Resumo: Neste artigo, definem-se as diferenças entre os convênios e os contratos administrativos, firmados pela Administração Pública, tendo em vista as obrigações desta na prestação de serviços públicos em prol da sociedade. Apesar de serem utilizados há vários anos, ainda costumam ser confundidos, em razão do desconhecimento da legislação pertinente ou da intenção de fugir das regras impostas pela lei, a fim de beneficiar interesses particulares.

Palavras-chave: Contratos administrativos. Convênios administrativos. Diferenças.

Sumário: 1. Introdução. 2. Origem dos termos. 3. Definição e diferenças. 4. Decisões do Tribunal de Contas da União. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

1.Introdução

Este artigo objetiva delinear as diferenças entre os convênios e os contratos administrativos, firmados pela Administração Pública, tendo em vista as obrigações desta na prestação de serviços públicos em prol da sociedade. A realização de políticas públicas nas áreas de saúde, educação, trabalho e emprego, previdência social, segurança pública entre outras envolve a execução de convênios e contratos. Apesar de serem utilizados há vários anos, ainda costumam ser confundidos, em razão do desconhecimento da legislação pertinente ou da intenção de fugir das regras impostas pela lei, a fim de beneficiar interesses particulares.

De início, apresenta-se o surgimento dos dois instrumentos. O contrato é centenário, já o convênio, com cerca de cinquenta anos, demonstra necessidade de melhorias, para os fins a que presta, principalmente, em razão das distorções em seu uso. Recentemente, o Poder Executivo editou o Decreto 7.568, de 16/9/2011, que altera, mais uma vez, as regras para o convênio e o Decreto 7.592, de 28/10/2011, que suspende por trinta dias os repasses às entidades privadas sem fins lucrativos, os quais devem ser reavaliados. Em seguida, o artigo define os dois institutos, apoiando-se na legislação e doutrina, com ênfase nas diferenças entre eles. Destaca-se nesse item, o tratamento feito pelo Tribunal de Contas da União (TCU), quanto à responsabilização, inclusive com mudança recente mediante o Acórdão 2.763/2011-Plenário. Depois, mencionam-se outras decisões do TCU que abordaram a questão. Por último, as considerações finais, no sentido de se caracterizar os contornos dos contratos e convênios administrativos, para que cumpram sua finalidade precípua de atender ao interesse público e comum, cada um da sua forma e regra.

2.Origem dos termos

A palavra contrato compõe-se de dois elementos: o pré-verbo con “junto de” e o substantivo tractus que, embora tenha sentido primeiro de “ação de arrastar”, encerra a ideia em seu elemento radical, de confiança e fidelidade (CRETELLA, 2006, p. 259). Nesse sentido, o termo contrato significa “arrastamento de confiança”.

Os contratos são seculares. O procedimento licitatório foi introduzido no direito público brasileiro há mais de 140 anos pelo Decreto 2.926, de 14/5/1862, que regia as arrematações dos serviços sob a responsabilidade do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas (COUTO, 2010, p. 28). A regulamentação só se tornou mais sólida, em 1922, por meio do Código de Contabilidade – Decreto 4.536, de 28/1/1922. Depois, passou-se pelo Decreto-Lei 200, de 25/2/1967, até ser reunida em um estatuto no Decreto-lei 2.300, de 21/11/1986.

A Constituição Federal de 1988 (CF/1988) elevou o procedimento licitatório a status constitucional, fazendo com que ele passasse a ser obrigatório. Para se chegar a atual Lei 8.666/1993, o Parlamento enfrentou problemas em obras públicas, os quais foram analisados pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) das obras públicas de 1991, o que resultou no estatuto de licitações e contratos, um dos mais detalhados do mundo.

Com relação ao convênio, o vocábulo tem a mesma origem da palavra convenção e deriva do latim convenire, significando o acordo entre duas ou mais pessoas. Tem por objetivo a realização de certos atos ou omissões (SZKLAROWSKY, 2011, p. 2).

A CF/1988 não trouxe, de início, tratamento expresso ao termo convênio, contudo não se percebia qualquer impedimento a sua realização. Pelo contrário, o art. 23, parágrafo único, preconiza que "Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional".

Os convênios surgem da necessidade da descentralização apregoada na reforma administrativa de 1967, cujos principais instrumentos foram a Constituição de 1967 e o Decreto-Lei 200 do mesmo ano. A atenção do legislador estava exclusivamente voltada para as verbas a serem repassadas pela União aos Estados e Municípios, “esquecendo-se” o formulador dos atos normativos de mencionar as entidades privadas nas definições dos referidos ajustes (SALINAS, 2009, p. 193).

