INTRODUÇÃO
Hodiernamente, uma das questões mais intrincadas é estabelecer "o ponto de equilíbrio" entre a intervenção do Estado e a liberdade de mercado. A tendência, em sede de contratação pública é, entre outras ações, intervir para resguardar o equilíbrio entre concorrentes, ou seja, a garantia da concorrência decorre de um tratamento igualitário preservado pelo próprio Estado.
Ocorre que em certas circunstâncias, as propostas de dois ou mais concorrentes são iguais ou equivalentes e, neste momento, a questão é saber se alguns deles poderão receber tratamento diferenciado, sem que isso implique em afronta aos princípios informadores da contratação pública, designadamente igualdade e concorrência.
E tendo em conta que o objeto deste trabalho é fazer, ainda que singelamente, um estudo comparado entre a legislação brasileira e a portuguesa, diga-se, a princípio, que nos chamou atenção o fato de ter sido dedicado ao tema do desempate apenas um artigo do Código dos Contratos Públicos, Decreto-Lei nº 18/2008 (doravante denominado apenas CCP). A regra do artigo 160º, 2 [01], é a de que o desempate será a favor do concorrente que primeiro apresentou sua proposta. Ocorre que esta previsão está encartada na Seção VII do Capítulo II, valendo, portanto, apenas para o "concurso público urgente".
Já na legislação brasileira, a principal regra é o desempate por meio de sorteio, após obedecido o disposto no artigo 3º [02], §2º, (preferência para bens e serviços produzidos no país, etc.), conforme se extrai do artigo 45, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993 [03]. No mesmo artigo 3º, §§5º e ss., por outro lado, vislumbramos a definição de margens de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
Mas existem outros dispositivos legais, além dos previstos na lei de licitações, que estabelecem prioridade, para fins de desempate, às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006 [04]. E, ainda, aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, conforme prevê a Lei nº 8.248, de 1991 [05], exemplificativamente.
De tal arte, a hipótese por nós aventada é a da possibilidade de que critérios de desempate análogos sejam incorporados ao ordenamento português sem que isso signifique afronta aos princípios constitucionais e ao direito comunitário.
1.DIREITO INTERNACIONAL E COMUNITÁRIO
À partida, faz-se mister apresentar a fundamentação constitucional para a existência e a incorporação das normas internacionais e comunitárias às legislações nacionais. No âmbito do direito português, temos o artigo 8º da Constituição da República Portuguesa, e no direito brasileiro, o artigo 4º da Constituição Federal do Brasil. [06]
As diretivas comunitáriassão atos normativos que obrigam os Estados-membros a um determinadoresultado, deixando discricionariedade de valoração aos Estados quanto à forma e ao meio de alcançar os resultados, desde que preservados os princípios uniformes que devem orientá-los. Segundo o artigo 112º/9 da CRP, a transposição das diretivas se fará por lei ou decreto-lei, conforme o caso. [07]
Ponderemos que os contratos públicos, por representam uma parte importante do mercado único, têm de estar, por isso mesmo, sujeitos às regras e aos princípios fundamentais da Comunidade, sob pena de ficar comprometida a liberalização deste setor e de todo o mercado, pois não há mercado único sem liberalização dos contratos públicos à escala comunitária europeia. [08]
De tal arte, eventuais regulamentações portuguesas têm de ser compatíveis com os princípios do tratado da Comunidade, bem como com os compromissos assumidos internacionalmente, no âmbito do GATT e da OMC. [09]
Registremos que no âmbito das negociações da Rodada do Uruguai (1986-1994), foi assinado, em 15 de Abril de 1994, em Marraquexe, o Acordo Plurilateral sobre os Contratos Públicos - ACP, que sucede, assim, ao Acordo sobre Aquisições Públicas do GATT. [10] Este acordo, firmado no âmbito da OMC, contou com a adesão da CE, mas não contou, por exemplo, com a adesão do Brasil, ainda que o Brasil seja um membro da OMC.
