1 – INTRODUÇÃO
O presente trabalho discorrerá sobre a Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro dando destaque à sua composição e à sua competência, principalmente a competência cível.
Procura apresentar suficiente material teórico para refletir-se sobre a criação de um Tribunal de Justiça Militar ou incluir, no Tribunal de Justiça, Câmaras compostas também por militares. Tentará responder: se o Conselho Permanente fosse composto também por praças, estar-se-ia cumprindo de forma mais eficiente o princípio do julgamento do militar por seus pares?
Este estudo tem a pretensão de responder alguns questionamentos que devem direcionar o Estado-Legislador para que a atividade legiferante crie base para a inserção de Praças na composição do Conselho Permanente de Justiça, além de impulsionar a especialização da segunda instância da Justiça Militar no Estado do Rio de Janeiro.
Justifica-se pela importância do tema dentro do Direito Militar, pois no Estado do Rio de Janeiro, com um efetivo militar considerável e grandes eventos com consequências jurídicas que ocorrem diuturnamente, não tem uma legislação específica e uma Justiça Militar organizada em duas instâncias especializadas.
A metodologia utilizada baseou-se em pesquisa bibliográfica e análise da legislação pertinente à Auditoria da Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro e às normas atinentes às Corporações Militares Estaduais.
No decorrer do texto, será apresentado um sucinto histórico da Justiça Militar, sua origem na humanidade e no Brasil. Em seguida abordar-se-á o Direito Militar, o que este ramo tutela, a noção de crime militar, próprio e impróprio. Analisa-se ainda o Direito Administrativo Disciplinar Militar, o processo disciplinar e o ato disciplinar militar e como é realizado o controle administrativo e judicial destes atos. Finalmente, será analisada a Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro, sua composição atual, a forma como são compostos os Conselhos de Justiça e a argumentação sobre a inclusão de Praças no Conselho Permanente.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1. HISTÓRICO DA JUSTIÇA MILITAR
A Justiça Militar é tão antiga quanto a própria história da humanidade. Antigos e históricos documentos legislativos egípcios, assírios e gregos atestam a existência de um ordenamento jurídico regulador da conduta do cidadão militar e da proteção dos interesses específicos das corporações armadas. Roth preleciona que “o surgimento da Justiça Militar data da Antiguidade e vem precedido, na história dos povos, da existência do exército constituído para a defesa e expansão de seus territórios” (ROTH, 2003. p. 05).
A Justiça Militar origina-se na própria estrutura militar, pois era necessária a criação de normas de conduta para a execução das campanhas militares e consequências para aqueles que não as cumprissem, pois a atividade militar confundia-se com a expansão do Estado e até mesmo com sua existência.
O Império Romano, referencial na história dos exércitos organizados, doou à história do mundo a sua legislação e sua arte militar. Neste Império organizaram-se órgãos julgadores para apreciar os delitos cometidos em sede dos acampamentos militares, pois mister era a aplicação de sansões imediatas para possíveis problemas que viessem a surgir e que não podiam ser encaminhados às Instâncias apartadas. Tais acampamentos conhecidos como “Castros” ou “Castrum” designaram a nomenclatura de Justiça Castrense, que permanece viva até os presentes dias.
2.1.1. Histórico da Justiça Militar no Brasil
No Brasil, a Justiça Militar remota à vinda da família Real para a Colônia. Em Portugal já vigia todo um ordenamento referente à Justiça Militar que se constituía pelo Conselho de Guerra, considerado como primeiro Código europeu completo, desde o reinado de Dom Afonso V. O modelo de legislação veio até a Colônia.
Em 1º de abril de 1808, o príncipe regente D. João VI criou na legislação brasileira a Justiça Militar, mantendo a primeira instância existente e criando o Conselho Supremo Militar e de Justiça, que exercia funções tanto administrativas quanto judiciárias. Estava criado o primeiro Tribunal Superior do Brasil.
Com o advento da república, em 1891, mesmo a Justiça Militar não estando expressa na Constituição, esta previu foro especial para os delitos militares. Com a Constituição de 1934, criou-se a Justiça Militar Federal como órgão do Poder Judiciário e alterou-se a denominação do Conselho Militar para Superior Tribunal Militar.
Em janeiro de 1936, lei federal dispunha e autorizava a criação de Justiça Militar Estadual, contudo, com a Constituição de 1946, a Justiça Militar Estadual fora introduzida como componente do Poder Judiciário.
Mister ressaltar que, muito embora apenas na Constituição de 1946 tenha sido oficialmente reconhecida, a Justiça Militar Estadual já existia na prática, eis que alguns Estados já previam, em suas legislações, a existência de Conselhos de Justiça Militares, como por exemplo, Santa Catarina - 1874, Rio Grande do Sul - 1918; São Paulo e Ceará - 1922; Pernambuco - 1933; Minas Gerais - 1937; e Maranhão - 1944 (CORRÊA, 2000).
No que se refere à legislação penal militar, durante o Império, muitas eram as leis, não esclarecendo com nitidez os diversos tipos penais, mas, a partir do advento da República, houve esforço no sentido da agrupar-se as esparsas legislações, o que resultou o nosso primeiro Código Militar, nascido pelo Decreto nº 18, de 07 de março de 1891, que instituiu o “Código da Armada”, sendo aplicado, inicialmente à Armada (denominação antiga da nossa Marinha) e, na sequência, ao Exército e à Força Aérea, tendo vigorado até 1944, quando o Decreto-Lei nº 6.227, de 24 de janeiro daquele ano, criou o Código Penal Militar - CPM, o qual foi aplicado às Forças Armadas até 31 de dezembro de 1969, sendo sucedido pelo atual CPM, instituído pelo Decreto nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, mas que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1970 (LOUREIRO NETO, 2000).
As demais constituições mantiveram o foro de jurisdição militar como órgão do Poder Judiciário. A Constituição de 1988, no capítulo III, confirma a Justiça Militar como integrante do Poder Judiciário. O parágrafo 3º do artigo 125, prevê a criação da Justiça Militar estadual, por lei estadual e mediante proposta dos Tribunais de Justiça dos Estados.
2.2. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO PENAL MILITAR
É importante explicitar algumas considerações e entendimentos doutrinários acerca da natureza especial do direito penal militar.
Conforme descrito no capítulo anterior, a legislação penal no Brasil era esparsa. Os primeiros artigos penais militares remetem aos artigos de guerra do Conde de Lipe. Após o advento da República e surgimento dos Códigos Penais Militares, este ramo do Direito manteve-se com natureza especial até a presente data. Mesmo com as alterações introduzidas no Código Penal Comum, o Código Penal Militar atual não sofreu alterações significantes por conta do Direito Penal Comum.
Bom, vejamos o entendimento doutrinário acerca do tema: Natureza do Direito Penal Militar. Embora o universo das teorias publicadas acerca do tema seja bem restrito, tentar-se-á apresentar os entendimentos e seus argumentos.
a) Teoria processualista ou do órgão encarregado da aplicação do direito objetivo - Nesta Teoria temos como integrantes da corrente doutrinária os renomados Frederico Marques e Damásio de Jesus.
Caracteriza-se pela identificação do órgão que aplica o Direito, a aplicação jurisdicional. Se a lei necessitar de Órgão Constitucionalmente previsto, está-se diante de norma de caráter especial, em reverso das normas comuns que podem ser aplicadas pela Justiça Comum. (DAMÁSIO, 2005. p 08)
Em nosso ordenamento, as justiças especiais são organizadas pela Carta Maior, por critérios objetivos e em apartado das justiças ordinárias, visando jurisdicionar casos indeterminados, previstos em lei, sendo desta forma, juízos naturais constitucionalmente instituídos. (SOUZA, 2005)
Os renomados autores sustentam que o Direito Penal Militar em nosso ordenamento jurídico deve ser considerado Direito Penal Especial, pois sua jurisdição é aplicada pela Justiça Militar.