Vale destacar que o Decreto-lei 200, de 25/2/67, que estabeleceu a reforma administrativa federal, prevê, no art. 10, o convênio como forma de descentralização “da administração federal para as unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas”. Percebe-se a preocupação com a capacidade de execução daquele que receberá o recurso sem mencionar as entidades privadas.

Com advento da Emenda Constitucional 19, de 4/6/1998, o art. 241. passou a ter a seguinte redação:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Por fim, o art. 199. da CF/1988 faz menção aos convênios como forma de participação de instituições privadas no sistema único de saúde (SUS).

3.Definição e diferenças

Preliminarmente, há que se buscar na legislação a definição para os dois institutos. O Decreto 93.872/1986 trazia o conceito e a primeira diferenciação entre convênio e contrato, porém, seu art. 48 foi revogado em 2007. Embora não esteja mais em vigor, a sua transcrição é importante para o entendimento:

Art. 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste. (Revogado pelo Decreto nº 6.170/2007)

§ 1º Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato. (Revogado pelo Decreto nº 6.170/2007)

De acordo com esse decreto, prevalecem nos convênios o interesse recíproco e a mútua cooperação, e nos contratos o interesse oposto e a contraprestação, ou seja, o preço a ser pago pelo objeto correspondente.

O Decreto 6.170, de 25/7/2007, revogou os arts. 48. a 57, que tratavam de convênios e acordos. Também trouxe a definição atual de convênio da seguinte maneira:

Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

O conceito de contrato está expresso no art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, a saber: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, sejam qual for a denominação”.

Sérgio Resende de Barros critica a definição em lei, dado que enrijece os conceitos. Para ele, cabe à doutrina acomodá-los da melhor forma. Sendo assim, vamos a ela.

Hely Lopes Meirelles ensina que o contrato administrativo “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (MEIRELLES, 2008, p. 214). Ele é consensual, formal, oneroso e intuitu personae. Consensual consiste em dizer que ele é de anuência entre as duas partes. Formal refere-se ao fato de ser consubstanciado em documento próprio. Oneroso diz respeito às obrigações de ambas as partes. Intuitu personae porque não permite que seja executado por outro, salvo as exceções trazidas pela lei.

Aproveitando as lições de Hely (2008, p. 412), para ele “os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”.

Marçal Justen Filho (2009, p. 674) leciona que há contratos administrativos em sentido amplo, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer. É um gênero que comporta várias espécies, que são os acordos de vontade da Administração Pública, os contratos administrativos em sentido restrito e os contratos de direito privado praticados pela Administração.

Ao comentar o art. 116. da Lei 8.666/1993, Marçal (2009, p. 908) define convênio como sendo um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas.

Odete Medauar (2009, p. 214), de forma semelhante a Marçal, classifica o módulo contratual em alguns tipos: a) contratos administrativos clássicos; b) contratos regidos parcialmente pelo Direito Privado; c) figuras contratuais recentes, regidas precipuamente pelo Direito Público, como os convênios, contratos de gestão e consórcios públicos.

Para ela, convênios são ajustes entre órgão ou entidades do poder público ou entre estes e entidades privadas, visando à realização de projetos ou atividades de interesse comum, em regime de mútua cooperação (MEDAUAR, 2009, p. 234).

Sem mencionar classificação, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 319) ensina que convênio é um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se quer com outras entidades públicas quer com entidades privadas.

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Assim, nota-se que o acordo de vontades encontrado nos convênios é marcado pela cooperação ou mútua colaboração. Diferentemente do acordo travado nos contratos, em que se espera a entrega ou prestação de um produto em troca de remuneração. Por exemplo, a Administração Pública precisa construir uma nova sede para determinado Ministério, então, abre-se procedimento licitatório, em busca da melhor proposta. As empresas participantes procuram vencer o certame com o maior preço possível, para que obtenham uma margem maior de lucro.

No convênio, o objeto pretendido interessa a todos envolvidos, por exemplo, se há pessoas, em situação de fragilidade social, que sobrevivem catando resíduos sólidos em determinada localidade, tanto o município quanto a entidade privada sem fins lucrativos buscam retirar esse grupo da situação precária de trabalho, para incluí-lo em uma associação ou cooperativa, que proporcionará, inclusive, aumento da renda recebida. Veja que a entidade não busca o lucro, tanto que os recursos repassados pelo município terão destinação certa. A contrapartida da entidade é sua experiência e proximidade com aquele público e com outras instituições capazes de colaborar na execução do convênio.

