteves de, (n.18). p.66-67.
  21. - Oliveira, Rodrigo Esteves de, (n.18). p.92.
  22. - Oliveira, Rodrigo Esteves de, (n.18). p.92-92.
  23. - Silva, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado. Coimbra: Almedina, 2008. p.53.
  24. - Silva, Jorge Andrade da, (n.22). p.56.
  25. - Ver http://www.tcontas.pt
  26. - Cretella Júnior, José, Das Licitações Públicas: Comentários à Lei Federal n.8.666, de 21 de Junho de 1993. Rio de Janeiro: Editora Forense, 18ª edição, 2008. p.133.
  27. - Rigolin, Ivan Barbosa / Bottino, Marco Tullio, Manual Prático das Licitações: Lei 8.666, de 21 de Junho de 1993. São Paulo: Saraiva, 7ª edição, 2008.
  28. - Artigo 80.º (Princípios fundamentais) A organização econômico-social assenta nos seguintes princípios: a) Subordinação do poder econômico ao poder político democrático; (…), e) Planeamento democrático do desenvolvimento econômico e social; (…)
  29. Artigo 81.º (Incumbências prioritárias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito econômico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e econômico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável; b) Promover a justiça social, assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessárias correções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento, nomeadamente através da política fiscal; c) Assegurar a plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector público; d) Promover a coesão econômica e social de todo o território nacional, orientando o desenvolvimento no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regiões e eliminando progressivamente as diferenças econômicas e sociais entre a cidade e o campo e entre o litoral e o interior; e) Promover a correção das desigualdades derivadas da insularidade das regiões autônomas e incentivar a sua progressiva integração em espaços econômicos mais vastos, no âmbito nacional ou internacional; f) Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral; g) Desenvolver as relações econômicas com todos os povos, salvaguardando sempre a independência nacional e os interesses dos portugueses e da economia do país; h) Eliminar os latifúndios e reordenar o minifúndio; i) Garantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores; j) Criar os instrumentos jurídicos e técnicos necessários ao planeamento democrático do desenvolvimento econômico e social; l) Assegurar uma política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país; m) Adotar uma política nacional de energia, com preservação dos recursos naturais e do equilíbrio ecológico, promovendo, neste domínio, a cooperação internacional; n) Adotar uma política nacional da água, com aproveitamento, planeamento e gestão racional dos recursos hídricos.

    Artigo 87.º (Atividade econômica e investimentos estrangeiros) A lei disciplinará a atividade econômica e os investimentos por parte de pessoas singulares ou coletivas estrangeiras, a fim de garantir a sua contribuição para o desenvolvimento do país e defender a independência nacional e os interesses dos trabalhadores.

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    Artigo 99.º (Objetivos da política comercial) São objetivos da política comercial: a) A concorrência salutar dos agentes mercantis; (…) d) O desenvolvimento e a diversificação das relações econômicas externas; (…)

    Artigo 100.º (Objetivos da política industrial) São objetivos da política industrial: a) O aumento da produção industrial num quadro de modernização e ajustamento de interesses sociais e econômicos e de integração internacional da economia portuguesa; b) O reforço da inovação industrial e tecnológica; c) O aumento da competitividade e da produtividade das empresas industriais; d) O apoio às pequenas e médias empresas e, em geral, às iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportação ou de substituição de importações; e) O apoio à projeção internacional das empresas portuguesas.

  30. - Canotilho, José Joaquim Gomes, (n.7). p. 338.
  31. - Canotilho, José Joaquim Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I. Coimbra: Coimbra Editora, 4.ª edição, 2007. p.970.
  32. - "Il WTO ha istituzioni proprie, titolari di potere legislativo, esecutivo e giudiziario e i membri che non si adeguano alle regole stabilite nei vari accordi possono essere costretti a farlo dalle sanzioni commerciali stabilite da un tribunale ad hoc. Le norme approvate dal WTO fanno sorgere diritti e doveri direttamente in capo agli operatori economici." (in Carullo, Antonio, Lezioni di Diritto Pubblico Dell`Economia. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Terza Edizione, 2005. p.16.
  33. Artigo 86.º (Empresas privadas) 1-O Estado incentiva a atividade empresarial, em particular das pequenas e médias empresas, e fiscaliza o cumprimento das respectivas obrigações legais, em especial por parte das empresas que prossigam atividades de interesse econômico geral.
  34. - Viana, Cláudia, (n.8), p.65.
  35. - Canotilho, José Joaquim Gomes / Moreira, Vital, (n.29). p.969-970.
  36. Nas lições de Hely Lopes Meirelles: "A analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa à espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito." In Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40.
  37. - Artigo 10.º (Integração das lacunas da lei) 1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.
  38. "I - Em Direito Administrativo, o suprimento dos casos omissos deve efetuar-se, primeiro, pela analogia e, depois, pelos princípios gerais do Direito. (…)"
  39. Além dos artigos 170, IX, e 179 da Constituição Federal, mister observar o conteúdo de outros, como os artigos 1º, inciso I, 3º, inciso II, 5º, inciso XXIX, 200, inciso V, 218, §§ 2º, 3º e 4º e 219. Estes dispositivos visam, dentre outros, a busca pelo pleno emprego e o desenvolvimento econômico e tecnológico do Brasil.
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Sobre a autora
Denise Maria de Araújo

Procuradora da Fazenda Nacional. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Uberlândia. Pós-graduada em Contratação Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ARAÚJO, Denise Maria. Análise comparada dos critérios de desempate nos procedimentos pré-contratuais públicos portugueses e brasileiros. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3093, 20 dez. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20681. Acesso em: 18 nov. 2024.

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