Sumário: I. Introdução. II. Do acesso à justiça. III. Do aspecto liberal ao social do Estado. IV. Da evolução ao acesso à justiça. V. Dos obstáculos ao acesso efetivo à justiça. VI. Do novo enfoque ao acesso à justiça. VII. Do acesso à justiça numa perspectiva específica. VIII. Do devido processo legal. IX. Conclusão. X. Referências bibliográficas
Introdução
O presente texto tem por finalidade compartilhar algumas ideias sobre o acesso à justiça e o devido processo legal. Dividido, portanto, em dois tópicos principais. No primeiro, narra-se a concepção de justiça mostrando-a como um aspecto mais abrangente, a qual não se limita à simples noção de acesso ao Judiciário. É apresentada uma breve consideração sobre a evolução do conceito, permeando por alguns aspectos do constitucionalismo, bem como pela evolução da concepção de Estado liberal ao social. O tópico se encerra com as principais influências que obstaculizam o acesso à justiça juntamente com a noção de um novo enfoque à questão do acesso, mostrando algumas possibilidades para o enfrentamento destes obstáculos.
No outro tópico, apresentam-se algumas questões referentes ao devido processo legal – que numa cosmovisão situa-se como um aspecto do acesso à justiça-, tais como a sua origem e evolução, bem como os seus desdobramentos.
Não resta dúvida de que o escrito tem um caráter meramente introdutório e superficial, uma vez considerada a complexidade e dimensão da problemática, de modo a se tratar tão-somente de um estímulo à pesquisa das questões em comento.
Do acesso à Justiça
A questão do acesso à justiça não se limita à compreensão segundo a qual é possível obter uma prestação jurisdicional por um órgão competente, a saber, o Judiciário, o qual representa uma parcela do poder do Estado. O acesso à justiça sem sombra de dúvida deve ser oferecido por aquele, contudo não é nele somente que se restringe a possibilidade para a sua consolidação. Preconiza Bezerra que “o acesso à justiça não se resume ao acesso ao Judiciário sendo este último um dos inúmeros direitos humanos, inerente ao cidadão, fundados na dignidade da pessoa humana” (2001, p.236).
Tratar a temática do acesso à justiça limitadamente à jurisdição consiste em limitar o conceito de justiça, fundando-o no pressuposto de que será sempre necessária a existência de um conflito de interesses para que ela seja efetivada. E se fosse dessa forma, como dar condições de acesso à justiça aos que não procuram o Judiciário, sobretudo, por não dispor das condições necessárias (condições econômicas, conhecimento da tutela específica do direito lesado, etc.) para que o façam? Nota-se, portanto, que a questão possui uma abrangência maior que supera a noção de resolução de litígios por um Poder Judicante.
Garantir este direito fundamental às pessoas ultrapassa os limites da justiça dos casos concretamente considerados. Torna-se necessário o estabelecimento de uma justiça de mais amplo alcance, a social, a qual está “(...) ligada a uma visão comprometida com o bem comum, com a observação e reconhecimento das desigualdades sociais, lutas de classe, reconhecimento da legitimidade dos movimentos sociais (...)” (Ramiro, 2007, p. 05), etc. O acesso exige toda uma conjuntura global a ser criada, de forma que todas as pessoas possam atuar como cidadãos conscientes dos seus direitos e deveres dentro da sociedade, o que para alguns é considerado como acesso à justiça material, compreendida “a partir de uma visão axiológica do termo Justiça, que concebe o Acesso como o alcance a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais” (Dietrich, apud Rodrigues, 2006, p. 6).
Para Boaventura de Sousa Santos, “somos herdeiros das promessas da modernidade e, muito embora as promessas tenham sido auspiciosas e grandiloquentes (igualdade, liberdade, fraternidade), temos acumulado um espólio de dívidas” (2011, p.13), uma vez que todas elas – as promessas - não se efetivaram para todas as pessoas. Um dos maiores legados da modernidade foi a submissão do mundo da vida – termo utilizado pela Escola de Frankfurt e que o Direito, como um sistema que opera com valores, é um dos seus exemplos - à racionalidade instrumental, mostrando que o preceito moral kantiano segundo o qual considera toda pessoa humana como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de vontades não direcionadas no sentido de conduzirem ao bem – máxima à qual deve a centralidade da dignidade da pessoa humana como paradigma interpretativo – não se realizou, tendo, portanto, como reflexo, a impossibilidade de emancipação das pessoas – promessa maior dos ideais iluministas. Como adverte Freitag, “(...) Kant tinha visto na razão o instrumento de libertação do homem para que alcançasse através dela sua autonomia (...). Mas essa convicção partilhada por todos os iluministas revelava-se ilusória” (2004, p. 34).