Em decorrência das notícias veiculadas na imprensa sobre o desvio de recursos públicos, por meio de convênio, em especial envolvendo entidades privadas criadas, na verdade, para esse fim, pois não podem ser consideradas “sem fins lucrativos”, pois essas prestam bons serviços e de forma correta. Já aquelas são “entidades de fachada” constituídas com finalidade de malversação de recursos públicos.

Portanto, apesar do interesse público estar subentendido no convênio e até mesmo nos contratos, segundo Medauar (2009, p. 255) “se há presença de poder público num dos polos então o raciocínio seria que o interesse público é fim visado por ambos”. Mesmo assim, em razão dos desvirtuamentos ocorridos, adiciona-se ao conceito de convênio a expressão “interesse público”, com intuito de frisar que aquela avença jamais poderá servir a interesses comuns privados. Dessa forma, os convênios são acordos firmados entre entidades públicas quaisquer, ou entre estas e entidades privadas sem fins lucrativos, para realização de objetivos comuns de interesse público.

Retornando as diferenciações, dentre as comentadas pelos doutrinadores pode-se destacar ainda.

Nos convênios, os objetivos são institucionais e comuns, como vimos acima, o que move os partícipes do convênio é a mesma intenção. Nos contratos, de um lado, espera-se o produto e, de outro, o pagamento.

Nessas avenças, já desde o Decreto 93.872/1986, consta a característica de mútua colaboração, o que demonstra a necessidade de interesses convergentes. Assim, o município, conhecedor de sua realidade local, fornece as informações e mobiliza a comunidade e o estado, detentor de planejamento, programa e recursos financeiros, atua, por exemplo, objetivando diminuir o número de moradores de rua ou de dependentes químicos.

Nesse sentido, as vontades nos convênios se somam, já que são convergentes. Por outro lado, nos contratos, elas apenas se juntam, pois são antagônicas e opostas.

Outra interessante diferença diz respeito à responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União. No caso dos contratos, quando caracterizada a ocorrência de débitos, com responsabilidade solidária da empresa contratada, essa responsabilidade deve ser imputada à pessoa jurídica, não alcançando o patrimônio das pessoas físicas dos sócios, salvo quando ficar comprovado o uso da personificação societária com intuito de abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. Aplicando-se, nesse caso, a teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

No tocante aos convênios, o dever de prestar contas de recursos repassados recai sobre a pessoa física, ou seja, o agente público e não sobre a entidade privada que firmou a avença ou o ente estatal. A jurisprudência do TCU é no sentido de atribuir responsabilidade pessoal do gestor pela comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais recebidos mediante convênio (art. 145. do Decreto 93.872/1986; Acórdãos 384/1998-Segunda Câmara; 372/1999-Segunda Câmara e 92/1999-Primeira Câmara).

O Tribunal de Contas da União não julga as contas de uma entidade ou órgão, e sim dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, de acordo com o art. 71, inciso II, da CF/88. O próprio Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento nesse sentido nos autos MS 21.644/DF (Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento: 4/11/1993, Tribunal pleno, D.J. de 8/11/1993, p. 43.204).

Nessa linha, o voto do Ministro Ubiratan Aguiar no âmbito do Acórdão 27/2004-Segunda Câmara, resume a questão:

(...) diferentemente das relações de natureza contratual, nas quais a responsabilidade do contratado, em princípio, restringe-se à pessoa jurídica da entidade privada contratada, no caso do convênio entre a administração e outra entidade pública ou privada, o dirigente da entidade convenente é pessoalmente responsável pela aplicação dos recursos públicos.

Contudo, essa jurisprudência relativa ao convênio não era uníssona nas decisões do TCU. Existindo, em relação às transferências voluntárias para entidades privadas sem fins lucrativos, três tipos de responsabilização, quando havia débito: a) julgamento das contas apenas do gestor da entidade privada, imputando-se-lhe o débito; b) julgamento das contas apenas da entidade privada, imputando-se-lhe o débito; c) julgamento das contas de ambos, imputando-se o débito a ambos.

Com isso, suscitou-se incidente de uniformização de jurisprudência naquela Corte de Contas, por meio do Acórdão 2.763/2011-Plenário, que firmou o entendimento de que na hipótese na qual a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução da avença celebrada com o poder público com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano.

