RESUMO
Este artigo tem como escopo o exame da concessão do instituto da tutela antecipada inaudita altera parte em confronto aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. As decisões inaudita altera partes são de grande aplicação na rotina jurídica posto ser ela garantidora da efetiva entrega do bem da vida. Entretanto, em contrapartida tais garantias constitucionais acham- se cerceadas, ainda que momentaneamente. Esse diapasão divide opiniões, logo o sacrifício da segurança jurídica, base da ordem jurídica vigente, se tornaria elemento imprescindível ao alcance do bem maior que é a justiça por intermédio da efetividade processual. A pesquisa apresentará os prós e contras da concessão da tutela antecipada sem oitiva da parte contrária, estabelecendo de forma sucinta o cabimento de tal medida, o momento adequado para seu requerimento, bem como seus reflexos práticos diante dos princípios do contraditório e ampla defesa.
Palavras-chave: Tutela antecipada inaudita altera partes, Contraditório e ampla defesa, Segurança jurídica, Iminente dano.
1. INTRODUÇÃO.
Sadek:
Os direitos são letra morta na ausência de instâncias que garantam o seu cumprimento. O Judiciário, deste ponto de vista, tem um papel central. Cabe a ele aplicar a lei e, consequentemente, garantir a efetivação dos direitos individuais e coletivos. Daí ser legítimo afirmar que o Judiciário é o principal guardião das liberdades e da cidadania. No exercício de suas funções, o Judiciário, segundo prescreve a Constituição brasileira, tem duas faces: uma, de poder de Estado; outra, de prestador de serviços. Tanto em um caso como no outro, há, primordialmente, a distribuição da justiça. Não se trata, é claro, de uma justiça abstrata, mas de possuir a palavra final, quer sobre os conflitos de natureza eminentemente política, quer sobre disputas privadas (2001, p. 7-8).
A tutela jurisdicional desempenhada pelo Estado existe para inibir a forma arcaica de resolução de conflitos que é a autotutela. O Estado ao avocar a função jurisdicional, substitui, a vontade das partes pela vontade geral com o fito maior de ascensão do equilíbrio social. Assim brota o processo e todos os direitos inerentes a ele, tais quais a ação por meio da instrumentalização processual, o direito material em si e a entrega do bem da vida como forma de efetivação da justiça e promoção da paz social.
A burocratização da tutela jurisdicional pela a criação de um processo solene, formal, com estrutura e organização complexas embora que dirigidas ao emprego da racionalidade e segurança à solução conflituosa apresentada, impõem por outro lado, inúmeras vezes, morosidade a prestação da tutela jurisdicional. O ponto crucial de efetividade da justiça descansa exatamente no primado de se instituir no processo equilíbrio entre os alvos de concretização da segurança e eficácia na entrega do direito.
Na rotina jurídica nos deparamos com várias situações em que a sistemática jurídica passa a ser a maior inimiga das partes litigantes, logo a espera da solução final pode, conforme o caso, comprometer drasticamente a eficácia da tutela requerida.
Com o desígnio de preencher essa lacuna à efetividade da prestação jurisdicional, o Estado instituiu mecanismos para aquisição das chamadas tutelas emergenciais, estas por sua vez, são dotadas de caráter urgente com processo cognitivo sumário, o que de acordo com o caso prático, poderá ora antecipar os efeitos do direito requerido, ora garantir futura execução.
O presente estudo se dedica a analise unicamente da tutela que entrega antecipadamente os efeitos da decisão definitiva, isso quando há a concessão dessa medida cautelar sem a oitiva da parte contraria.
Com o intuito de cominar ampla efetividade ao processo, sem contudo, olvidar o fito das orientações previstas nas garantias constitucionais precipuamente o contraditório e ampla defesa, passamos ao exame das ponderações principiológicas firmadas como elemento possibilitador da entrega do bem da vida de maneira justa, bem como das controvérsias acerca da matéria tendo em vista que o caráter inquisitivo das tutelas inaudita altera partes pode sobrestar o próprio direito a vida quando provida sem a devida cautela.
2. O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Em 1973 o Código de Processo Civil estabelecia ainda que de forma simplesmente acautelatória, o processo cautelar, reservado à aquisição de mecanismos acessórios e provisórios apropriados a resguardar as partes até que se efetivasse o julgamento da ação principal.