Sendo assim, depreende-se da citada Teoria que a uma o Direito Penal Militar é especialidade do Direito Penal Comum e a duas é especial porque é aplicado por Órgão Jurisdicional constitucionalmente instituído para esta finalidade.
b) Teoria da proteção do bem jurídico - O Mestre Célio Lobão, contrário à Teoria antes mencionada, explica que ao classificarmos o Direito Penal Especial em razão do Órgão Judiciário que se encarrega de aplicá-lo é um equívoco, pois é o mesmo que se confundir o Direito Penal Especial e o Direito Processual Penal Especial. Desta forma, o que se deve diferenciar é o Direito Processual Comum e o Direito Processual Penal Especial, pois este deve ser aplicado em razão de uma legislação especial, enquanto aquele abrange todos os sujeitos. (LOBÃO, 1999. p. 34)
Esta corrente que contesta a Teoria Processualista, o faz baseada na autonomia existente entre Direito Penal e Direito Processual Penal, tanto comum quanto especial. Pois o Direito Penal existe para conceituar os diversos tipos de delitos, atribuindo pena para as determinadas condutas, enquanto o Direito Processual Penal nasce para regular o exercício da jurisdição, a busca pela solução da contenda. (MARQUES, 1980. p. 34)
Assim, não basta que haja um Órgão Especial para aplicação do direito, não basta um Órgão apartado que tenha Jurisdição, é necessário que levemos em conta o bem jurídico tutelado, o bem objeto da tutela penal.
Seguindo a lógica desta Teoria, depreende-se que ao observarmos o bem jurídico que o Direito Penal Militar tutela, qual seja, a Hierarquia e a Disciplina, alem é claro do maior bem tutelado por este ramo, o Estado, o Direito Penal Militar deve ser considerado autônomo em relação ao Direito Penal Comum.
Para visualizar esta autonomia, usa-se como argumento o fato de que a parte especial do Código Penal Militar é aplicada sem considerar-se a parte geral do Código Penal Comum, haja vista a situação peculiar que o Código Especial regula.
2.3. A TUTELA DO DIREITO PENAL MILITAR
Bem jurídico tutelado é o objeto que justifica a criação da lei penal. O Direito Penal foi criado para quando existir situações em que as demais normas de um ordenamento jurídico não sejam capazes de evitar ou inibir uma determinada conduta. Desta forma, o Estado-Legislador define quais bens devem ser tutelados pela lei penal, como por exemplo, a vida, a integridade corporal, a saúde, a honra, a liberdade pessoal, o patrimônio, o sentimento religioso, a administração pública etc., são bens jurídicos, bens indispensáveis ao homem e à sociedade.
O conceito de bem jurídico é variável de acordo com o tempo e com o meio ao qual se destina, com questões políticas e éticas que preponderam sobre aquele dado universo-momento.
O conceito de traição, por exemplo, não possui a mesma valoração no mundo civil e no militar, assim como a embriaguez, que no Código Penal Militar (CPM) é considerada crime em determinadas situações, no Código Penal Comum é irrelevante (LOUREIRO NETO, 2000. p 55).
Neste sentido, verifica-se que algumas características que no meio civil são admiráveis, no meio militar devem ser necessárias. O preparo, formação e condução dos militares devem observar peculiaridades que poderiam passar por despercebidas, ou mesmo irrelevantes no meio civil. Assim o é em função da finalidade das instituições militares e o que representam, a defesa e soberania do Estado.
Para tanto, o Código Penal Militar vem proteger estas instituições, as Instituições Militares, seus pilares, o que defendem e o que representam. O Código Penal Militar – CPM – também protege os principais bem jurídicos previstos no Código Penal Comum, vida, integridade física, honra, mas a hierarquia e a disciplina são os pilares das Instituições Militares, por isso foram elevados a bem jurídicos tutelados pelo CPM que os eleva, junto com o próprio Estado, a principais bens jurídicos tutelados por este diploma.
Somente para visualizar a importância da hierarquia e disciplina e o próprio Estado como bens jurídicos tutelados no CPM, cita-se a pena capital, prevista na parte especial do CPM. Embora a vida seja um dos principais bens a serem tutelados pelo Direito Penal Comum, a mesma é considerada menos importante que a manutenção da hierarquia e disciplina e consequente proteção do Estado no CPM.
2.4. CRIME MILITAR
Embora a Justiça Militar seja tão antiga quanto a vinda da Família Real para o Brasil, ainda hoje não existe uma definição pacífica acerca do que é o crime militar.
O conceito de crime militar é deveras complexo. Doutrinariamente encontram-se vários critérios para a definição de tais condutas: ratione materiae, que exige que o ato e o agente tenham a qualidade de militar; ratione personae, que exige que o sujeito ativo seja militar; ratione temporis, aqueles praticados em determinada época; ratione loci, os crimes praticados em local sujeito à administração militar; e por fim ratione legis, aqueles previstos em lei.
Na Carta Magna encontramos a competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes militares definidos em lei (art. 124, 125, §4º), encontramos também a exceção ao estado de flagrância e a preterição da ordem judicial para recolher-se preso o autor de crimes militares (art. 5º, LXI), entretanto não encontramos a definição do que seja crime militar.
Desta forma, embora a Carta Cidadã tenha determinado o critério, ainda hoje, não precisamos o que é o crime militar, pois a lei enumera-os, mas não define o seu conceito.
Antes da Constituição de 1988, definia-se crime essencialmente militar como aquele que caracterizava uma infração contra o dever funcional de soldado, enquanto crime acidentalmente militar era aquele praticado enquadrando-se nos critérios ratione loci, ratione temporis e ratione legis. Atualmente defini-se como crime militar aquele previsto em lei. (DA COSTA, 2005. p. 05)
O que se depreende da mensagem da Carta Maior é que o critério utilizado para definir-se crime militar é o ratione legis.
Atente-se ainda, que o crime militar, doutrinariamente, é dividido em crime militar próprio e crime militar impróprio, conforme discorrer-se-á adiante.
2.4.1. Crime Militar Próprio
Tão antiga quanto a existência do Direito Militar é a divergência acerca do que é crime militar próprio. Três correntes dividem a doutrina no que tange a esta definição. A primeira corrente defende que somente o militar poderia cometer crime militar; a segunda corrente entende que não basta a condição de militar, mas que o crime afete o organismo das Forças Armadas; a terceira corrente doutrinária afirma que o crime militar somente pode ser assim considerado, se a ação penal possa ser deflagrada contra militar.
Representando a primeira corrente, cita-se Esmeraldino Bandeira, que foi grande tratadista do Direito Penal Militar brasileiro:
“O crime propriamente militar se acha bem conceituado na velha definição da L. 4ª D. 49,16, de re militari: ‘proprium militare est delictum, quod quis uti miles admittit’. Si de acordo com este conceito, o crime militar é aquelle que alguém commette como soldado, o verdadeiro critério da classificação de tal crime é o que se depara ínsito na própria lettra do dito conceito.
Para esclarecê-lo, vale dispor em outra ordem os termos em que vem elle acima formulado, assim: – crime propriamente militar é aquelle que somente o soldado pode commetter.”[1]
Assim, e segundo esta corrente, o sujeito ativo deve ser militar para caracterizar-se o crime propriamente militar.
Representando a segunda corrente doutrinária, temos o mestre Chrysólito de Gusmão, do qual cita-se as seguintes lições:
“São infracções dos deveres especiaes do militar aquelles crimes que causam directamente um damno ao serviço, ou uma offensa à disciplina militar, como seriam a deserção, a desobediência, a insubordinação.
Eis os crimes propriamente militares, para nós, são, pois: a revolta, motim, insubordinação, rebellião, usurpação, excesso e abuso de autoridade, deserção e inobservância de dever militar.
A não ser esses crimes, os outros em nada affectam physiognomia orgânica das forças militares, em nada alteram o seu substractum vital, os seus alicerces básicos.”[2]
Desta forma, seguindo a lógica desta corrente doutrinária, não basta que o crime tenha a condição de militar, é mister que o delito afete o organismo militar, que fira instituições, hierarquia e disciplina Militares.
A terceira corrente doutrinária, conhecida como nova teoria. Esta “nova teoria” defendida por Jorge Alberto Romeiro[3], explica que o crime militar é aquele cuja ação penal deve ser movida contra o militar. Esta corrente surgiu para dirimir a dúvida existente acerca do crime de insubmissão, que apesar de previsto no diploma penal militar, é praticado pelo civil.
O fato de existir três correntes doutrinárias que tentam explicar o que é crime militar decorre unicamente do fato do Poder Constituinte Originário ter determinado que os crimes militares serão os definidos em lei, utilizando o critério ratione legis. Tal discussão encerrar-se-ia com a simples edição de diploma legal que determinasse qual seriam os crimes militares, tal qual foi feito para os crimes hediondos.
