6. Audiência inicial e limites de eventual acordo entabulado
A audiência inicial na Justiça do Trabalho revela-se interessante para o processamento da lide acidentária, já que, como antes anunciado, essa é a oportunidade para o réu apresentar a sua peça defensiva, além de serem juntados aos autos os documentos relevantes à causa pelo empregador, como o conjunto de Atestados Médicos de Saúde (ASOs) e o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) – sendo oportuna a colocação de Sérgio Pinto Martins no sentido de que, efetivamente, “no processo do trabalho, concentra-se nas audiências a maioria dos atos processuais”[31].
Nessa audiência inicial, a contestação sequer precisa ser recebida se as partes, com a participação do Estado-juiz, conciliarem o feito. Em tempos em que está tão reforçada a importância da breve solução dos litígios, nada melhor dos que as próprias partes chegarem preparadas à audiência inicial para poderem compor o litígio, chegando a denominador comum.
Nesse cenário, é comum que o empregador aceite quitar a inicial, mas também pretenda que seja dada quitação do contrato de trabalho, incluindo-se no acordo o ressarcimento de eventuais outras verbas trabalhistas ainda devidas. Evidentemente que é possível a conciliação do feito nesses termos, já que há permissivo processual para que a sentença homologatória possa incluir matéria não ventilada expressamente na petição inicial acidentária – conforme previsão do art. 269, III c/c art. 475-N, III ambos do CPC[32].
Realmente esse aspecto processual é relevante nas lides acidentárias: embora o princípio dispositivo em sentido próprio ou material determine que o juiz não possa julgar a lide fora dos parâmetros expressos propostos pelas partes na fase postulatória (a fim de que conserve a sua imparcialidade), não há qualquer impedimento para que o magistrado possa homologar transação ou conciliação, ainda que inclua matéria não posta em juízo.
No entanto, em não sendo possível a conciliação, o processo acidentário precisa prosseguir, razão pela qual não sendo o caso de imediatamente ser reconhecida determinada preliminar explícita (como a comentada coisa julgada ou a prescrição), cabe ao magistrado na própria audiência inicial tomar as medidas cabíveis para prosseguimento da instrução. Tradicionalmente, determina então o Estado-juiz a marcação de perícia judicial (na especialidade do quadro incapacitante que está sendo alegado na exordial), como também em geral já apraza ulterior nova audiência para depoimento pessoal e oitiva das testemunhas – oportunidade em que deve encerrar a instrução, oportunizando as partes a apresentação de razões finais.
7. A instrução na demanda indenizatória acidentária
Se não seria tecnicamente incorreto referir que a atividade de instrução do processo indenizatório acidentário já se inicial com a apresentação das alegações e principalmente com a juntada de documentação pelas partes na fase postulatória, por outro lado forçoso reconhecer que a instrução propriamente dita (rectius: a fase instrutória, como conhecida pela doutrina[33]) se corporifica a partir da produção da prova pericial, da sua complementação em audiência derradeira de instrução, especialmente com a oitiva das testemunhas das partes – sendo ainda comum, nesses processos, a expedição de ofício a terceiros para que tragam outros documentos relevantes ao feito, como se dá a partir de notificação ao INSS para que junte aos autos cópia integral do procedimento administrativo, em que conste o número de afastamentos do trabalhador e o eventual reconhecimento do quadro incapacitante como acidentário em cada um desses afastamentos.
Em uma demanda em que se discute o nexo causal e a extensão do quadro incapacitante, por certo se faz indispensável a prova pericial, a fim de que esses dois objetos de prova restem devidamente esclarecidos[34]. Já a prova em audiência possui natureza manifestamente complementar, mesmo porque as testemunhas não possuem conhecimento técnico suficiente para colaborar na discussão a respeito da extensão da incapacidade; restringindo-se os seus préstimos a colaboração em relação ao ambiente de trabalho, facilitando assim o reconhecimento do nexo causal. Ainda, pode se fazer relevante o depoimento pessoal da parte contrária, a fim de ser obtida confissão em determinado aspecto relevante para o deslinde da causa – como a existência e a intensidade das medidas preventivas adotadas pela empresa tendentes a evitar acidentes de trabalho no ambiente de labor.