Nesse sentido, também a Lei nº 1.533/51- Lei do mandado de segurança-, artigo 7º, II, já permitia ao juiz suspender liminarmente o ato de autoridade quando existisse acentuado receio de que o ato geraria a ineficácia do pleito caso só deferido ao final do processo. Como visto, a lei do mandado de segurança não se limitava a simples cautela como o CPC, mas sim ao deferimento antecipado do pleito. Ademais, destaca-se que segue a mesma dinâmica processual as ações possessórias e as de alimentos.
Entretanto, há de ser mencionar que não havia ao tempo mecanismo legal que comportasse antecipar a entrega do bem da vida, ainda que iminente fosse a decadência do direito. Diante dessa situação, houve o emprego anormal da ação cautelar inominada, de cunho satisfativo, tornando-se prática rotineira forense.
Com efeito, diante dessa situação fática, o processo cautelar ao tempo perdeu sua função acessória e passou a ter caráter de ação principal, sendo que esta por sua vez servia apenas para ratificar o conteúdo declarado em medida cautelar ou simplesmente revogá-lo. Deste modo ficou, portanto demonstrado que o sistema processual brasileiro carecia de revisão ou reforma, contudo essas deficiências se estenderam até o advento da Lei 8.952/94.
Para preencher tal lacuna, em meio a outras, ocorre em 1994 a reforma processual, por meio da supramencionada Lei 8.952/94, que introduziu em nosso ordenamento jurídico o instituto da tutela antecipada, máquina hábil a acelerar e atender sob determinadas condições, os resultados da sentença final, atenta-se, contudo, a sua natureza cautelar e acessória da ação principal.
A tutela antecipada elencada, de maneira genérica, no artigo 273 do Código de Processo Civil, vem porém, ensejando incontáveis debates e polêmicas, tendo em vista o choque que acarretou no esqueleto sistemático do processo civil brasileiro, principalmente, se tratando da concessão dessa medida de forma inaudita altera parte.
Posteriormente a Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, inseriu algumas modificações na matéria da tutela antecipada com a finalidade de aperfeiçoamento do instituto. Destaca-se que o instituto da tutela antecipada não denota decisão permanente, nem é capaz de inventar fatos definitivos, muito embora possua tal medida eficácia direta, não tem o condão de obstar a decisão final.
A tutela antecipada é, pois, forma de abreviamento das consequências do provimento definitivo, de caráter satisfativo, porém precário e revogável. Com ela, antes do oferecimento permanente da prestação jurisdicional, entrega-se ao autor o gozo, integral ou restrito, do bem da vida pleiteado.
Nesse sentido ensina Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
[...] é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos (2003, p. 315).
A Reforma inseriu duas configurações de antecipação de tutela: a comum e a específica. Como dito, o nosso estudo propõe analisar a antecipação dos efeitos da tutela comum (prevista no art. 273 do CPC), posto que a antecipação da tutela específica (regulada no art. 461) é na verdade mutação daquela, isto é, sua adequação para aplicação as obrigações de fazer ou não fazer.
No mais, a antecipação de tutela não é, tão só, instrumento apto a obstar a decadência de direito, ou de garantir ao titular a perspectiva de externá-lo posteriormente. O provimento antecipatório de tutela outorgará, de fato, o exercício do demandado direito. Na realidade, a sentença em que o magistrado entrega a antecipação de tutela apresentará, em seu limite, idêntico teor que a decisão que confere a sentença final e seu provimento é análogo ao mérito pleiteado na ação inicial, com uma ingênua, mas fundamental diferença agregada pela transitoriedade.
Não há condições claras e critérios pré-definidos quando o assunto é à forma de concessão da tutela antecipatória, no que tange ao pedido, precisa este ser acolhido de modo integral ou parcial; a singularidade que se apresenta está depositada na dimensão que deve equivaler com a tutela final. No mais, a concessão da tutela estará a arbítrio do magistrado, que deliberará acerca do acolhimento do pleito seja ele total ou parcial, sempre decidindo com razoabilidade e motivação, em observância critérios legais.