2.4.2. Crime Militar Impróprio
Quanto ao crime militar impróprio, é pacífico o entendimento de que são aqueles cujo preceito primário está previsto tanto no Código Penal Militar, quanto no Código Penal Comum e nas leis penais esparsas, e também podem ser cometidos por civil.
Embora previstos tanto no diploma civil quanto no militar, os crimes militares impróprios também afetam, mesmo que de forma indireta, as Organizações Militares.
Para que se caracterize então o crime militar, quando se trata do impróprio, além de proteger bens jurídicos, como vida, patrimônio, integridade física, o tipo penal deve se enquadrar em uma das hipóteses do inciso II, do artigo 9º do diploma penal militar.
Insta mencionar que o crime militar impróprio pode retirar o civil de seu Juiz natural, de seu Juiz legal, o que ocorre por uma excepcionalidade, realizando-se nos estreitos limites da Carta Magna, e que deve ser observado pelo operador do direito.
2.5. DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O Direito Administrativo Disciplinar regula a relação entre a administração pública e seus integrantes, no que tange ao dever desta para com os serviços que aquela deve prestar para a sociedade.
A Administração Pública, que deve manter a regularidade da atividade funcional de seus Órgãos, utiliza-se da função disciplinar[4], pois tem o poder-dever de adotar medidas que visem obrigar os servidores a cumprirem seus deveres, para o bem comum.
Hodiernamente, a doutrina avançou no que se refere a explicar a natureza do direito administrativo disciplinar. Houve época em que a Teoria da Identidade Substancial, que se resume em afirmar que não havia diferença entre o poder disciplinar e o direito penal. Afirmava que o poder disciplinar era uma miniatura do direito penal, os dois seriam espécie do mesmo gênero, sendo o então poder disciplinar uma escala do direito penal.
Após evolução doutrinária, que se constituiu por várias críticas, entende-se como função disciplinar uma relação punitiva especial que regula a conduta de determinadas pessoas – servidores – encontrando assim, conexão com a função hierárquica do direito administrativo e não com o poder punitivo do direito penal.[5]
Tão importante para o regular desenvolvimento das atividades administrativas, o Direito Administrativo Disciplinar vem demonstrando sua importância dentre o contexto das ciências jurídicas. Portanto, deve ser destacado dos demais ramos das ciências jurídicas, de modo que seus institutos e regras lhe atribuem particularidades que o diferem.[6]
O Direito Administrativo Disciplinar, como dito, é fundamental na consecução dos serviços públicos. Assim o é também na esfera militar, que deve incutir a disciplina na alma de seus componentes.
2.5.1. Direito Administrativo Disciplinar Militar
Não se abordará neste tópico, se o Direito Administrativo Disciplinar Militar é ramo, ou sub-ramo autônomo do Direito Administrativo Disciplinar. É certo que o Direito Administrativo Disciplinar Militar apresenta peculiaridades que o destacam sobremaneira da vertente comum. Neste sentido Martins nos ensina que:
“Nas instituições militares, a autonomia do Direito Disciplinar enquanto vertente diferenciada do Direito Administrativo Comum é reforçada pelo aspecto legislativo, qual seja, os regulamentos militares são autônomos, melhor dizendo, as disposições de conteúdo punitivo são veiculadas em lei própria, de sorte que, no Estatuto dos Militares propriamente dito, não se encontrará nenhuma disposição destinada a tipificar condutas irregulares ou voltada a fazer atuar o direito disciplinar a estas mesmas condutas.”[7]
Somente o fato de ter-se uma legislação própria, apartada dos estatutos, a regular o Direito Administrativo Disciplinar Militar, conclui-se que é deveras importante a Disciplina dentro da vida militar. O Estado não editou normas específicas para o funcionário estatutário civil, limitando-se a prever procedimentos e algumas faltas que seriam punidas, tudo dentro do próprio estatuto, enquanto os servidores militares têm um Regulamento Disciplinar que tipifica a maioria das transgressões e ainda atribui certa discricionariedade ao detentor da autoridade, para determinar, segundo a imperiosa necessidade do serviço, quais seriam a condutas consideradas transgressões, pois tamanha é a importância da Disciplina nas Organizações Militares.
Até mesmo o Poder Constituinte Originário dispensou certa atenção ao tema, criando inclusive a única exceção no ordenamento jurídico para prender-se determinada pessoa. Não se necessita de ordem emanada da autoridade judiciária competente e nem de estar em estado de flagrância, para recolher-se preso o autor de crime militar ou em caso de transgressão disciplinar militar, consoante o art. 5º, LXI da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88.
O Direito Administrativo Disciplinar Militar regula a totalidade da vida profissional dos servidores militares, pois as Instituições Militares são pautadas na Hierarquia e Disciplina, o que traz para os Oficiais e Praças que compõe o organismo militar a responsabilização em zelar pela disciplina e ser disciplinado, isto, em todos os escalões que dividem a carreira militar.
Os integrantes de uma Corporação Militar são submetidos a Regulamentos Disciplinares desde o primeiro dia que ingressam no organismo militar. Quando matriculados em Academias, ou mesmo em Centro de Formações ou Escolas, o Cadete ou o Recruta responde pelo Regulamento Disciplinar respectivo à sua Força e também pelo Regulamento da respectiva Academia ou Centro de Formação, no que tange à disciplina.
Logo, resta clara a importância do Direito Administrativo Disciplinar Militar para o servidor militar, independente de se considerar ramo ou sub-ramo autônomo do Direito Administrativo Disciplinar, pois o profissional militar deve cumprir toda sua carreira pautada na Disciplina, como exigência intrínseca à qualidade de militar.
2.6 – REGIME DISCIPLINAR E TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR
2.6.1. Regime disciplinar
Diz-se Regime Disciplinar o conjunto de normas e regras a que se submetem os servidores estatutários. No que se refere aos servidores militares, o regime disciplinar é bastante rígido, pois se trata de parte integrante da qualidade de militar, devido à natureza de sua existência e função constitucional.
As palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto expressam a característica singular do regime disciplinar militar
“Em razão do rígido sistema de hierarquia e disciplina, às obrigações e deveres correspondem severos regimes disciplinar e penal; a responsabilização interna poderá levar até a aplicação de penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão, com o privilégio de executoriedade até 30 dias, sem controle judicial pela via do habeas corpus...”.[8]
Embora rígido, visando à consecução dos serviços inerentes à profissão de militar, o regime disciplinar também prevê elogios e recompensas, com o fim de reconhecer o bom militar.
O regime disciplinar prevê punições e elogios, ambos para imbuir os componentes do organismo militar do dever que têm a cumprir e que este deve ser realizado em observância as estritas normas de disciplina. Conclui-se que o regime disciplinar consubstancia-se em um conjunto de normas e costumes militares com o único fim de manter-se a máquina militar funcionando e em condições de ser empregada a qualquer tempo, com a eficiência que lhe é esperada.
2.6.2. Transgressão disciplinar
Segundo Maria Roseli Tesser[9] “Na teoria do direito, transgressão encerra a idéia de falta, violação de lei, regulamento, contrato, dever jurídico, etc.”
A manutenção da disciplina é o que defendem os regulamentos disciplinares, vez que é pilar das Instituições Militares. Neste sentido tem-se que disciplina é “a perfeita compreensão e a exata execução do dever.”[10] Outrossim, o oposto de disciplina seria a negação desta. O Mestre Cretella explica que indisciplina é “a violação, pelo funcionário, de qualquer dever próprio de sua condição, embora não esteja especialmente prevista ou definida”.[11] Sendo assim, no momento que o militar pratica ou deixa de praticar ato que se enquadre na definição apresentada, estar-se-á diante do ilícito administrativo.
A transgressão disciplinar, então, consiste em um tipo de ilícito administrativo, onde o servidor pratica ação, ou omissão, que se traduz em um ataque a um regramento próprio, ou aos princípios protegidos por este regramento.
Quanto à inevitável comparação entre o Direito Disciplinar Militar e o Direito Penal, afirma-se que embora tratem de punição, estão em linhas diferentes, pois apresentam destacadas diferenças. A tipicidade do Direito Penal é absoluta, enquanto do Direito Disciplinar é relativa e observa os princípios da disciplina militar; exige o Direito Penal que a conduta do sujeito ativo seja idêntica ao preceito primário, enquanto o Direito Disciplinar apenas delimita as condutas, não exigindo equivalência absoluta; o ilícito penal afeta toda a sociedade, enquanto o ilícito administrativo restringe-se ao círculo organizacional.