Concentremos, pois, os esforços na prova pericial. A perícia oficial é o grande meio de prova em uma demanda indenizatória acidentária, o que não significa dizer que necessariamente a conclusão pericial deve ser acolhida sem ressalvas pelo julgador[35]. Há sempre a exigência de julgamento com base na preponderância de provas, cabendo, inclusive, o afastamento do laudo oficial, desde que se revele isolado no contexto probatório – sendo relevante também, nesse contexto, a utilização das máximas de experiência pelo magistrado (art. 335 do CPC), a fim de que cada prova receba realmente o peso que se conforme a realidade do discutido caso concreto. Aliás, abalizada jurisprudência já chegou a reconhecer que laudo oficial singelo que não reconhece o nexo causal, pode ser afastado a partir de confirmação, por prova documental, de que o INSS reconhece o quadro de incapacidade do trabalhador como acidentário[36].
Há, sob outro prisma, a possibilidade de o juiz, não satisfeito com os resultados do laudo pericial, autorizar, ex officio ou a requerimento da parte, uma segunda perícia, caso entenda que há fundamentos para crer que os pontos controvertidos não restaram minimamente solvidos com a primeira perícia (art. 437 do CPC).
De qualquer forma, para realização da pericia oficial, é fundamental que as partes litigantes participem ativamente, apresentando quesitos e nomeando peritos assistentes para que se estabeleça produtivo “contraditório técnico” – sendo oportuna a intervenção de Bedaque quando ressalta que processo équo/justo deve assegurar às partes a garantia de participação plena na formação do convencimento do julgador[37]. A participação dos assistentes, nesse contexto, faz-se realmente fundamental para o melhor aproveitamento da prova pericial, devolvendo também legitimidade ao ato solene, desde que haja participação direta e sem restrições indevidas ao trabalho dos assistentes técnicos. Aliás, a prática forense justamente revela que a participação direta do assistente no ato de realização da perícia é tão ou mais importante que a própria ulterior juntada aos autos do seu laudo, no prazo legal conferido pelo art. 433 do CPC (dez dias depois da juntada aos autos do laudo do perito oficial)[38].
Por derradeiro, relevante o registro de que se o segurado possui paralelamente outra demanda envolvendo o mesmo problema de saúde, mas contra diverso réu (o órgão previdenciário ou mesmo a seguradora privada), pode trazer a prova lá colhida (geralmente a perícia) para fins de convencimento do juiz neste processo secundário. Por certo não é o caso de ser acolhida essa prova como emprestada (em sentido estrito), já que não houve identidade de partes, mas seguramente o aludido meio de prova pode ser recebido como prova documental unilateral, a se sujeitar ao crivo do contraditório no processo de reparação de danos – em que o empregador réu deve imediatamente ser intimado para falar do meio de prova, no prazo de cinco dias (art. 398 do CPC).
Já tivemos a oportunidade de discutir essa combatida utilização de meio probante produzido em outra demanda, em que se verifica identidade do autor, mas não do réu[39]. Se não respeitado o contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a recebê-la?
Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela de prova ilícita (porque, a priori, não se trata genericamente de prova contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais/tipificados - não podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova[40]) ou até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária (porque, a priori, não se trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge diretamente o próprio factum probandum). Evitando-se o outro extremo, não nos atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada (em sentido estrito) em que perfectibilizado o contraditório presente a parte prejudicada. Deve, pois, realmente ser equiparada ao peso de uma prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeita ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário[41].
Seja como for, a instrução acidentária deve ser profícua, sendo autorizados todos os meios de prova lícitos que podem convencer o julgador a melhor solução da demanda, conforme permissivo contido no art. 332 do CPC c/c art. 5°, XXXV, LIV, LV e LVI, todos da CF/88 – mostrando-se oportuna a recordação de Danilo Knijnik no sentido de que a Constituição Federal, ao assegurar o direito de agir em juízo, o contraditório e a ampla defesa, consagra também o direito (prioritário) à prova[42]. Cabe às partes tomar todas as medidas para auxiliar o magistrado na busca da verdade material; sendo também possível que o próprio Estado-juiz, como diretor do processo, promova de ofício determinadas medidas tendentes a trazer aos autos o máximo de provas confiáveis para a solução do pleito, conforme expressamente autorizado pelo art. 130, ab initio, do CPC[43].
8. Os contornos da condenação em sentença
A sentença de uma demanda de reparação de danos possui complexidade peculiar, diante das inúmeras questões de direito que devem ser abordadas; isso sem contar a densa carga fática articulada com a presença de provas documental, pericial e oral, como geralmente se sucede nessas lides – tudo a exigir do magistrado pormenorizada motivação para julgar, bem lembrando Arenhart e Marinoni que “motivar não é apenas se basear nas provas que convergem na direção da hipótese vencedora, fazendo-se, pois, necessário que o Estado-juiz demonstre que as eventuais provas produzidas pela parte perdedora não o convenceram”[44].