As situações de mazelas sociais na contemporaneidade ainda persistem e constituem óbice à realização da justiça. As soluções apresentadas, quer pelo liberalismo ou mesmo pelo socialismo, efetivamente, não se concretizaram, tendo sido, talvez, fracassadas ou, de algum modo, enfraquecidas. A sociedade pode, então, conviver com a realidade, aceitando o estado de ordem das coisas como imutáveis, ou “submetê-la a uma crítica radical, transgredindo as fronteiras sociais, culturais, políticas, epistemológicas e teóricas de forma a cumprir o potencial emancipatório da modernidade” (Santos, 2011. p.14). Esta tem sido a proposta de enfrentamento das condições de injustiças sociais, uma posição defendida para se repensar as concepções do direito.
Do aspecto liberal ao social do Estado
A busca pelo acesso à justiça social vem sendo realizada pelos grupos sociais ao longo da História. Partindo, grosso modo, do constitucionalismo – aspecto do Direito que mostra a evolução política e moral da sociedade -, numa tentativa de traçar um paralelo deste evento com o acesso à justiça pelos povos, é possível delinear alguns aspectos da evolução da garantia de alguns direitos.
A princípio, o constitucionalismo baseou-se num movimento através do qual se estabelecia a forma de governo, a divisão de poderes e o rol de direitos e garantias individuais; um conjunto de ideias “que exalta o princípio do governo limitado como indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade” (Canotilho, apud Cunha Júnior, 2010, p.36). Neste período, final do século XVII até a primeira Guerra Mundial, a concepção do Estado era a de intervenção mínima – princípio da doutrina liberal influenciada pelas ideias do economista Adam Smith – e de prestação negativa. As garantias eram apenas do ponto de vista formal e o Estado mantinha-se passivamente relativamente ao exercício desses direitos.
Com o fim da primeira Guerra, passa-se a adotar pelos Estados uma postura mais ativa, de prestação positiva. Agora, ideias sociais e intervencionistas passam a disputar espaço com o liberalismo. A noção que a sociedade possui uma série de complexidades e não mais vista como uma aglomeração homogênea contribui para dar um caráter social ao Estado, de modo que este passa a reconhecer, além dos direitos e garantias individuais, direitos sociais.
O pós-segunda guerra marca um novo paradigma com uma tendência maior à prestação do Estado na garantia de direitos sociais, individuais e interesses difusos. Luis Roberto Barroso considera esta fase como um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no Direito Constitucional, podendo ser elencadas
(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. (Barroso, 2007, p.11)
Da evolução ao acesso à justiça
A ideia de Acesso à Justiça está vinculada paralelamente à passagem da concepção de Estado Liberal para a de um Estado Social. O individualismo e o abstencionismo daquele provocaram muitas injustiças, e os movimentos sociais tiveram a consciência da necessidade de justiça social, dada a insuficiência das liberdades burguesas. Conforme Lucas Verdú (1975, apud Afonso da Silva, 2005, p. 115)
“(...) o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transforma-se e em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social”.
A princípio, a concepção de acesso à justiça era limitada à ideia de um direito natural, em que o Estado se mantinha passivamente, atuando apenas no sentido de que tal direito não fosse lesado por outros. “A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser ‘um direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção” (Cappelletti, 1988, p.9). A preocupação em assegurar o gozo dos direitos sociais básicos era extremamente reduzida.
O estudo jurídico não se preocupava com as questões materiais sobre a realidade do acesso à justiça, uma vez que garantida a possibilidade de se exigir a prestação pelo Estado já era entendida como suficiente, independentemente da consideração de que esta garantia não estava ao alcance de todos. O estudo jurídico “(...) se manteve indiferente às realidades do sistema jurídico (...). O estudo era tipicamente formalista, dogmático e indiferente aos problemas reais do foro cível.” (Cappelletti, 1988, p. 10). O acesso à justiça estava garantido pela simples ideia da possibilidade das partes em propor e contestar uma determinada ação.
A partir da incorporação das ideias sociais pelo Estado, como reflexo da complexidade da sociedade e de que esta não constitui tão somente um aglomerado homogêneo – presença da ideia de sociedade conflitual e de classes -, a visão individualista e formal das garantias passam por uma transformação de modo a instaurar uma perspectiva coletiva dos direitos, com o Estado tendo participação maior nesse processo de efetivação e ampliação, não apenas formal, mas também material, dos direitos sociais tais como os direitos ao trabalho, à saúde e à educação. Nesse sentido, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos” (Cappelletti, 1988, p. 12). Fica, então, estabelecido que o sentido do acesso à justiça ultrapassa a noção segundo a qual é compreendida como a garantia de obter uma prestação jurisdicional, uma vez situada como uma garantia fundamental à vida em sociedade, devendo, portanto, abranger a segurança do exercício de um espectro maior de direitos e garantias.