Quanto ao princípio da atipicidade das transgressões disciplinares, este existe nas transgressões disciplinares militares, pois ao editarem-se os regulamentos, mesmo criando-se um rol de transgressões, ainda deixou-se uma margem discricionária para a autoridade competente, o que afasta a tipicidade das transgressões. Vejamos as definições apresentadas pelos Regulamentos Disciplinares.
O art. 8º do Decreto 76.322/75 (BRASIL, 1975), que se trata do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, define a transgressão disciplinar como sendo:
“toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar”.
O art. 6º, do Decreto nº 88.545/83 (BRASIL, 1983), que se trata do Regulamento Disciplinar da Marinha, assim dispõe acerca da transgressão disciplinar:
“Contravenção Disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.”
No que se refere ao Exército, o seu Regulamento Disciplinar consubstancia-se no Decreto nº 4.346/2002 (BRASIL, 2002), que em seu artigo 14, conceitua transgressão disciplinar como:
“toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe”
Com importante observação em seu § 1°: “Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.”
No Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, o Regulamento Disciplinar, Decreto 3.767/1980 (RIO DE JANEIRO, 1980) define transgressão em seu art. 13 como:
“Transgressão disciplinar é qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres e das obrigações de bombeiro-militar, na sua manifestação elementar simples e qualquer omissão ou ação contrária aos preceitos estatuídos em leis, regulamentos, normas ou disposições, desde que não constituam crime.”
Na Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, o Decreto 6.579/1983 (RIO DE JANEIRO, 1983) adotou redação quase idêntica ao Regulamento do Corpo de Bombeiros. O art. 13 do Regulamento disciplinar da Polícia prevê que:
“Transgressão disciplinar é qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres e das obrigações Policiais Militares, na sua manifestação elementar e simples, e qualquer ação ou omissão contrárias aos preceitos estatuídos em leis, regulamentos, normas ou disposições, desde que não constituam crime.”
Tais conceitos apresentados constituem-se como tipo vago, descrito nos regulamentos disciplinares sem qualquer norte ou limite de atuar do agente administrativo, sendo complementado em sede concreta pelas fundamentações do colegiado disciplinar ou pela autoridade julgadora. (DEZAN, 2005)
Desta forma observa-se que embora os regulamentos disciplinares tratem de rol de transgressões, aplicaram-se definições subjetivas ao conceito de transgressão, para que uma certa discricionariedade fosse atribuída à autoridade competente, de modo a protegerem-se os princípios basilares que envolvem a manutenção da disciplina dentro dos organismos militares.
2.7. ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR
2.7.1. Ato Administrativo Disciplinar Militar
Convém antes de adentrar-se à matéria do título, explicar-se, de forma sucinta, a diferença entre ato e fato. Fato diz-se de qualquer acontecimento, enquanto ato diz-se da manifestação de vontade. Quando a manifestação de vontade ou o acontecimento atingem a órbita do direito, tem-se o ato ou fato jurídico. De outro lado, se atingem a órbita da administração, está-se diante de ato ou fato administrativo.
Ato administrativo é aquela manifestação de vontade do Estado, pode ser oriunda de quaisquer dos Poderes: Legislativo, Executivo ou Judiciário, e ainda, de quem o represente, diante dos casos de concessionária, permissionária, etc., que tem por fim imediato criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos. O ato administrativo é complementar a lei e serve, principalmente, para satisfazer o interesse público, regido pelo direito público e que pode ser submetido a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
Apesar de a doutrina não ser uníssona quanto aos elementos do ato administrativo, adotam-se os mais comuns, que inclusive foram deduzidos da Lei que regula a Ação Popular: sujeito; objeto; forma; motivo e finalidade.
O ato administrativo disciplinar militar, como espécie do gênero ato administrativo, caracteriza-se por uma peculiaridade: enquanto o superior hierárquico tem o poder-dever de reprimir qualquer manifestação tida por transgressão da disciplina, a autoridade que presida o processo administrativo militar tem a faculdade, segundo critérios de conveniência e oportunidade, da sanção mais adequada ao caso em tela, observadas as garantias do devido processo legal.
2.7.2. Processo Administrativo Disciplinar Militar
Vencida a apresentação resumida de um conceito para o ato administrativo disciplinar militar, discorrer-se-á sobre o processo em si. Para a aplicação de sanção disciplinar é mister que se comprove a existência do fato que justifique a aplicação da punição, o que deve ocorrer no curso do processo administrativo.
Processo Administrativo Disciplinar Militar pode ser conceituado como “...conjunto de atos coordenados tendentes à prestação do ato administrativo punitivo...”[12] ou à justificação do militar acusado. É o meio pelo qual a autoridade competente apura e pune qualquer ato que atente contra a disciplina.
Quando se trata de transgressão que não seja de natureza grave, o processo que leva ao cumprimento do ato administrativo disciplinar militar observa os princípios da informalidade e oralidade, buscando sempre a celeridade na solução do caso apresentado, em razão da manutenção da disciplina.
Ocorre que, apesar do princípio da legalidade exigir a subsunção integral do motivo legal ao fato atinente à situação apresentada, no direito administrativo disciplinar impera o princípio da atipicidade como regra geral, somente se coadunando com a previsibilidade legal (tipicidade) quando se trata de transgressões graves. O professor Armando da Costa segue este raciocínio.[13]
A presença de conceitos indeterminados de transgressão traz para o processo administrativo disciplinar a dificuldade de subsunção integral do motivo legal ao motivo de fato, vez que inexistem os critérios objetivos.
Contudo, tanto na Polícia Militar quanto no Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, o Regulamento Disciplinar traz a regra de especificação que consiste na obrigação do aplicador da pena descrever de forma sumária, clara e precisa, enquadrando o caso decidido em um dos itens do rol de transgressões.
O processo Administrativo Disciplinar Militar, apesar de ser regulado por normas que datam de antes da Constituição Cidadã, para serem recepcionadas, tais normas obedecem aos princípios constitucionais norteadores de qualquer processo. Desta forma, todos os atos praticados para apurar-se a prática ou não da transgressão disciplinar existem em função do due process of law, marcado no inciso LIV do art. 5º da Constituição da República. Em todos os atos, a Constituição irradia o princípio da ampla defesa e contraditório, que é previsto no inciso LV do mesmo dispositivo citado e deve pautar qualquer processo administrativo disciplinar militar.
O princípio do contraditório exige que todos os atos administrativos disciplinares observem a ciência da bilateralidade das partes, permitindo a contrariedade de acusações através de alegações e provas. O mestre Vicente Greco Filho melhor explica:
"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."[14]
A Ampla defesa está diretamente ligada ao estado democrático de direito, traduz a liberdade do indivíduo em produzir provas e alegar fatos que corroborem para sua ampla defesa. Segundo Portanova, a Ampla Defesa “não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático.”[15]
O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro – RDPMERJ e o Regulamento Disciplinar do Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Rio de Janeiro - RDCBMERJ regulam o processo administrativo disciplinar dentro das respectivas Corporações. Os Regulamentos definem a competência para aplicação das punições. Em ambos, o artigo 10 especifica qual autoridade é competente para aplicar punição e a quem esta autoridade pode aplicar a punição.
Note que os referidos artigos devem ser interpretados de forma a especificar quem é competente para presidir o processo administrativo destinado a apurar a prática ou não de transgressão disciplinar, o que não impede a autoridade de delegar tal competência de apuração, por ser atributo intrínseco da administração pública, oriundo do poder hierárquico.
A decisão do ato administrativo disciplinar militar deve ser tomada levando em consideração as atenuantes e agravantes, além do histórico do militar que está sendo avaliado, tudo determinado pelo RDPMERJ e RDCBMERJ, em ambos, nos artigos 15, 18 e 19.
Por estas garantias constitucionais, o ato administrativo disciplinar previsto nos Regulamentos Disciplinares das Corporações Militares Estaduais obedecem ao seguinte procedimento.
O militar acusado de transgredir a disciplina deve ser cientificado de forma expressa e escrita, para apresentar sua defesa e produzir as provas que julgar necessário.
A notificação de que o militar está sendo acusado de transgredir a disciplina é provocada por comunicação de outro militar à autoridade competente. Tal ato origina-se do poder-dever de fiscalização, previsto no próprio Regulamento Disciplinar e oriundo do Poder hierárquico natural de uma estrutura militar.
Após o regular exercício do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, a autoridade decidirá quanto à existência de transgressão disciplinar e em caso positivo qual será a punição aplicada.
