Resumo: O presente estudo tem por objetivo verificar a influência e a aproximação do sistema common law no controle difuso de constitucionalidade no Brasil. Busca aspectos históricos com o propósito de explicar as origens da common law e do controle difuso de constitucionalidade. Aborda conceitos para comparar a ratio decidendi da stare decisis e a teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso. Além disso, verifica a possível mutação constitucional do art. 52, inc. X, CF/88.
Palavras chaves: Common Law. Controle difuso. Stare decisis. Ratio decidendi. Teoria da transcendência. Mutação constitucional
Abstract: This study is to see the influence and the approach of the common law system in the diffuse control of constitutionality in Brazil and search for aspects to explain the common law and the diffuse control of constitutionality. It also compares the ratio decidendi of stare decisis to the transcendence theory of the diffuse control of constitutionality, discussing the possible constitutional mutation of art. 52, inc. X, CF/88
Keywords: Common Law. Diffuse control. Stare decisis. Ratio decidendi. Transcendence theory. Constitutional mutation
1 INTRODUÇÃO
A doutrina gaúcha vem afirmando que está havendo o fenômeno da commonlawlização no sistema judicial brasileiro. E diante disto, o referido estudo tem a finalidade de fazer uma análise histórica e estrutural da common law e do controle difuso de constitucionalidade, no qual, este vem sendo discutido pela doutrina sobre a mutação constitucional do dispositivo no art. 52, inc. X, CF/88, reforçando a idéia de que a decisão do STF tem força normativa. Logo, o objeto do estudo é verificar se há a aproximação entre estes institutos.
2 A ORIGEM E A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA COMMON LAW
A common law originou-se na Inglaterra e dividiu–se em períodos distintos: a) o primeiro período foi anterior à conquista Normanda de 1066; b) o segundo período entre 1066 e 1485; c) o terceiro, entre 1485 e 1832; o quarto e último, posterior a 1832. [01]
O período que antecede o ano de 1066 é caracterizado pela divisão da Inglaterra em tribos, [02] e estes, denominados de bárbaros. E foi regido pela proteção do direito anglo-saxônico, no qual, não havia um direito único e comum a toda a Inglaterra, pois era fracionado e caracterizado pelo costume local.
A partir do ano de 1066 que é marcado o segundo período. Liderado por Guilherme, o Conquistador, os normandos conquistam a Inglaterra. E constituíram um poder centralizado e forte, no qual ocorreu a transição da era tribal para o feudal. E foi neste momento que surgiu um direito comum a todos, conhecido como common law e designou o julgamento aos Tribunais Reais de Westminster que aos poucos foi substituindo as cortes senhoriais e dedicaram-se as regras processuais profundamente formalista, no qual apareceu remedies precede rights "as garantias precedem os direitos". Acreditava-se que desta maneira teria a melhor decisão aos julgamentos.
Os Tribunais Reais tornaram-se uma instância superior e independente perante as outras cortes senhoriais, contribuindo para o fortalecimento do sistema do common law na Inglaterra, visto que deste modo pelo direito inglês todos receberiam um tratamento de igualdade perante aos Tribunais, surgindo rule of law que é uma forma de diminuir as arbitrariedades nos julgamento.
Entretanto, neste espaço de tempo, existiram conflitos entre os barões e a monarquia. Aqueles não queriam a expansão dos Tribunais, pois desejavam ser os senhores dos teus próprios domínios. Por este motivo, elaboraram o Estatuto de Westminster II, de 1285, no qual, os Tribunais Reais limitavam-se a conceder os writs somente aos casos de precedentes semelhantes. Por conseguinte, as partes recorriam ao Rei para solucionar os seus litígios, porque o processo altamente formalista e a limitação dos Tribunais Reais eram insuficientes para abraçar todas as demandas e provocando a crise do sistema common law.
No terceiro período de 1485 a 1832, surge a equity, concorrente ao sistema common law. E a causa disto, foi que as partes procuravam o Rei que delegava a função aos Chanceleres eclesiásticos e os julgamentos eram baseados no direito canônico e direito romano. Aproximando-se o direito inglês ao civil law. [03]
Posteriormente, os Chanceleres eclesiásticos foram substituídos por advogados porque o rei Henrique VIII interrompeu o vínculo com o papa [04], deixando de aplicar aos julgamentos o direito canônico [05] e o direito romano [06], retomando a common law em sua decisões. Em 1616, compromete-se em que as cortes conviveriam e aplicariam os dois ramos do direito inglês common law e equity.