Assim, em conformidade com o princípio do tratamento nacional, cada Estado-membro se obriga a conceder aos produtos, serviços e operadores de outro integrante o mesmo tratamento que é dado aos produtos, serviços e operadores nacionais. [11]
Esclareçamos que o âmbito de aplicação do ACP é mais restrito que o da regulação comunitária, seja porque está dependente da condição de reciprocidade, seja por não incluir algumas entidades adjudicantes, quer por não cobrir todos os tipos de contratos públicos sujeitos à normatividade comunitária. [12]
E é justamente em face da necessidade de "reciprocidade" que o ACP não vincula a República Federativa do Brasil, pois a nossa República não é signatária do mesmo. Nenhum país da América Latina aderiu a este acordo, embora o Chile e a Argentina estejam na condição de "observadores". [13]
No âmbito do Mercosul foi assinado, inclusive pelo Brasil, o "Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul", mas até o momento, esse Protocolo não foi ratificado por nenhum de seus membros. [14]
Logo, não nos parece existir, no plano internacional, obstáculo aos critérios de desempate preferenciais até o momento empreendidos pelo Brasil (como no caso dos bens e serviços produzidos no país). Assim como não nos parece existir óbice à implementação, em Portugal, de critérios similares aos nossos, desde que não se dê preferência a uma empresa portuguesa em detrimento de empresa de país signatário do ACP, ou integrante da CE, obviamente. O fato de tal critério de desempate não poder ser utilizado em detrimento de empresas de um grande número de países economicamente fortes retira a importância da regra para Portugal, mas não se pode negar que a mesma não parece estar vedada.
2.PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À CONTRATAÇÃO PÚBLICA, DESIGNADAMENTE " CONCORRÊNCIA" E "IGUALDADE"
Embora sem estar expresso no Tratado da CE, o princípio da igualdade constitui um princípio fundamental da ordem jurídica comunitária, que foi formalmente inscrito no direito comunitário, como estatuto de direito fundamental, por meio da CDFUE, artigo 20º, e, mais recentemente, no artigo II-80º do projeto do Tratado Constitucional da União Europeia. Saliente-se que este princípio exige uma "ação afirmativa" dos Estados, conforme o TJ expressamente deduziu do artigo 12º (ex art. 6º) do TCE. [15]
A igualdade é fundamental para a construção europeia, gerando direitos específicos e próprios da realidade comunitária, e sem os quais ela não existiria, como são especialmente a não discriminação em razão da nacionalidade e as liberdades de circulação. [16]
Assim sucedeu no âmbito da contratação pública, tendo o legislador comunitário construído o regime jurídico específico precisamente com base e a partir da igualdade, enquanto princípio estruturante. [17]
As Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, ao contrário do que ocorre com a igualdade de tratamento e com a transparência, não assumiram explicitamente a concorrência como princípio da contratação pública. Entretanto, são muitas as passagens desses diplomas comunitários em que se faz referência ao fato de a concorrência efetivaser um objetivo, de modo que se afigura adequado encartá-la ou qualificá-la como um verdadeiro princípio, e fundamental, como o fez o legislador português no artigo 1º/4 do CCP. [18]
Assim, o princípio da concorrência é atualmente a verdadeira "trave-mestra" da contratação pública,tornando os demais princípios corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, "contaminando-os", exigindo ao intérprete que proceda à análise de tais princípios numa perspectiva concorrencial ou segundo a lógica e os objetivos da contratação pública. [19]
Por vezes sobrepostos, outras vezes para o garantir, o princípio da igualdade domina os procedimentos adjudicatórios, com assento no artigo 266º/2 da CRP, no artigo 2º da Diretiva 2004/18/CE, no artigo 10º da Diretiva 2004/18/CE e no já mencionado artigo 1º/4 do CCP. Assim, a entidade adjudicante fica adstrita a uma conduta igual para com todos os concorrentes e candidatos, o que a impede de adotar medidas diretas ou indiretas de discriminação jurídica ou fática que possam beneficiar ou prejudicar, ilegalmente, ou seja, sem justificação suficiente, qualquer ou quaisquer deles. [20]
O princípio da igualdade é um princípio absolutamente fundamental no direito comunitário da contratação pública, pois veda a discriminação em razão da nacionalidade, ou lugar de sede, também conhecida como proibição das "compras nacionais",sendo por isso ilegítimas todas as medidas adotadas pelas entidades adjudicantes para favorecer, mesmo que de forma velada, as empresas nacionais ou o mercado nacional. [21] Isto, a nosso ver, e como já dissemos, não afasta a possibilidade de tratamento diferenciado em relação às empresas dos Estados não integrantes da CE, ou mesmo dos não signatários do ACP, na hipótese de igualdade ou equivalência das propostas.