Em caso positivo de transgressão, onde a autoridade aplica a punição, o militar poderá utilizar-se do controle interno dos atos administrativos. Este controle interno também está previsto nos Regulamentos Disciplinares.
2.8. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Segundo Afrânio Faustino[16], o controle dos atos administrativos em geral é fundamental para uma Administração transparente pautada nos princípios da legalidade e isenta de corrupção.
Ainda segundo Afrânio, os princípios da legalidade e das políticas administrativas têm o papel de pilar de sustentação do controle de atos administrativos. O princípio da legalidade abrange todos os princípios constitucionais e o princípio das políticas administrativas representa a parte infralegal determinada pelo Decreto Lei 200/67 (BRASIL, 1967).
Manter uma administração transparente é, por excelência, uma obrigação do Estado. Mesmo quando o ordenamento jurídico era pautado pelo autoritarismo de ditadura já existiam meios de controle dos atos administrativos. Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, os meios de controle dos atos administrativos confirmaram-se e arraigaram-se no novo ordenamento que nascia.
A administração pública é composta por seres humanos que por natureza são falhos. O controle dos atos serve para minimizar as falhas oriundas dessa natureza, proporcionando transparência e liquidez.
2.8.1. Controle dos Atos Administrativos Disciplinares Militares
O controle dos atos administrativos disciplinares militares no âmbito das Corporações Militares Estaduais é regido também pelos respectivos Regulamentos Disciplinares. O artigo 56 e seu parágrafo único são idênticos no RDPMERJ e RDCBMERJ, ambos prevêem o direito ao recurso, que pode ser exercido pelo militar ou por superior que o julgue prejudicado, e as modalidades de recurso admitidas nas Instituições.
I – Pedido de Reconsideração de Ato - A primeira modalidade é o pedido de reconsideração de ato, previsto no artigo 56, parágrafo único, item 1, nos dois Regulamentos. Esta modalidade caracteriza-se por um requerimento à própria autoridade que praticou o ato punitivo. O artigo 57 regula a forma, a legitimidade e o prazo para a interposição deste pedido que deve ser enquadrado, na classificação do professor Afrânio, como “Revisão”.
Quanto ao prazo, o § 2º do artigo 57 dos Regulamentos é claro, apontando para o momento em que o interessado conhece oficialmente, fatos que possam ensejar este controle.
II – Queixa - A segunda modalidade de controle é a queixa, previsto no artigo 56, parágrafo único, item 2, em ambos os diplomas. Esta modalidade de controle de ato administrativo disciplinar militar caracteriza-se por petição à autoridade imediatamente superior àquela que praticou o ato. O artigo 58 determina o prazo, a forma e a legitimidade.
III – Representação – A terceira modalidade de controle é a representação, prevista no artigo 56, parágrafo único, item 3 da legislação disciplinar das Corporações. Esta modalidade é realizada por superior do militar que se encontra prejudicado por conta de ato disciplinar militar. O artigo 59 é omisso no que diz respeito à autoridade competente para apreciação desta modalidade de controle de ato administrativo disciplinar militar. Contudo é importante que se interprete o referido artigo de forma a atribuir competência à autoridade imediatamente superior àquela que praticou o ato.
Observa-se que os Regulamentos Disciplinares das Instituições Militares Estaduais regem o processo administrativo disciplinar e, por conseguinte prevêem mecanismos de controle, seja pela própria autoridade que praticou o ato punitivo ou pela autoridade de escalão superior.
2.9. MODIFICAÇÕES NA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45
Como tradição, pode-se afirmar que a Justiça Militar sempre deteve competência criminal. Sua criação e modificações ao longo das décadas demonstram de maneira límpida e clara que a Justiça Militar está para conhecer dos ilícitos penais militares.
Esta limitação ao conhecimento dos crimes miliares é tradição em nosso ordenamento jurídico. Na Constituição de 1934, que previu pela primeira vez a Justiça Militar, atribuiu a esta a competência para julgar os militares e assemelhados por ilícitos militares em foro especial. Em 1937, a nova Constituição manteve sua redação. Em 1946, 1967 e 1969, todas as Constituições definiam a Justiça Militar como competente para julgar os crimes militares, sendo a competência atribuída de natureza penal.
A atual constituição, por sua vez, manteve a tradição, atribuindo competência criminal à Justiça Militar. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 45 – EC 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004 e publicada no DOU de 31/12/2004, a Justiça Militar Estadual recebe uma nova competência, que quebra a tradição da Justiça Militar.
A alteração do “§3º” do art. 125, trazida pela referida Emenda, não fora significativa, pois somente introduziu a figura do Juiz de Direito, em substituição ao Juiz Auditor, como componente da Justiça Militar Estadual.
Quanto ao “§4º”, este sim é o grande inovador. A nova redação deste parágrafo determina que a Justiça Militar Estadual, além de julgar os militares do Estado nos crimes militares definidos em lei, é competente para apreciar as ações judiciais contra atos disciplinares. Este comando cria para a Justiça Militar Estadual a competência cível, até então inédita nesta Justiça especial. Tal parágrafo ainda confirma a alteração realizada pela Lei 9.299/96 que atribuía ao Tribunal do Júri a competência para conhecer e julgar os crimes militares dolosos contra a vida praticado por militares estaduais cuja vítima fosse civil.
A EC 45 introduziu ainda, no art. 125, o “§5º” que reduziu a competência dos Conselhos de Justiça, que não mais julgam todos os crimes militares. Quando a vítima for civil e não sendo caso de crime doloso contra a vida, o Juiz de Direito conhecerá de forma monocrática dos crimes militares e das ações contra atos disciplinares militares, cuja competência é cível. Desta forma o Juiz de Direito não mais precisará convocar o Conselho Permanente ou sortear o Conselho Especial para julgar os crimes militares praticados contra civil (ressalvada a competência do Tribunal do Júri) e muito menos para apreciar as ações contra atos disciplinares.
Outra mudança significativa se deve à presidência dos Conselhos de Justiça. Na tradição da Justiça Militar, o Conselho de Justiça sempre era presidido por Oficial Superior pertencente à Corporação Estadual. Com a mudança proporcionada pela EC 45, o Juiz de Direito passou a presidir o Conselho de Justiça.
Quanto às mudanças trazidas pela EC 45, é mister salientar que o Poder Constituinte Derivado aplicou mudanças que acabaram por retirar as peculiaridades inerentes à Justiça Militar que as tornava especial e mais célere que a Justiça Ordinária. Com a implantação da competência singular, o Poder Constituinte Derivado mitigou o princípio do julgamento pelos pares, que há duzentos anos arraigou-se pela Justiça Militar. Tal procedimento singular prejudicou a oralidade inerente aos ritos judiciais militares, descaracterizando assim o processo penal militar.
2.10. COMPETÊNCIA CÍVEL DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL
Conforme mencionado, a competência cível da Justiça Militar Estadual está prevista no art. 125, § 4º da Constituição da República.
O referido dispositivo da Constituição da República, com a nova redação, estabelece que a Justiça Militar Estadual é competente para processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
A competência cível atribuída à Justiça Militar Estadual restringe-se ao conhecimento e julgamento das ações judiciais contra atos disciplinares, até então de competência das Varas Estaduais de Fazenda Pública. Esta competência cível importa afirmar que todas as ações que tenham como causa de pedir atos administrativos disciplinares militares, serão conhecidas pela Auditoria Militar Estadual.
Registre-se que a competência cível atribuída pela Lei Magna à Justiça Militar Estadual circunscreve-se aos atos emanados pela autoridade militar para manter-se a disciplina. Logo a transgressão porventura cometida por um militar não pode ser apreciada e sim o ato disciplinar que é aquele emanado da autoridade militar para coibir ou punir as transgressões. Isto porque a conduta adotada em razão da função disciplinar está sujeita a apreciação judicial.
2.10.1. Elementos do Ato Administrativo Militar
O ato administrativo Disciplinar Militar, conforme descrito no capítulo 2.7 caracteriza-se, de forma resumida, em um poder-dever da autoridade militar em coibir e punir as ações ou omissões que se caracterizam por atentatórias à disciplina. Explicou-se também que à autoridade militar é atribuída faculdade para decidir quanto à conveniência e oportunidade para a prática do Ato Administrativo Disciplinar Militar.
Contudo, a prática do Ato Administrativo Disciplinar Militar deve observar, além do princípio do devido processo legal, alguns requisitos que são intrínsecos ao Ato. Para tanto, discorrer-se-á adiante sobre tais requisitos.