Cite-se o disposto no art. 273 do Código de Processo Civil:
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Alterado pela L-008.952-1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Acrescentado pela L 008.952-1994)
§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
No bojo da própria lei, encontramos os critérios para outorga da medida de antecipação de tutela, tais quais: requerimento da parte, prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, fundamentação da decisão antecipatória e, por fim reversibilidade do ato concessivo.
A priori, cumpre ressaltar que a tutela antecipada só pode ser demandada pelo autor, salvo, entretanto, quando tratar de reconvenção, posto que o réu aqui exerce a função de autor, por conseguinte poderá amparar-se na medida. O fundamento jurídico de que o requerimento deve ser processado pela parte legitima está em consenso com o princípio da demanda, que impõe à iniciativa das partes como fator determinante da prestação da atividade jurisdicional. Também, está em conformidade com o princípio da inércia, isto é, o juiz está adstrito ao requerido pela parte interessada. Há, no entanto, controvérsias quanto à concessão da tutela antecipada de ofício, o que em breve analisaremos.
Quanto ao critério da prova inequívoca, além de uma mera aparência de direito (fumus boni iuris) presente nas medidas cautelares, ordena a lei que para antecipação dos efeitos da tutela se faz necessário não a prova de fato absolutamente verdadeiro, mas sobretudo, apresentação de evidencias robustas, coberta de informações cognitivas capazes de incutir ao magistrado seu convencimento.
Aqui também reside o fator: verossimilhança da alegação que é na verdade consequência da prova inequívoca, posto que é a partir da manifestação dos fatos, por meio das provas, que o magistrado será capaz de deliberar pela aparência exata da alegação. Assim, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação são dessa forma elementos que se completam, porém nada impede que o juiz ainda que ausente a prova inequívoca forme seu convencimento apenas com as afirmações da parte em si mesmo, realizando dessa maneira convencimento pautado em juízo de probabilidade.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, outro requisito para provimento da tutela antecipada, não se restringe a mero temor da parte, mas precisa ser proveniente de temores reais, fundados em circunstâncias sólidas, evidenciando que o não provimento da tutela acarretará dano, sendo este ainda irreparável ou de difícil reparação. De outra forma o simples retardamento na resolução do processo, de maneira geral, não deve ser caracterizado como fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, logo a configuração do receio de dano fica a critério do juiz, que deve consultar sua experiência, além é claro, o bom senso a equidade e o ideal de justiça.
Sérgio Bermudes, ao atualizar o ensinado por Pontes de Miranda, apregoa que o provimento do instituto só poderá ser feito quando:
[...] seja possível reconstituir a situação de fato por ela alterada, esclarecendo que a possibilidade de indenização não é suficiente para suprir a irreversibilidade, uma vez que a lei não cogitou de indenização, mas de reversão, que é recomposição, devolução ao estado anterior (1997, p. 539).
A Constituição Federal afirma, no art. 5º, LV, o direito à ampla defesa, saliente- se, contudo, que o direito a ampla defesa não constitui direito a defesa de maneira ilimitada, mas sim direito a defesa apropriada, conforme à natureza do processo em que é cumprida. Ocorre o "abuso do direito de defesa" quando configurado o uso indevido do direito de defesa pelas arguições de todo irreais ou divorciadas de qualquer prova verdadeira, ou ainda nas hipóteses presentes nos incisos I e II do art. 17 do CPC.
O artigo 93, IX do CPC expressa o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, assim fica estabelecido que sob pena de nulidade, o magistrado deve apresentar as razões que formaram seu convencimento elucidando sempre os requisitos indispensáveis à concessão da medida de antecipação de tutela, ou ainda quando da sua revogação ou não concessão.
Impende destacar que a antecipação da tutela não tem o poder de criar fato exaurido ou permanente, isto é, sem probabilidade de regresso a condição inicial. O legislador resguarda aqui o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório, bem como a expectativa de exercício desses direitos(contraditório e ampla defesa), tendo em vista a hipótese de concessão da medida de forma inaudita altera parte. Desse modo, torna-se primordial a existência da possibilidade de revogação da tutela, isso apresentado como requisito primário para sua própria concessão.