Em 1832, que é quarto e último período, ocorreu uma expansão das leis na Inglaterra, pois houve a reforma eleitoral realizando o direito a sufrágio, e a permanência da soberania do parlamento, tornando um país democrático.
Os Estados Unidos, colônia da Inglaterra, teve a influência do direito inglês mais precisamente do common law. Porém as peculiaridades, à carência de juristas experientes e a diferença de vida da colônia com a metrópole, causam conflitos em adotar inicialmente à common law com a submissão ao direito derivado da bíblia e direito natural [07].
Contudo, no século XVIII, começa a melhoria de vida na colônia, e por conseguinte, surgem advogados que estudaram direito na Inglaterra e desenvolvem faculdades de direitos na colônia e resolvem adotar o sistema common law. Estados Unidos por ser um Estado federativo e influenciado pela divisão dos poderes legislativo, executivo e judiciário toma aspectos próprios. Conforme descreve René David (1993) "A existência de uma Constituição escrita, comportando uma Declaração dos Direitos, é um dos elementos que diferenciam profundamente o direito dos Estados Unidos do direito inglês." A antiga colônia adota uma lei fundamental que domina todo o seu ordenamento jurídico que é a conhecida Constituição dos Estados Unidos.
Em 1803, no caso Marbury v. Madison, surgiram idéias da supremacia da Constituição e o controle judicial de constitucionalidade. Tornando-se a rule of law americano o que diferencia da soberania parlamentar da Inglaterra.
3 BREVE HISTÓRICO E A ESTRUTURA DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
Em 1891, o Brasil adota na primeira Constituição da República, o modelo americano de controle de constitucionalidade, em que qualquer juiz ou tribunal declara a inconstitucionalidade da norma de modo incidental, conforme o professor Gilmar Mendes (2008) ensina: "A influência do direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, §1º, a e b)."
Influenciado pelos Estados Unidos, país de sistema common law, o Brasil institui o primeiro modelo de controle de constitucionalidade no seu ordenamento jurídico.Visto que na Constituição Imperial de 1824 não existia qualquer controle de constitucionalidade, por causa do dogma da soberania do parlamento como descreve o Pimenta Bueno:
Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse. ( Apud MENDES, 2008).
Este não foi o único impedimento para o Brasil adotar no seu sistema o controle de constitucionalidade na Constituição Imperial, porque a lei como expressão da vontade geral influenciado pelo direito francês e o Imperador como o detentor do Poder Moderador foram, também, obstáculos.
No Brasil, que não era um país do sistema common law, as decisões judiciais não tinham efeitos erga omnes [08]e efeitos vinculantes. Para suprir e substituir a stare decisis americano o Brasil atribui ao Senado, na Constituição de 1934, a competência de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional pelo poder judiciário. Tal qual a crítica do professor Gilmar Mendes (2008):
A fórmula inovadora buscava resolver o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade. É possível, porém, que, inspirado no direito comparado, tenha o constituinte conferido ao Senado um poder excessivo, que acabaria por convolar solução em problema, com a cisão de competências entre o Supremo Tribunal e o Senado. É certo, por outro lado, que, coerente com o espírito da época, a intervenção do Senado limitava-se à declaração de inconstitucionalidade, não se conferindo eficácia ampliada à declaração de constitucionalidade.
Logo, o Brasil escolheu um mecanismo complexo para ter uma eficácia geral das decisões que declaravam a inconstitucionalidade de lei e ato desconforme com a Constituição. Repelindo, por ora, o preceito da nulidade da norma inconstitucional do modelo americano conforme Marshall menciona: " assim, a ‘fraseologia’ particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por esse instrumento" (MENDES, 2008).
A intervenção do Senado demonstra que o Brasil não adotou o preceito da nulidade, porque ao assumir, o tal preceito, não necessitaria deste mecanismo complexo para afastar a norma do ordenamento jurídico. Porque a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal, desde logo, invalidava a norma.