2.10.1.1. Competência
A competência é elemento do Ato Administrativo Disciplinar Militar que sempre é vinculado, devendo sua definição ser prevista em Lei.
Os Regulamentos Disciplinares das Corporações Militares do Estado do Rio de Janeiro trazem em seu idêntico caput do art. 10, as autoridades que são competentes para praticar o Ato Administrativo Disciplinar Militar, seja este de natureza punitiva ou de natureza meritória.
O elemento competência é ratificado inclusive pela Carta Magna, em seu art. 5º, LIII, que dispõe sobre o princípio do Juiz natural, que determina que ninguém será julgado ou sentenciado senão por autoridade competente.
2.10.1.2. Objeto
O Objeto do Ato Administrativo Disciplinar Militar consubstancia-se na punição ou recompensa que serão impostos.
Os respectivos art. 23, do RDPMERJ e RDCBMERJ, trazem um rol das punições que podem ser impostas: advertência; repreensão; detenção; prisão e prisão em separado; licenciamento e exclusão a bem da disciplina.
Os artigos 66 e 67, dos Regulamentos Disciplinares Estaduais, definem o conceito de recompensa e trazem um rol exemplificativo das recompensas: o elogio; as dispensas do serviço; a dispensa da revista do recolher e do pernoite, nos centros de formação, para alunos de cursos de formação.
Normalmente a aplicação das sanções, principalmente no que se refere à quantidade é discricionária, pois a autoridade militar é quem avalia a conveniência e oportunidade para aplicá-las. Contudo, quando se trata das penas mais severas, que importem em exclusão ou licenciamento, a autoridade militar está mais presa aos ditames da lei dos Conselhos de Disciplina e de Justificação.[17]
Mas note que o objeto do ato administrativo deve sempre estar escorreito ao que diz a norma e claro deve ser lícito (conforme determinou o legislador), certo (com destinatário definido) e moral (conforme os padrões comuns de comportamento, justos e éticos). (DI PIETRO, 2001)
2.10.1.3. Forma
A forma do Ato Administrativo Disciplinar Militar é elemento que enseja sua própria existência. A forma define como o ato se revela para o mundo jurídico militar.
O Ato Administrativo Disciplinar Militar tem sua forma como elemento vinculado, diferente da manifestação de vontade dos particulares que é livre, a manifestação da administração deve seguir os procedimentos conforme a exigência da norma. (MEIRELLES, 2003. p. 148)
É correto afirmar que o Ato Administrativo Disciplinar Militar deve obedecer à forma escrita, não se concebendo que a autoridade militar puna ou recompense o militar de forma verbal e informal. Embora se admita que exista o Ato Administrativo que se revela por sinais ou instruções verbais do superior ao inferior quando as circunstâncias de urgência assim o exigem, a forma escrita deve imperar para o Ato Administrativo Disciplinar. Até mesmo quando a punição seja uma advertência verbal, esta deve ser registrada.
Desta forma, conclui-se que o Ato Administrativo Disciplinar Militar é formal, escrito e sucede um necessário processo administrativo, que fora explicado no Capítulo 2.7.2, além dos Conselhos de Justificação e de Disciplina, para faltas de caráter gravíssimo.
2.10.1.4. Motivo
O Motivo é elemento de validade para o Ato administrativo Disciplinar Militar. É o fato, o acontecimento, que se comprovado dará ensejo à prática do Ato.
Quando o administrador estabelece uma correlação entre o que de fato aconteceu, depois de contradito, e o ato praticado, tem-se a motivação do ato. (MARTINS, 1996)
Quando a norma define o motivo, a autoridade militar deve se limitar a verificar sua ocorrência, como é o caso dos Conselhos de Justificação e de Disciplina. Quando a norma define de maneira vaga, a discricionariedade da autoridade militar deve prevalecer, como é o caso de algumas transgressões, como, por exemplo, a definida por “desrespeitar em público as convenções sociais”, esta é totalmente subjetiva, porque como se definem convenções sociais? Fica ao arbítrio da autoridade militar mensurar de acordo com as circunstâncias apresentadas para motivar o ato.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prática de um ato ficam agregados a este, de modo que se os motivos alegados forem falsos, o ato estará viciado e consequentemente passível de invalidação.
Deve existir, ainda, uma pertinência lógica entre o motivo e o objeto do ato, de maneira que a punição deverá ser proporcional à ação faltosa, sob pena de invalidade do ato. O RDPMERJ, em seu art. 35, item 1, e o RDCBMERJ, em seu art. 34, item 1, prevêem esta proporcionalidade, com a mesma redação: “a punição deve ser proporcional à gravidade da transgressão, dentro dos seguintes limites:”.
Desta forma, os Regulamentos Disciplinares das Instituições Militares Estaduais exigem, em seus respectivos art. 32, que o Ato compreenda uma descrição sumária, clara e precisa dos fatos e circunstâncias que o determinaram.
2.10.1.5. Finalidade
A Finalidade é a razão jurídica para a previsão normativa de determinado ato. Ao praticar-se o Ato Administrativo Disciplinar Militar, a autoridade militar deve fazê-lo de modo a alcançar a finalidade prevista, sob pena de abuso de poder ou desvio de finalidade.
A finalidade é elemento vinculado. No Estado do Rio de Janeiro, as Instituições Militares trazem em seus respectivos Regulamentos Disciplinares a finalidade do Ato Administrativo Disciplinar Militar, expresso no art. 22 e parágrafo único de ambos os regulamentos: “Art. 22 - A punição disciplinar objetiva o fortalecimento da disciplina. Parágrafo Único - A punição deve ter em vista o beneficio educativo ao punido e a coletividade a que ele pertence.”
Conclui-se que os elementos do Ato Administrativo Disciplinar Militar não podem ser maculados com anomalias em sua apuração ou em sua aplicação, pois infringiriam alguns dos requisitos essenciais de sua formação, fato que deixaria vulnerável a validade do Ato, bastando apenas um elemento estar eivado de vício para que o Ato se torne passível de invalidação. (TESSER, 2005. p. 62)
Passada a explanação acerca dos elementos que compõem o Ato Disciplinar Militar, adiante discorrer-se-á sobre a apreciação dos mesmos pelo Poder Judiciário.
2.10.2. Controle Judicial sobre os Atos Disciplinares Militares
O controle dos atos administrativos disciplinares militares pelo Poder Judiciário não é algo pacífico a se discorrer. O princípio da razoabilidade que irradia da Constituição para todo ordenamento jurídico inferior, confronta a própria Constituição em seu artigo 142, §2º. Entretanto, como cláusula pétrea, temos o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, concretizado no Art. 5º, XXXV, da Constituição da República, que proíbe a lei de excluir do conhecimento do Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo.
Quando se fala sobre a apreciação do Poder Judiciário sobre os atos administrativos, na parte que se refere ao “mérito administrativo”, aplica-se o princípio da razoabilidade. Este é o entendimento da melhor doutrina.
Bandeira de Mello[18] traz esclarecimentos pertinentes ao princípio da razoabilidade:
“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - , as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”
Corroborando, a Juíza Federal Germana de Oliveira[19] bem sintetiza esta questão quando esclarece que:
“O controle jurisdicional da Administração Pública pelo Poder Judiciário não se encontra mais espartilhado pelo critério necessário, porém insuficiente do controle de legalidade, transmudado que foi em controle da juridicidade, o qual se concretiza através da análise da compatibilidade do conteúdo dos atos administrativos com os princípios gerais do Direito, inseridos expressamente da Constituição ou dedutíveis de seu espírito.”
No que se refere ao controle do ato administrativo disciplinar militar pelo Poder Judiciário, em 1993, o Supremo Tribunal Federal, no HC 70648-7/RJ, somente admitiu o controle quanto aos quatro pressupostos de legalidade desses atos. O ato administrativo disciplinar militar deve observar a hierarquia, ou seja, se a autoridade é hierarquicamente superior ao militar que será punido. Deve observar o poder disciplinar, se a autoridade tem competência para a prática daquele ato. Deve observar se o ato está ligado à função e observar qual punição pode ser aplicada.