Neste ponto de cunho mais generalista, trataremos desses diversos itens que estabelecem os contornos dessa decisão de mérito, quando possuir cunho condenatório[45].
Primeiramente, para se chegar a um juízo de mérito, sendo competente o juízo trabalhista, faz-se necessário superar as preliminares/prejudiciais, como a coisa julgada e a prescrição.
Após, deverá ser estabelecido, de maneira muito bem fundamentada, o nexo causal, para se deferir ou não os pleitos de fundo contidos na peça vestibular, geralmente dano material e dano moral em virtude do evento infortunístico. Por certo, se o julgador já exclui, de plano, a relação do problema incapacitante com o ambiente de trabalho, sua tarefa está facilitada, já que não há condições de ser responsabilizada a empresa por evento que não se sustenta como acidente de trabalho[46]. Com relação à forma de corporificação do nexo causal, ao grau de incapacidade, ao elemento culpa da empresa e à própria quantificação da indenização pelos danos, trataremos em ponto a seguir, a fim de ser facilitada a exposição.
Pois bem, reconhecido o dever de indenizar, a partir da competente fixação do nexo causal, e estabelecido, em linhas gerais, o valor do dano moral e material pleiteado, cabe ao julgador, fixar a necessidade de constituição de monte capital, especialmente em caso de deferimento de um pensionamento mensal vitalício. Por certo, o pensionamento é o grande pedido material em uma demanda acidentária, decorrendo da constatação pela prova judicializada de que o trabalhador possui invalidez permanente, a redundar em déficit definitivo de capacidade laboral. Se não há invalidez permanente (havendo tão somente incapacidade provisória), perde significativamente o propósito de se exigir do empregador o importante gravame de constituição do monte.
Feita essa ressalva, sendo, pois, confirmada a invalidez permanente, mesmo que em grau mínimo, o julgador deve determinar que o empregador réu efetue a constituição de monte capital, visto que tal decorre de imposição legal, art. 475-Q do CPC, e compete ao devedor da pensão sempre quando a indenização por ato ilícito incluir prestação mensal de caráter alimentar[47] – sendo usualmente citada, na hipótese, a Súmula 313 do STJ, in verbis: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.
Ainda, compete à sentença prever a fixação dos juros e correção monetária, na forma da lei aplicável ao tempo da liquidação – geralmente sendo esses pontos acessórios fixados, ao menos, a partir da propositura da demanda, se outro critério mais benéfico à parte hipossuficiente não for utilizado.
Maiores preocupações não há quanto à retenção fiscal e de contribuição previdenciária, já que os rendimentos percebidos pelas pessoas físicas em razão de indenizações por acidente do trabalho não estão sujeitos a imposto de renda e sobre tais cifras também não há incidência de contribuição para o INSS, justamente em razão da natureza indenizatória do pleito.
Por fim, a posição majoritária na Justiça Laboral vai no sentido de deferir a Assistência Judiciária Gratuita (AJG) ao obreiro, desde que o mesmo declare de próprio punho, e sob as penas da lei, que não possui condições de arcar com as custas do processo; sendo, no entanto, indeferido os honorários sucumbenciais aos procuradores do trabalhador lesionado, já que se entende que não vige nesta Justiça Especializada, para as lides decorrentes da relação de emprego, o princípio da sucumbência previsto no art. 20 do CPC, na esteira do disposto no art. 5º da Instrução Normativa 27 do TST – combinado ainda com as Súmulas 219 e 329 do TST e as Orientações Jurisprudencias 304 e 305 da SDI-I do TST. Já os honorários periciais, por certo, são devidos quando realizada a prova técnica, devendo ser fixada a cifra com parcimônia pelo magistrado – sendo cobrados da empresa reclamada, sendo sucumbente, com arrimo no art. 790-B da CLT.
9. Requisito básico para indenização: a configuração do nexo causal, a teoria das concausalidades e a repercussão na fixação do quantum devido
Em rápidas linhas, no item acima, tratamos, ao menos, de identificar os elementos que quando presentes determinam a indenização por danos morais e materiais a ser exigida na Justiça Laboral em razão de acidente de trabalho.