Dos obstáculos ao acesso efetivo à justiça
Entre os principais obstáculos ao acesso à justiça, na perspectiva da resolução de um litígio, estão as custas judiciais. A ausência ou a insuficiência de recursos das partes para enfrentar as despesas processuais, não raro, figuram como entraves à efetividade da justiça. “A resolução formal de litígios, particularmente nos tribunais, é muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas” (Cappelletti, 1988, p.15). Ainda, como mostra Rodrigues (1994, apud Dietrich, 2006, p. 12) para enfatizar o obstáculo como talvez o mais grave acesso à justiça, “as despesas que envolvem uma demanda contemplam, no mínimo, o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, além dos gastos relativos a eventuais perícias”.
Além do grande dispêndio perante os tribunais, encontram-se as partes, conquanto o sistema jurídico-processual estabeleça a igualdade formal, em situação de desigualdade material, situação na qual já se verifica um obstáculo, colocando o menos favorecido economicamente, por exemplo, numa situação de desvantagem no âmbito processual. A desigualdade material se verifica em função das diferenças sócio-culturais e econômicas entre as partes. Sobretudo, neste último aspecto a situação de desvantagem mostra-se ainda mais perceptível. “Pessoas ou organizações que possuam recursos financeiros consideráveis a serem utilizados têm vantagens óbvias ao propor ou defender demandas” (Cappelletti, 1988, p. 21). Além de possuírem recursos com os quais possam litigar, podem, ainda, suportar a delonga do processo.
As barreiras impostas, por exemplo, pelas condições econômicas e de informação das pessoas geram uma situação de grande desvantagem, sobretudo no sentido de terem conhecimento dos direitos juridicamente exigíveis. “Essa barreira fundamental é especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos” (Idem, p. 22).
A ausência ou insuficiência de conhecimento é relacionada a outro aspecto relevante que atua como obstáculo ao acesso efetivo da justiça. Este elemento refere-se à “(...) disposição psicológica das pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurídico qualificado podem não buscá-lo” (Idem, p. 23). Em estudo sobre a percepção social da justiça no Brasil produzidas no âmbito do projeto Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS), do Ipea, mostra que os cidadãos apresentam um juízo negativo da justiça, de modo que esta avaliação indica um aspecto da pouca procura pelos processos judiciais. O referente estudo mostra que
(...) os entrevistados da pesquisa apresentam uma avaliação geral bastante crítica da justiça. Diante de pergunta que solicitava a atribuição de nota zero a dez à justiça, a média das respostas totalizava 4,55, estando, portanto, abaixo do ponto médio da escala adotada na pesquisa (Sá e Silva, 2010, p. 3).
Ainda como barreira ao acesso à justiça, situa-se nesse plano, a questão das pequenas causas, as quais podem tornar a demanda inviável, de tal forma que “(...) os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou, se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade” (Cappelletti, 1988, p. 19).
Da mesma forma que as pequenas causas, o tempo é um fator de relevância. Atua no sentido de aumentar “(...) os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito” (Idem, p. 20). A delonga na resolução do litígio pode até constituir uma pena em si mesmo, sobretudo para a parte a quem pertence o direito e tem a necessidade do usufruto daquilo que lhe pertence.
A complexidade dos procedimentos judiciais, o formalismo, os ambientes que intimidam são elementos aos quais se atribui o caráter inibidor para a busca pelo acesso à justiça. A postura dos agentes envolvidos, tais como juízes, promotores, advogados, defensores, auxiliares, etc., têm influência muito grande na mobilização das pessoas a investirem numa demanda judicial. As instituições jurídicas, num regime democrático, devem servir à sociedade observando-se as suas manifestações pluralísticas, de tal maneira a não se afastar do povo. Uma observação muito importante é feita pelo jurista Dalmo de Abreu Dallari no sentido de que os juízes por muitas das vezes não se preocupam com as realidades sociais nas quais estão inseridos. Em relação aos juízes, o “(...) processo de distanciamento do comum do povo é bem evidente. Ele está presente na linguagem rebuscada e no tratamento cerimonial, falsamente respeitoso, previsto na própria legislação e que tem o efeito real de criar mais termos do que respeito” (Dallari, 2002, p. 148). Essa situação tende a ter maiores efeitos nas populações com menos recursos, de modo que se tornam excluídas no âmbito do acesso à justiça.
Na imensa maioria das vezes, os advogados, também, são vistos contrariamente à finalidade a que se destina: construir uma ordem democrática efetiva ou pelo menos lutar para que a realidade se aproxime deste ideal. Não raro, são considerados como aqueles capazes somente de manipular a ordem legal para manutenção de injustiças.