Em relação à legislação regulamentadora dos dois institutos. Faz-se menção aos vários normativos que se referem aos convênios, a saber: Decreto-Lei 200/1967, Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), IN/STN 01/1997 e Decreto 6.170/2007. Inclusive, ressalte que este último não operou a revogação da IN. O Tribunal de Contas da União decidiu que houve revogação somente de dispositivos específicos cujo objeto foi regulado de forma diversa (Acórdão 1.937/2008-Plenário). Todavia, a Portaria 127/2008, que estabelece normas para execução do Decreto 6.170/2007, em seu art. 74-B, estabelece que a IN/01 não se aplica aos convênios e contratos de repasse celebrados sob a vigência desta Portaria.

Quanto aos contratos, as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002 são as principais normas regulamentadoras dos procedimentos que resultam nos acordos contratuais. Inclusive, é possível apresentar mais uma diferença entre os dois institutos: a estabilidade normativa. De um lado, a segunda lei citada, Lei do Pregão, possui treze artigos somente e completará dez anos em 2012, sem nenhuma alteração em seu texto. De outro lado, o Decreto 6.170/2007, que, em pouco mais de quatro anos de vigência, possui seis decretos posteriores alterando seu texto.

Há ainda outras diferenças, como a ausência de cláusulas exorbitantes nos convênios e possibilidade de se liberar unilateralmente dos termos da avença.

Em suma, as principais características são divididas no quadro abaixo:

Tabela 1 - Principais diferenças entre contratos e convênios

4.Decisões do Tribunal de Contas da União

Também não é difícil encontrar julgados do Tribunal de Contas da União, demonstrando a confusão causada pela interprestação equivocada das normas atinentes à matéria, o que resulta na adoção de convênio em vez de contrato ou vice-versa.

No Acórdão 2.027/2011-Plenário, a relação jurídica entre a Prefeitura de Cascavel e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial do Paraná (Senai/PR) estaria mais bem amparada por um convênio e não por um contrato. O objeto era o treinamento de jovens no âmbito de um programa federal.

No Acórdão 2.085/2007-Plenário, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal firmam convênios, cujo objeto é a fiscalização de obras. O Tribunal determinou às consignatárias das avenças que se abstenham de celebrar “convênio de fiscalização” ou qualquer outro instrumento da mesma natureza com órgãos da Administração sujeitos aos procedimentos insculpidos na Lei 8.666/1993, já que esses “convênios” possuem natureza de contrato, devendo, portanto, observar os ditames insculpidos no Estatuto das Licitações.

Já o Acórdão 1.625/2005-Plenário, o Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe (TRT/SE) e o Departamento Estadual de Habitação e Obras Públicas DHOP/SE firmaram um convênio para construção da nova sede do Tribunal, contudo o instrumento adequado seria o contrato. Nesse caso, há interesses opostos, o primeiro almeja a construção de uma nova sede, então, é preciso instaurar um procedimento licitatório para que as empresas interessadas apresentem as propostas.

O Acórdão 1.542/2008-Plenário tratou de convênio celebrado entre o Instituto Nacional de Meteorologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) e o Centro para Inovação e Competitividade (CIC), quando, de fato, deveria ser firmado um contrato. No caso em tela, o objeto consistia na execução de projetos e consultorias.

Quando os participantes em um acordo ou ajuste tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto, e de outro lado, a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato, independentemente da denominação que lhe for dada.

Com relação ao Acórdão 875/2007-Segunda Câmara, nessa decisão o Tribunal analisou um convênio que, na verdade, não se constituía em convênio, pois dele surgiria outras parcerias (convênios, termo de parceria entre outros), mas, ao final, concluiu-se que o objeto pretendido entre a Superintendência da Rodoviária Federal no Ceará - 16ª SPRF/MJ-CE e o Instituto Marazul, qualificada como Oscip, seriam a prestação de serviço desta e a contrapartida financeira daquele, ou seja, um contrato. Então, da mesma forma que no Acórdão 1.625/2005, aplica-se a Lei 8.666/1993.

Comentando mais uma decisão, o Acórdão 2.569/2010-Primeira Câmara apontou o pagamento de taxa de administração no âmbito do Convênio 001/2002, o que é incompatível com este tipo de instrumento. Nos convênios, não há remuneração de qualquer tipo.

Portanto, nos seis acórdãos mencionados anteriormente, verifica-se a confusão entre os institutos, que exigiu atuação do TCU para escoimar os vícios nas relações jurídicas.