Resumindo, dispõe o artigo 1º/4 que no âmbito da aplicação objetiva do CCP são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. E não é sem pertinência que se utilizou a expressão "especialmente", posto que estes não são os únicos princípios de atuação da Administração aplicáveis neste domínio. [22]
Assim, há impedimento de que se trate juridicamente de forma diferente situações análogas ou, que se trate de modo análogo situações diferentes. É fundamental que todos os potenciais interessados na adjudicação dos contratos públicos disponham das mesmas condições para formular e apresentar as suas candidaturas e as suas propostas. [23]
Várias são as decisões do Tribunal de Contas de Portugal a respeito da ilegalidade no estabelecimento de condições que maculem a igualdade e, consequentemente, a concorrência, ainda que de forma indireta. É o que vemos no Acórdão nº 11/09 - Mar.10-1ªS/PL, que veda as exigências técnicas discriminatórias. [24]
No Brasil, o princípio da igualdade, que os constituintes encartaram no preâmbulo da Constituição de 1988, destinado a assegurar a igualdade como um dos valores supremos da sociedade, aplica-se, logicamente, ao procedimento de licitação, impedindo o favoritismo, resultante das discriminações. [25]
De tal arte, na legislação brasileira sobre licitações e contratos públicos, obviamente, também estão consagrados os princípios da igualdade e da concorrência, conforme se infere do sobredito artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI da Constituição.
Mas, em sede de licitação, o princípio da igualdade significa que a própria lei permite, no interesse público, que a Administração diferencie, de antemão, possíveis proponentes, fixando condições prévias para a habilitação que só em si já afastam inúmeros candidatos – e tudo do modo mais legítimo. E se a igualdade ocorre entre os iguais, e a desigualdade entre os desiguais (na exata medida das suas desigualdades), a Lei nº 8.666, de 1993, possibilitou à Administração uma "desigualação prévia" entre possíveis licitantes, de modo apenas a permitir que, entre eles, alguns, com características de suficiência técnica e econômica capazes de oferecer segurança à Administração, no cumprimento de futuro contrato, possam ter suas propostas examinadas, em fase posterior à prévia habilitação. [26]
No Brasil, como mencionado, não só na fase de habilitação, e desde que haja fundamentação constitucional/legal, esta "desigualação" pode se dar também no momento do desempate das propostas (conforme se depreende da Lei de Licitações, da Lei Complementar nº123, de 2006 e, também, da Lei nº 8.248, de 1991). Mas é neste último ponto que não há paralelo no CCP, embora na Constituição portuguesa também vislumbremos fundamentos para tanto.
3.FUNDAMENTOS GENÉRICOS PARA O TRATAMENTO PREFERENCIAL EM SEDE DE DESEMPATE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA
Primeiramente, observemos alguns artigos da CRP, designadamente os artigos 80/a e e, 81, 87, 99/a e d e 100 que, a nosso ver, servem de guarida constitucional para a inclusão, nos procedimentos pré-contratuais portugueses - via legislativa - de critérios de desempate similares aos existentes na legislação brasileira. [27]
Assim, a Constituição impõe tarefas ao Estadoe justifica que elas sejam tarefas de conformação, transformação e modernização das estruturas econômicas e sociais, de forma a promover a igualdade real entre os portugueses: é o que se depreende dos artigos 9º/d e 81º/a e b. [28]
É claro que se deve buscar uma cooperação internacional. Mas o desenvolvimento das relações econômicas com todos os povos, artigo 81º/g, deve ser aproximado do artigo 7º, relações internacionais, de cujo intento compartilha. Assim, ter-se-á a máxima cooperação compatível com a independência nacional. [29]
E se assumidos compromissos internacionais, como no âmbito da OMC, ou da própria CE, devem os mesmos ser respeitados, sob pena de questionamento da atuação contrária. [30]
Especificamente sobre as pequenas e médias empresas, além do disposto no artigo 100/d, também no artigo 86 encontramos fundamento para um tratamento diferenciado às mesmas. [31]
Mesmo no âmbito da CE, diga-se que uma abertura da contratação pública à concorrência será sempre uma abertura incompleta se nela não participarem as PMEs. Abrir os contratos públicos à concorrência no interior de um grande mercado não pode significar que estes fiquem reservados às grandes empresas, pois assim não estaremos perante um grande mercado, e sim perante o "mercado dos grandes". [32]
Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados (81/f) de modo a garantir desde logo a equilibrada concorrênciaentre as empresas, é a principal tarefa de uma economia de mercado e a base dos mecanismos de defesa da concorrência, que são um dos princípios essenciais da ordem jurídica comunitária (TCE, artigos 86º e ss.). Os objetivos principais são proibir as práticas restritivas da concorrência, a começar pelos cartéis, reprimir os abusos de posição dominante e impedir preventivamente, nas operações de concentração, a criação de situações de posição dominante que possam pôr em risco a concorrência. A defesa da concorrência é também eficaz contra as formas de organização monopolistas, sendo nessa medida também uma garantia do princípio fundamental da constituição econômica que consiste em subordinar o poder econômico ao poder político, nos termos do artigo 80º/a. [33]
Assim, entendemos que uma das maneiras eficientes de evitar a mácula à concorrência, em face das posições dominantes, é estabelecer critérios para compensar a desigualdade existente entre as pequenas e médias empresas, diante das grandes, por exemplo. E estabelecer - em norma legal infraconstitucional - que numa hipótese de propostas iguais ou equivalentes, em sede de contratação pública, o critério de desempate será firmado a favor das pequenas e médias, em detrimento das grandes, parece-nos estar de acordo com o espírito do legislador constituinte português.