Todavia, com o advento da EC 45 e a consequente competência cível da Justiça Militar Estadual, entende-se que as ações judiciais contra atos disciplinares militares não podem restringir-se a apreciação dos critérios de legalidade. É certo que a autoridade militar deve pautar seus atos na estrita legalidade, pois é este o princípio norteador de toda a administração pública, contudo a discricionariedade que lhe é atribuída não poder ser usada para atingir interesses próprios, porque a visão é a supremacia do interesse público, que no caso de uma organização militar o interesse maior é a manutenção da hierarquia e disciplina. Porém não pode o Judiciário substituir a discricionariedade da autoridade militar, o mesmo deve limitar-se a anular ou invalidar o ato eivado de vício.
As palavras de Bandeira de Mello melhor explicam a atuação do Poder Judiciário sem que se substitua a vontade do administrador:
“Para ter-se como liso o ato, não basta que o agente alegue que operou no exercício de discrição, isto é, dentro do campo, de alternativas que a lei lhe abria. O Juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se inconcreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Por outro lado, o que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do Juiz” (apud MARTINS, 1996. p. 186).
A apreciação dos atos disciplinares militares pelo Poder Judiciário, além dos requisitos de legalidade, deve avaliar a proporcionalidade e motivação do Ato em questão.
2.10.2.1. Meios de Controle
Os meios de controle judiciais de atos administrativos existentes em nosso ordenamento jurídico são as vias processuais de procedimento ordinário, sumário ou especial, para que aquele que é detentor de um direito, ou sofra ameaça a este, possa implicar o Judiciário em busca da jurisdição.
Conforme mencionado, com a competência cível atribuída à Justiça Militar Estadual pela EC 45, tem-se que esta Justiça Militar ganhou um acréscimo em suas apreciações, podendo conhecer e julgar ações contra atos disciplinares militares, de natureza cível, podendo agora, a primeira instância, apreciar o Mandado de Segurança e o Habeas Corpus, devendo o parquet funcionar como custos legis. (ROTH, 2003)
Assim, pautado no art. 5º XXXV, da Constituição da República, bem como na competência atribuída pelo Poder Constituinte Derivado à Justiça Militar Estadual, os militares do Estado do Rio de Janeiro podem implicar a Auditoria Militar para que conheça das ações Judiciais de rito ordinário, bem como dos remédios constitucionais destinados à preservação ou restituição de um direito.
2.10.2.1.1. Habeas Corpus
O Habeas Corpus, remédio constitucional previsto no art. 5º, LXVIII da Constituição da República, foi instituído pelo Constituinte para proteger-se o status libertatis do indivíduo.
No entanto, o próprio Constituinte criou uma proibição para a utilização de tal remédio heróico, qual seja o art. 142, §2º da Constituição da República, que veda a impetração de Habeas Corpus em relação à punição disciplinar militar. Todavia, a vedação instituída deve ser considerada relativa, não se deve utilizar o remédio para que se aprecie o mérito da punição, ou sequer se houve a transgresão. O writ deve ser utilizado para anular Atos Disciplinares praticados, por exemplo, por autoridade militar incompetente. Didie Júnior bem explica quanto ao cabimento do writ:
“Há que se ponderar, todavia, que a restrição constitucional ao uso do habeas corpus nesse caso não ostenta caráter absoluto. Será admissível a impetração do writ em casos de incompetência da autoridade que impõe a punição, falta de previsão legal para a punição, inobservância das formalidades legais, excesso de prazo de duração da medida restritiva de liberdade. Em suma, o remédio constitucional será cabível para sanação de vícios de legalidade.”[20]
Neste sentido, entende-se que a vedação ao uso do remédio constitucional em relação às punições disciplinares militares restringe-se ao mérito da punição disciplinar, podendo, pois, ser utilizado para vencer vícios que se remetam à legalidade.
Por todo o exposto, é certo afirmar que o remédio heróico está disponível para os militares do Estado do Rio de Janeiro, no sentido de livrar-se de Atos Disciplinares maculados por vício de legalidade, de modo que o Juiz de Direito que é Órgão da Justiça Militar Estadual conhecerá singularmente do remédio.
2.10.2.1.2. Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança é um instrumento hábil posto à disposição dos cidadãos para coibir e corrigir atos ilegais ou abusivos praticados por autoridades públicas ou por agentes no exercício do poder público. Exprime ele a intenção inequívoca do legislador constituinte em ver obedecidos os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, inscritos no art. 37, caput, da Constituição da República.
Previsto no art. 5º, LIX da Carta Magna e regulado pela Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 (BRASIL, 2009), o remédio que existe para proteger direito líquido e certo ou ameaça ao mesmo, quando não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, de atos administrativos que sejam considerados ilegais ou praticados com abuso de poder.
Atualmente o referido remédio constitucional possui requisitos para sua impetração: Ato tido por ilegal ou abusivo, praticado por pessoa investida de parcela do Poder Público, conforme descrito no art. 1º, §1º da Lei 12.016/09; a lesão ou ameaça ao direito; e a liquidez e certeza deste mesmo direito que pacificamente entende-se devem estar demonstrados na peça vestibular.
Atendidos aos pressupostos, o militar do Estado do Rio de Janeiro tem a sua disposição o remédio do mandado de segurança, que a partir da EC 45 será conhecido de forma monocrática pelo Juiz de Direito da Justiça Militar.
2.10.2.1.3. Ações Ordinárias
O meio de controle dos Atos Disciplinares Militares por Ação Ordinária, deve obedecer ao que dispõe o diploma processual pátrio, quando o caso a ser analisado não se enquadrar em hipótese de Habeas Corpus ou Mandado de Segurança.
A Ação Ordinária deve ser utilizada quando se precisar de certa dilação probatória incompatível com os ritos especiais e céleres dos remédios antes citados. Neste tipo de Ação que visa à desconstituição de um Ato Disciplinar Militar, poder-se-á ouvir testemunhas, requerer perícia técnica, informações pertinentes e etc.
A Ação Ordinária que tem como causa de pedir um Ato Disciplinar Militar é de competência absoluta da Auditoria da Justiça Militar, em razão da matéria atribuída pela EC 45. Desta forma, se for direcionada a juízo diverso terá que ser extinta sem resolução do mérito, por incompetência absoluta do juízo.
Por todo o exposto, denota-se que os meios e controle judicial à disposição dos militares do Estado do Rio de Janeiro são eficazes e suficientes para desconstituir eventual falha humana na edição de Atos Disciplinares Militares.
2.11. JUSTIÇA MILITAR NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
2.11.1. Composição
A Carta Magna previu em seu art. 125, § 3º a criação da Justiça Militar Estadual. No Estado do Rio de Janeiro, a Constituição Estadual trata no Capítulo III do Título IV, Do Poder Judiciário, artigo 151, descreve quais são os Órgãos do Poder Judiciário.
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro prevê, dentre outros, como Órgãos do Poder Judiciário: o Juiz de Direito e os Conselhos de Justiça Militar. O art. 164 define a jurisdição do Juiz de Direito, enquanto o art. 166 da Constituição Estadual explica a competência dos Conselhos de Justiça e no parágrafo único determina o Tribunal de Justiça como Órgão de Segunda Instância, em atendimento do princípio do duplo grau de jurisdição[21].
O Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro – CODJERJ,[22] com base na previsão constitucional acima descrita, confirma o rol dos Órgãos da Justiça Fluminense. O CODJERJ descreve a composição dos Tribunais e Juízes de Primeira Instância, prevendo o Juiz de Direito e os Conselhos de Justiça Militar como tal (art. 68, incisos II e III).
Atualmente, a Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro é composta por um Juiz de Direito e pelos Conselhos de Justiça, Permanente e Especial. Tal composição é registrada na combinação do art. 94, inciso XII com o art. 152, ambos do CODJERJ.
O CODJERJ atribui, ainda, em seu art. 97, § 9º, competência às Varas de Fazenda Pública para, de forma auxiliar, processar e julgar pelo sistema de livre distribuição, os processos que versem sobre atos disciplinares militares. Esta competência, entretanto, deve ser considerada inconstitucional, pois, conforme mencionado no Capítulo 2.10.2.1.3, a competência da Auditoria Militar é absoluta, porque assim quis o Constituinte Derivado ao editar o § 3º do art. 125 da Lei Maior.
No Estado do Rio de Janeiro não se implantou o Tribunal de Justiça Militar, deixando o legislador de primar pela especialidade da matéria no órgão de segunda instância. Especialidade esta que deve ser natural aos Órgãos Jurisdicionais da Justiça Militar, conforme sua origem e natureza.