3. O MOMENTO PROCESSUAL PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA.
Não há limite temporal para a concessão ou revogação da medida antecipatória de tutela, bastando para tanto a presença dos requisitos norteadores do instituto e é claro a pendência da lide principal.
Assim, a tutela antecipada pode ser conferida a qualquer tempo, liminarmente inclusive sem a oitiva da parte contrária ou no curso do processo.
Todavia, há juristas que dissentem acerca dessa posição, afirmando que, a antecipação não é possível antes do esgotamento da instrução, outros, entretanto, acreditam que a concessão deva ser deferida antes da sentença, e, há ainda os que defendem que, a qualquer tempo pode ser deferida a medida, ainda que após a sentença.
Compartilhamos da opinião em que não existe momento exato para cabimento da medida, bastando para tanto a presença dos requisitos inerentes ao instituto, podendo assim ser conferida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que vise proporcionar ao interessado efetividade, celeridade e acesso à justiça.
Cássio Scarpinella Bueno afirma que:
O instituto da tutela antecipada ou da antecipação da tutela tende muito mais à realização concreta do princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo do que ao princípio do contraditório ou do devido processo legal, quando analisados, parcialmente, como garantia para o réu, única e exclusivamente. Dito de forma bem simples: a tutela antecipada é instituto que, por definição, prestigia muito mais o autor do que o réu (2007, p. 68).
Completa Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Liminar sem a ouvida do réu. Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou, também, quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera parte, o que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento (2003, p. 307) (grifo nosso).
Data vênia, a concessão do instituto de antecipação de tutela inaudita altera parte não extingue a perspectiva de resposta da parte contraria, é facultado a esta, até mesmo, inverter tal provimento, fazendo uso das medidas judiciais cabíveis (por tratar de decisão interlocutória, combate-se por agravo).
4. O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A POSSIBILIDADE DO JUIZ ATUAR DE OFÍCIO.
No CPC encontramos os seguintes dispositivos legais que autorizam o juiz atuar de oficio, artigos 15º, 18º, 19º §2º, 113º, entre outros. Percebe-se, deste modo, que o Código de Processo Civil está repleto de preceitos legais que reconhecem a possibilidade do juiz agir de oficio, assim, consequentemente, tal mediação não só pode como deve ser cingida igualmente pela tutela antecipada, logo os preceitos legais permissivos de entrega imediata do bem da vida sempre devem atentar para o objetivo maior que é o efetivo ideal de justiça.
Preconiza ainda, nesse sentido, o art. 461, §5º e 6º:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Note-se que não é reclamado a existência de precedente solicitação da parte interessada, diversamente, o §5º possibilita que o magistrado, ainda que de ofício, fixe as medidas que entender imperativas para a concretização da tutela específica ou para o alcance da solução prática da causa posta ao juízo.
A antecipação de tutela de ofício é habitualmente empregada em diversos âmbitos judiciais, sempre tendo por alvo a conservação do direito colocado sob a tutela do poder judiciário. A exemplo disso temos a Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos) que no seu artigo 4º autoriza a concessão de tutela de oficio, temos também o artigo 84º, §3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e ainda o artigo 83º, caput, e o §1º da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), todos permissivos de provimento imediato por tutela antecipada.
Nesse sentido:
(...) O argumento de que a antecipação de tutela sem oitiva da parte contrária é inconstitucional, por ofensa ao princípio do contraditório, soa desarrazoada porquanto, a admitir-se sua procedência, ter-se-ia de entender coactada, no próprio ordenamento jurídico, a possibilidade de existência de medida dessa natureza (Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Agravo de Instrumento 01000649650 – Processo 199701000649650/MG – 2ª Turma – Relator José Carlos Moreira Alves – DJ de 01.02.1999) (grifo nosso).
Como exposto, o ordenamento jurídico brasileiro abraça a possibilidade de concessão da medida ainda que não presente um dos seus requisitos primários que é o requerimento da parte interessada, logo não há que se falar na impossibilidade do provimento da antecipação de tutela sem a oitiva da parte contrária, tendo em vista que tal critério nem requisito é para acolhimento da medida, sendo mais, em momento algum há frustração ao exercício do direito de defesa e os instrumentos legais de combate a decisão que defere tal provimento estão a disposição da parte interessada.