4- POSSÍVEIS SOLUÇÕES, DIANTE DA AUSÊNCIA DE UM CRITÉRIO GERAL DE DESEMPATE PREVISTO NO CPP
Como já foi mencionado, o único critério de desempate previsto pelo CCP diz respeito aos concursos públicos urgentes, e consta do artigo 160º,2, ao estabelecer que "no caso de o mais baixo preço constar de mais de uma proposta, deve ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo".
É fato, portanto, que existe uma lacuna a ser preenchida.
Mas nesse contexto de ausência de norma geral, como solucionar a questão do empate quando não se tratar de um concurso público urgente?
À partida, não vislumbramos problema para que a solução seja apresentada pelos respectivos programas do procedimento, uma vez que dos mesmos podem constar os critérios de desempate. Assim, exemplificativamente, para os casos em que o critério de adjudicação seja o menor preço, pode-se eleger o sorteio como método e, para os casos em que o critério de adjudicação seja o da proposta mais vantajosa, pode-se eleger a ordem dos fatores ou subfatores da proposta que devem ser levados em conta, prioritariamente, para tal finalidade.
E quando não houver previsão, também, no programa do procedimento?
Diante da ausência de regulamentação para o quadro apresentado, a via integrativa se abre como caminho a ser buscado pelos intérpretes. A integração é um método de preenchimento de lacunas, ou seja, de uma omissão legislativa, que confere plenitude ao ordenamento jurídico, posto que nem todas as lacunas devem ser integradas, mas apenas as lacunas contrárias aos objetivos do legislador. Logo, quando não se consiga, no caso concreto, enquadrar o fato à norma, mas se por uma identidade valorativa for possível aplicar-se a lei ao caso semelhante, estaremos diante da analogia.
E o direito administrativo não repugna, em princípio, a aplicação da analogia [34], regra expressamente prevista para o direito comum no artigo 10º do Código Civil Português. [35]
No mesmo sentido, e pela possibilidade de aplicação da analogia no âmbito do direito administrativo, é o Acórdão nº 01820/98 do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 18 de Setembro de 2003. [36]
De tal arte, resta buscar o intuito do legislador português quando, nos concursos urgentes, previu que o desempate se daria a favor "da proposta apresentada mais cedo". Parece-nos que, no caso, o intento foi apenas o de estabelecer um critério que, além de objetivo e livre de dúvidas, fosse também um critério que não maculasse o princípio fundamental da contratação pública, qual seja, o princípio da concorrência. Neste diapasão, abre-se a possibilidade de o critério ser aplicado, analogicamente, para os casos de empate, fora dos concursos públicos urgentes, e que não tenham sido resolvidos pelos programas do procedimento.
CONCLUSÃO
Como foi visto, no âmbito do Código dos Contratos Públicos Português, encontramos um único artigo, o 160º/2, e que estabelece apenas para os "concursos públicos urgentes", que seja adjudicada a proposta apresentada mais cedo, se o menor preço constar de mais de uma delas. Logo, entendemos que a matéria necessita de um regramento mais detalhado.
Assim, além de uma norma geral como a do artigo 45, §2º, da nossa lei de licitações - que prevê o sorteio, após obedecido o disposto no artigo 3º, §2º, da mesma lei – outras regras semelhantes às brasileiras poderiam ser previstas, como as que estabelecem preferência às pequenas e médias empresas.
Recordemos que as regras de desempate brasileiras guardam coerência com o Direito Internacional, eis que o Brasil não é signatário do ACP da OMC, tampouco ratificou o "Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul". Tais normas de desempate, por sua vez, também respeitam a Constituição Federal, uma vez que concretizam princípios afetos à República Federativa do Brasil. [37]
Já Portugal, como apontado, não poderia utilizar normas de desempate para preterir empresas de países integrantes da Comunidade Europeia, ou signatários do ACP da OMC, o que acaba por retirar muito da importância das regras brasileiras - a não ser a do sorteio - se tivessem paralelo na legislação portuguesa.
Contudo, enquanto não vem uma regra de aplicação geral, a solução (se não se tratar de concursos públicos urgentes) poderá ser apresentada pelos respectivos programas do procedimento. Mas, se nem mesmo neste instrumento for realizada a fixação dos critérios, corroboramos ser possível aplicar, analogicamente, o artigo 160º/2, do CPP, atribuindo-se preferência à proposta apresentada mais cedo.