A Drª Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros, Juíza de Direito titular da Auditoria da Justiça Militar do Estado do Rio de Janeiro - AJMERJ, e a Drª Isabella Pena Lucas, Órgão do Ministério Público Militar junto à AJMERJ, comungam do mesmo entendimento acerca da criação do Tribunal de Justiça Militar, embora mencionem que a organização judiciária seria um obstáculo, exaltam a vantagem da ter-se um Tribunal especializado na matéria.
2.11.2. Composição dos Conselhos de Justiça
Para compor os Conselhos de Justiça, o Estado do Rio de Janeiro não editou Lei que regulamentasse tal composição. Neste sentido, a AJMERJ utiliza-se da Lei 8.457 de 04 de setembro de 1992 (BRASIL, 1992), que organiza a Justiça Militar da União, para regular a composição dos Conselhos. Sendo assim, a AJMERJ segue o rito, mutatis mutandis, previsto na Seção II, do Capítulo III, do Título IV, da Parte I da referida Lei.
O art. 16 da Lei 8.457/92 explica as duas espécies de Conselho de Justiça. O referido artigo possui duas alíneas que informam quais as regras de composição do Conselho Especial e do Conselho Permanente.
O Conselho Especial, competente para processar e julgar os Oficiais estaduais, é formado por 04 (quatro) Juízes Militares, tendo um de posto ou antiguidade acima dos demais, e todos devem ser hierarquicamente superiores ao Oficial acusado.
O Conselho Permanente, competente para processar e julgar as Praças estaduais, é formado também por 04 (quatro) Oficiais, sendo um Oficial Superior e os demais Oficias devem ter o posto limite de Oficial Intermediário. Em ambos os Conselhos, o Juiz de Direito exercerá a presidência.
Os artigos 18 e 19 da Lei 8.457/92 determinam quais Oficiais poderão concorrer à função de Juiz Militar, informando ainda, quais estão impedidos de exercer este mister. Os artigos 20, 21 e 22 tratam do procedimento de sorteio, que deverá realizar-se em audiência pública, na presença do Escrivão e do membro do parquet. Os artigos 23, 24 e 25 tratam do funcionamento dos Conselhos Permanente e Especial. Este funcionará somente para o processo para o qual fora constituído, dissolvendo-se logo após o término do processo, enquanto aquele funcionará pelo período de três meses, sendo desconstituído e constituído com nova formação.
Quanto à competência, esta é definida pela regra dos §§ 4º e 5º, do artigo 125 da Constituição da República. Desta maneira, ao Juiz de Direito compete singularmente, julgar os militares estaduais que cometeram crimes contra civis e ações contra atos disciplinares, enquanto aos Conselhos de Justiça compete julgar os demais crimes militares cujos sujeitos ativos sejam militares estaduais.
Nota-se que nesta formação, aos Conselhos de Justiça da AJMERJ não concorrem as Praças estaduais, o que deveras fere o princípio da igualdade e do julgamento do militar por seus pares. Neste sentido, discorrer-se-á a seguir, sobre algumas considerações acerca da inclusão de Praças graduados para compor o Conselho Permanente.
2.11.3. A inclusão de Praças para compor o Escabinato[23]
Na Justiça Militar, o princípio que rege é o princípio do julgamento dos militares por seus pares. Assim, se um militar da Marinha comete um ilícito penal militar, este deve ser julgado por um Conselho formado por militares da Marinha. As mesmas regras se aplicam à AJMERJ. Se o acusado pertencer a Polícia Militar, o Conselho deve ser composto por militares da Polícia Militar, enquanto se o acusado for integrante do Corpo de Bombeiros Militar, o Conselho será formado por militares do Corpo de Bombeiros.
Quando ocorre o concurso de agentes que pertençam a diversas Forças, a regra para estabelecer a formação do Conselho é a regra da antiguidade, sendo assim, se o ilícito penal militar for cometido por um Tenente da Polícia Militar e um Sargento do Corpo de Bombeiros, o Conselho competente será o Conselho Especial formado por Oficiais da Polícia Militar, consoante o artigo 23, § 2º da Lei 8.457/92.
O Princípio do julgamento dos militares por seus pares tem a finalidade de proporcionar um julgamento justo, consoante os princípios norteadores da Constituição da República. O julgamento pelos pares não deve ser traduzido como corporativismo, mas sim como a melhor maneira de obter-se o conhecimento que detêm os Juízes Militares da vida militar, conhecimento este que o Juiz de Direito não possui, pois não exerce as atividades militares, como os demais componentes do Conselho exercem.
Este conhecimento é necessário porque a atividade militar tem peculiaridades, como, por exemplo, a formação que a doutrina militar impõe, a estrita obediência às ordens, o que pode ser fundamental para o julgamento de determinado delito; a forma como o Comandante de certa Unidade conduz a sua tropa, e que este mesmo Comandante pode ter servido com algum dos Juízes. Tais fatos trazem tamanha relevância para o convencimento do Conselho, o que seria um tanto difícil para um Órgão Judicial não composto por membros que conheçam a realidade militar na prática.
Seguindo este raciocínio, tem-se que a presença dos juízes militares deve-se principalmente pelo conhecimento da vida militar e das circunstâncias que porventura podem envolver o delito a ser julgado. O Estado do Rio de Janeiro, conforme explicado anteriormente, não possui uma legislação que regule os Conselhos de Justiça, utilizando-se mutatis mutandis, a Lei Federal. Desta forma, a edição de lei que regule a formação dos Conselhos de Justiça Estaduais é necessário, ao passo que a AJMERJ deve receber norma direcionada a esta. Neste sentido, a inclusão de Praças no Conselho Permanente atenderia de maneira eficaz a finalidade do princípio do julgamento do militar por seus pares.
O Oficial integrante das Corporações Militares do Rio de Janeiro é formado para exercer funções de Comando, conforme se prevê no art. 35 e no art. 32, respectivamente do Estatuto do Policial Militar – EPM[24] e do Estatuto do Bombeiro Militar – EBM[25]. Diante disto, temos que o Oficial estadual segue sua carreira exercendo atribuições de Comando, Chefia e Direção.
A Praça estadual, ao longo de sua carreira, exerce duas funções distintas: função de execução, enquanto Cabo e Soldado; e função de auxílio às atividades dos Oficiais, enquanto Subtenente e Sargento, conforme descreve os artigos 33 e 35 do EBM e artigos 36 e 37 do EPM.
Destarte, a experiência do Oficial que compõe o Conselho Permanente quanto ao exercício de atividades de execução, fere o que preceitua o princípio do julgamento do militar por seus pares, pois o Oficial ao longo de sua carreira não deterá o conhecimento, no que tange às atividades de execução, quanto uma Praça graduada detém.
No Estado de Minas Gerais, onde existe um Tribunal Militar, o Legislador editou Lei Complementar que prevê a atuação de Praças no escabinato estadual de primeira instância. O artigo 203, § 2º da Lei Complementar 59/01 do Estado de Minas Gerais determina que "Os Conselhos Permanentes de Justiça são compostos do Juiz-Auditor, de um oficial superior como Presidente, de um oficial até o posto de Capitão e de dois praças de graduação igual ou superior à do acusado" (grifei). Esta Lei Complementar é inovadora e quebra um paradigma na Justiça Militar: a composição dos Conselhos de Justiça, somente por Oficiais.
Em questionamento realizado ao Dr. Daniel Lozoya Constant Lopes, Defensor Público que atua junto à AJMERJ, sobre o entendimento acerca da inclusão de Praças para compor o escabinato, o mesmo proferira as seguinte palavras:
“Penso que a composição do Conselho Permanente de Justiça deveria incluir Praças.
Penso que sim. Porque há a distinção hierárquica entre as Praças e os Oficiais, de modo que o princípio do julgamento pelos pares certamente estaria sendo densificado, na medida em que uma Praça estaria sendo julgada por outro militar de semelhante condição hierárquica e não somente por superiores hierárquicos.
As vantagens do Conselho Misto seriam um julgamento mais democrático e a densificação do princípio do julgamento dos militares pelos seus pares.”
As palavras do Defensor Público expressam de forma inequívoca o quão fortalecer-se-ia o princípio do julgamento dos militares por seus pares, com a inclusão de Praças para compor o Conselho Permanente de Justiça. Pois é esta a razão da existência de uma justiça militar, que os militares acusados tenham como expor todas as circunstâncias que envolvem sua atividade a um órgão julgador que detenha conhecimento suficiente desta mesma atividade e suas peculiaridades.