Aprofundemos, agora, cada um desses requisitos, começando pelo nexo causal – avaliando o cenário em que se utiliza a teoria das concausalidades e a repercussão dessa situação na fixação do quantum debeatur.
Comecemos frisando que quando estamos diante das denominadas doenças ocupacionais, há convicção, de ordem médica e mesmo de ordem legal, que a moléstia pode ter origem multifatorial, sendo admitida, pois, a teoria das concausalidades a fim de ser confirmado o acidente.
Para fins de reconhecimento da natureza acidentária da incapacidade basta então que o ambiente de trabalho tenha sido um fator importante para o desenvolvimento ou agravamento do quadro clínico, não necessitando ser fator exclusivo, ou mesmo principal/preponderante para o infortúnio. Como bem apontam Irineu e William Pedrotti: “em infortunística é sempre bom ter em conta que cada caso deve ser apreciado em suas circunstâncias particulares, de sorte que o objetivo é auferir a incapacidade para o trabalho em razão do acidente ou da doença, porque a lei agasalha a teoria da concausa, prescindindo do nexo causal direto e exclusivo entre o dano e o trabalho para a configuração do acidente dou da doença profissional ou do trabalho”[48].
Este é o enquadramento da problemática destacado no art. 21 da Lei n° 8.213/91 e aplica-se propriamente para as doenças ocupacionais – já que nos casos de acidentes típicos ou de trajeto obviamente há um fator decisivo (rectius: pontual) que determina, por si só, a caracterização do acidente de trabalho[49].
Tal aspecto realmente é muito importante na demanda de reparação de dano, já que não pode ser admitida fundamentação sentencial que aponte ser indevida a indenização porque a doença ocupacional (v.g. PAIR) não é exclusivamente do trabalho. Ora, tais doenças possuem justamente natureza multifatorial, sendo evidente que não serão exclusivamente do trabalho[50] – situação técnica que precisa sempre ficar muito bem explicitada no decisum.
Agora, se é verdade, inclusive de acordo com a informada Lei de Benefícios do INSS, repite-se, que a circunstância de o ambiente de trabalho ser fator principal ou importante junto com várias outras causas não é deveras significante para fins do mero reconhecimento do nexo causal, certo, por outro lado, que a distinção é fundamental para fins de eventual quantificação da culpa da empresa no evento infortunístico.
Uma coisa então é o reconhecimento do nexo causal pela teoria das concausalidades, usualmente empregada no âmbito do direito previdenciário (desimportando se o trabalho foi fator preponderante ou uma causa simples conjugadas com outras externas); outra, é a quantificação mais precisa da participação do trabalho no desenvolvimento do quadro ocupacional, a importar em maior indenização a ser sustentada pelo empregador, em ação de reparação de danos pelo problema de saúde do funcionário da empresa, caso demonstrado que o ambiente de labor foi sim causa preponderante/principal da doença ocupacional.
O magistrado deve, assim, estar atento à prova judicializada, procurando captar o grau de participação do trabalho no evento infortunístico, reduzindo a indenização a ser concedida caso constate que o trabalho, por exemplo, apenas agravou quadro de incapacidade de origem fisiológica/degenerativa, enfim extra-laboral. Pode-se, inclusive, exigir do perito judicial que aponte o grau de incapacidade do obreiro lesionado, geralmente aplicando a Tabela DPVAT, e aponte ainda o grau de participação do trabalho naquele contexto.
Um exemplo ajudará a esclarecer a situação. Suponhamos que em caso de bancário com histórico longo de LER/DORT, o julgador entenda por bem acompanhar o resultado do laudo oficial, que confirmando o nexo causal e a invalidez permanente e parcial, admite limitação funcional de 50% DPVAT e revela que o ambiente de trabalho colaborou em 50% para o episódio. Uma razoável solução, de acordo com o exposto nas linhas acima, é fixar o pensionamento mensal vitalício (dano material) em 25% do último salário percebido pelo trabalhador lesionado (50% de 50%), além de ser fixada indenização por danos morais levando em consideração o importante fator de que o empregador réu não foi o único responsável pelo problema incapacitante.
Portanto, em se tratando de doenças ocupacionais e admitindo a teoria das concausas, chega-se a conclusão de que a indenização por danos morais e materiais está sim viabilizada, mas, por outro lado, deve o julgador se utilizar desse aspecto para fins de arbitrar a condenação, reduzindo o quantum devido em lógica inversamente proporcional ao grau de efetiva participação do empregador réu no evento infortunístico.