Outro fator apontado para a dificuldade no acesso à justiça diz respeito aos interesses que ultrapassam o âmbito individual, tais como os interesses pertencentes a uma coletividade. Estes se tornam mais difíceis de tornarem efetivos, uma vez que o ordenamento jurídico enfatiza a noção de resolução de conflitos de maneira individual e a sociedade não se encontra educada para agir coletivamente. Cappelletti e Garth apontam para o fato que nestes direitos “(...) ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma correção” (1988, p. 26). Ainda sob esse mesmo prisma, consideram que as partes interessadas “(...), mesmo quando lhes seja possível organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer de necessária informação ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratégia comum” (Idem, p, 27).
Conquanto já se tenha evoluído no sentido das garantias dos direitos coletivos, como, por exemplo, a ação popular – writ destinado a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural por qualquer cidadão -, o sistema processual ainda se encontra fundado na ideia de tratamento individual dos conflitos. Para Brandão “(...) identifica-se o Processo Civil como principal instrumento do tradicional instituto de tutelas de direitos, este concebido como típico instrumento de defesa dos direitos individuais” (2001, apud Dietrich, 2006, p. 16).
Do novo enfoque de acesso à justiça
Cappelletti e Garth (1988), eminentes, sobretudo o primeiro, pesquisadores da questão, sustentam que a solução prática para o acesso à justiça deve envolver três pontos: a) a garantia de acesso aos serviços jurídicos da população hipossuficiente; b) a tutela dos interesses difusos e coletivos, e c) a exploração de possibilidades novas na resolução de litígios por meio de uma justiça menos formal, simplificação da lei, julgadores mais ativos do que formais, etc.
No primeiro caso, argumentam que a assistência judiciária deve ser estabelecida como um direito para todas as pessoas, sobretudo àquelas que não a podem custear.
No segundo, atentam para o fato de que é preciso melhorar o acesso à justiça enfrentando o problema da representação do interesses difusos. Da mesma forma, deve ser mudada a concepção tradicional do processo civil visto apenas como assento entre duas partes, não enquadrando direitos que pertencem à coletividade. A visão individualista do devido processo judicial deve ceder lugar a uma concepção social, coletiva, para assegurar a realização dos “direitos públicos” relativos a interesses difusos.
A opinião de Câmara é de que
“(...) o Brasil, nesse campo, exerce notória posição de liderança em nível mundial, sendo o país que, sem sombra de dúvida, conta com o maior número de instrumentos aptos a proteger tais interesses, como ação popular, a ação civil pública, a ação civil coletiva e o mandado de segurança coletivo”. (2005, p.36)
O último, e que se refere, precisamente, à ideia de um novo enfoque no acesso à justiça, trata-se de uma visão mais ampla a respeito do acesso. “Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo para prevenir disputas nas sociedades modernas” (Cappelletti, 1988, p.68).
Esse enfoque, como ainda assinalam,
(...) encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios. (Idem, p. 71)
Em suma, são mecanismos tendentes a modificar algumas características do processo civil, como, por exemplo, a noção individualista de resolução de litígios, bem como o estudo crítico e reforma do aparelho judicial.
O próprio Código de Processo Civil (CPC) deixa em evidência o caráter individualista do processo. Como observa Câmara,
(...) pela estrutura tradicional do Direito Processual europeu continental (do qual somos herdeiros da maior parte institutos e da estrutura básica) só se permite que alguém vá a juízo na defesa de seus próprios interesses (veja-se, a propósito parte do disposto no art. 6º do Código de Processo Civil: (Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio). (2005, p.36)
Aduz-se, ainda, para necessidade da reforma dos procedimentos judiciais através de procedimentos mais simples e julgadores mais informais, utilização do juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais.
No caso do CPC, o princípio da instrumentalidade (arts. 154 e 244), segundo o qual os atos processuais solenes são considerados válidos ainda que praticados por forma diversa da prescrita em lei, desde que alcancem sua finalidade essencial, por exemplo, apresenta-se como um aspecto deste novo enfoque.
Do acesso à justiça numa perspectiva específica
O acesso à justiça segundo a concepção de se ter disponível um conjunto de órgãos e de instâncias que fazem a aplicação das normas jurídicas está garantido pela Constituição Federal, nos termos do artigo 5º, XXXV: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o princípio da ubiquidade da Justiça, “(...) princípio fundamental dentro do Estado de Direito, pois não deixa ao abandono da Justiça nenhuma pessoa e nenhum direito” (Herkenhoff, 2009, p. 240).
Esta é a visão costumeira de acesso à justiça, vista somente numa perspectiva processual, e que, como afirma Gorom, “(...) tem privilegiado, historicamente, o pólo metodológico do processo e o ângulo exclusivo do direito de ação” (2011, p. 259).