A Constituição de 1934 trouxe outras inovações uma delas é de que a declaração de inconstitucionalidade somente poderia ser pela maioria absoluta dos membros do tribunal, denominada cláusula de reserva de plenário. E a outra é a ação direta de inconstitucionalidade interventiva que tinha o objetivo de evitar a intervenção federal e era confiada ao Procurador-Geral da República.
Manteve o controle de modelo americano nas Constituições subseqüentes, no qual a EC. n. 16, de 26. 11. 1965 da Constituição de 1946, instituiu o modelo europeu de constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro. Neste momento, o Brasil começou a ter o modelo híbrido ou misto de controle de constitucionalidade, portanto o modelo difuso ou concreto tornou-se concorrente com o modelo concentrado ou abstrato de controle de constitucionalidade.
Conforme mencionado acima a Constituição atual, também, manteve o controle misto de controle de constitucionalidade. Contudo o controle difuso é o objeto deste estudo. Este modelo de controle de constitucionalidade qualquer juiz ou tribunal poderá julgar de forma, incidenter tantum, deixando de analisar o exame do mérito.
Portanto, será julgado por uma ação de um caso concreto e as partes poderão pedir que afaste a norma inconstitucional ou o juízo poderá afastar de ofício. Se for analisado por tribunal tem que ter a maioria absoluta dos seus membros para declarar a inconstitucionalidade da norma, e isto, é denominada como cláusula de reserva de plenário, conforme o art. 97 da Constituição de 1988.
Quando distribuído o processo ao órgão fracionário como turma, câmara ou seção e ficar demonstrado que existe ponto inconstitucional na norma, e envolve o caso concreto, este remeterá o processo ao pleno ou órgão especial do tribunal para analisar a questão.
Pelo o recurso extraordinário o processo chega ao STF e o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral dos pontos constitucionais do caso concreto em questão. E isto, foi criado com a emenda constitucional n. 45/2004 que ratificou o STF como um tribunal constitucional.
O Supremo, também, deverá obedecer o dispositivo do art. 97 da Constituição de 1988. Contudo teve mudança na jurisprudência, conforme o professor Gilmar Mendes (2008) leciona:
Questão interessante apreciada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal diz respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituição na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. E acórdão proferido no RE 190.728, teve a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de, por maioria de votos, vencido o Ministro Celso de Mello, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada.
Com este posicionamento do STF, foi elaborada a Lei n. 9.756/98 que inseriu parágrafo único ao art. 481 do Código de Processo Civil. Demonstrando que de uma jurisprudência poderá converter em lei. Uma verdadeira colaboração do poder judiciário na criação do direito.
Como regra geral, a decisão do STF no modelo difuso de constitucionalidade terá efeitos inter partes e ex tunc. Porém o leading case do RE 197.917 deu a possibilidade de efeito ex nunc e pro futuro. E para ter o efeito erga omnes o art. 52 inciso X da CF/88 conferiu a competência ao Senado Federal por resolução suspender a execução da norma. Porém, na doutrina discute-se muito este dispositivo.
4 A SIMILITUDE ENTRE STARE DECISIS E A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Na família da common law Porto [09] descreve " que a fonte primeira do direito da common law é a jurisprudência, eis que este sistema é absolutamente pragmático, formando-se o direito através das decisões jurisdicionais.", no qual, os precedentes judiciais têm uma grande importância neste sistema. E não são retirados de uma norma abstrata como a lei, conforme é o sistema jurídico brasileiro, mas de casos concretos. E as decisões das cortes superiores vinculam as cortes inferiores, conforme também descreve Porto [10]:
Assim, nos países em que vige o sistema da common law, acima da legislação e acima de qualquer outra fonte do direito está o caso julgado pelas cortes e que, portanto, criam precedentes e, por decorrência, verdadeiramente, fazem nascer o direito com base na experiência. Nesse sentido, as decisões jurisdicionais, em tais países, como se vê, desempenham um papel que transcende o caso posto ao crivo judicial.
Estes precedentes vinculantes que são retirados de um caso concreto, fornecem a unificação do direito, proporcionando a segurança jurídica e a previsibilidade e planejamento na conduta social, conforme os argumentos de Porto [11]:
(a)Primeiro, em decidindo as demandas, os juízos devem dirimir questões de direito. Na mesma jurisdição, o direito deve dar a mesma resposta para as mesmas questões legais. Para desenvolver o direito uniformemente e através do sistema judicial, as Cortes devem respeitar as resoluções hierarquicamente superiores. Trata-se, pois, do prestígio ao valor ‘segurança jurídica’. (b) Em segundo lugar, justiça imparcial e previsível significa que casos semelhantes serão decididos da mesma forma, independentemente das partes envolvidas, numa homenagem ao princípio da isonomia. (c) Em terceiro lugar, se na prática fosse de outra forma, isto é, não fossem as decisões judiciais previsíveis, o planejamento nas demandas iniciais seria difícil concepção. (d) Em quarto lugar, stare decisis representa opiniões razoáveis, consistentes e impessoais, a qual incrementa a credibilidade do poder judicante junto a sociedade. (e) Em quinto lugar, além de servir para unificar o direito, serve para estreitar a imparcialidade e previsibilidade da justiça, facilitando o planejamento dos particulares, em face do padrão pré-fixado de comportamento judicial. Em resumo, a existência da doutrina da stare decisis acredita implementar – modo claro – qualidade e segurança na prestação do serviço justiça e, por decorrência, melhorar o convívio social.
Na família da common law os precedentes vinculantes são denominados como stare decisis que é um vocábulo latino stare decisis et non quieta movere, que significa "deixar quieto o que já foi decidido e não alterá-lo." No qual, não é correto dizer que stare decisis vincula outras cortes nos julgados futuros, mas sim o principio que é retirado dele conforme diz Ugo Mattei "o precedente é uma decisão judicial que contém dentro de si um princípio. O princípio inferior que constitui um elemento de autoridade é freqüentemente chamado ratio decidendi. A concreta decisão é vinculante entre as partes, mas é a abstrata ratio decidendi que tem força de lei." (Apud PORTO) [12]
A expressão ratio decidendi é mais utilizada na Inglaterra, porém o holding é o sinônimo dele. E Patrícia Mello (2008) o descreve que " o holding ou ratio decidendi constitui a norma extraída do caso concreto que vincula os tribunais inferiores." Por conseguinte, a ratio decidendi é a fundamentação ou motivação determinante de uma decisão que transcendem as partes, tornar-se uma norma retirada de um caso concreto.
No Brasil a doutrina e alguns julgamentos judiciais mencionam sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso de constitucionalidade, no qual, deixa de ter, a decisão, efeito somente entre as partes e dando efeitos erga omnes e vinculante.
Foi utilizada a teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso de constitucionalidade no RE 197.917/SP, no qual o STF julgou o caso do Município de Mira Estrela, e reduziu o número de onze para nove vereadores. E utilizou-se dos motivos determinantes desta decisão para vincular o TSE que decidiria no mesmo sentido casos análogos.
Outro julgado que a doutrina menciona a teoria da transcendência dos motivos determinantes na Rcl 4.335/AC, no qual, o relator o Min. Gilmar Mendes conheceu a Reclamação por achar que a decisão do STF no controle difuso possui força normativa, sujeitando a resolução do Senado Federal como um mero ato de publicidade à decisão do STF. Havendo uma verdadeira mutação constitucional do art. 52 inc. X da CF/88.
E Patrícia Mello (2008) traz alguns argumentos sobre a teoria:
As considerações efetuadas acima indicam que os principais argumentos em defesa da eficácia transcendente da motivação se ligam a uma abordagem teleológica e sistemática do fenômeno. Em primeiro lugar, no que respeita a seus aspectos finalísticos, a adoção de precedentes normativos se justifica na medida em que se busca promover alguns valores que lhe são correlatos, a saber: a segurança e a previsibilidade jurídica; a uniformidade do direito e a isonomia entre os cidadão; a credibilidade das cortes; a redução de litígios; e a preservação da força normativa da Constituição, em virtude do respeito à autoridade da exegese produzida pelo STF.
Diante aos argumentos, percebe-se uma analogia da teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso com a ratio decidendi ou holding do sistema common law. Esses princípios são normas retiradas de uma decisão em caso concreto, e vinculam as cortes ou juízos inferiores. Assim, as decisões do STF no controle difuso caminham para uma semelhante stare decisis.
