Os efeitos do recurso especial representativo de controvérsia, a participação do indivíduo no julgamento coletivizado e a inegável inserção de elementos da Common Law no processo brasileiro

1 – O problema inicial

Na história do direito processual brasileiro reside uma forte origem romana, onde cada processo, de acordo com esta tradição, era julgado de forma singular e cada caso era um caso. No nosso sistema processual da civil law, a mesma causa jurídica poderia ser julgada diversas vezes com diversos resultados diferentes.

Propagava-se a ideia de que os juízes tinham ampla liberdade para julgar as causas, não se adstringindo aos precedentes de outros tribunais ou, até mesmo, aos seus próprios julgamentos. Cada caso teria a possibilidade de ter resultados diversos, o que comprometia o sistema brasileiro no plano interno e externo, onde a segurança jurídica é vista como um importante critério de investimentos no país.

Ocorreu, entretanto, uma massificação de ações no direito brasileiro, boa parte deles derivados da Constituição de 1988, onde foram conferidos diversos direitos individuais e sociais aos cidadãos, fazendo com que o nosso sistema jurídico pós ditadura sofresse um forte pressão demandatória, ampliando-se a importância e o acesso ao Poder Judiciário. Como conseqüência, o número de processos cresceu em proporção geométrica e, a fortiori, a quantidade do tempo de duração dos litígios.

Apenas para se ter uma idéia, observe-se a crise do STJ no quadro seguinte, extraído da tabela de processos distribuídos, julgados e pendentes de 1º julgamento do Boletim estatístico do Superior Tribunal de Justiça – relatório estatístico de 2010^[1]:

O tempo do processo passou a ser um elemento estratégico-negocial. Ao sopesar na balança, diversas corporações violavam os direitos de seus consumidores/parceiros e se escoravam na demora do processo judicial, pois sabiam que sua estratégia, do ponto de vista econômico, era mais lucrativa do que simplesmente cumprir com as regras de direito material.

Diversas reformas no CPC advieram com o fito de diminuir a longa espera do credor para se ver investido em seu direito. Em 1994, abriu-se importante precedente no direito pátrio com a positivação da tutela antecipada e tutela específica na sentença. Na prática, observou-se que tais medidas foram importantes para abreviar o tempo da investidura no direito, mas tiveram resultados pouco eficientes no que tange à finalização do processo.

Em 1998, um importante passo foi dado. Com base na firmação de jurisprudências dominantes, o artigo 557 do CPC foi alterado para outorgar maiores poderes ao relator a fim de, com a força dos precedentes relevantes, tentar abreviar a duração do processo para aquela parte que tinha respaldo em jurisprudência, eliminando-se o ingresso do processo nas congestionadas pautas de julgamento, insuficientes para a análise de todo trabalho judicial posto.

Em verdade, com fulcro em um sistema misto, a Ministra Denise Arruda sustenta a tese de que tal reforma só faria sentido com base nos precedentes jurisprudenciais relevantes para o processo. Não faria sentido abreviar o processo para quem, apesar de ter decisões favoráveis em tribunais ordinários, tivesse sua pretensão rechaçada nos tribunais superiores. Diversos foram os julgamentos acerca do tema “pertinência recursal” como forma de tornar o sistema processual mais lógico^[2].

A jurisprudência nacional tinha que ter, pois, um certo sentido de existência. Não se concebia que uma jurisprudência se firmasse em tribunal superior e fosse diuturnamente solapada nos tribunais locais e nas decisões de primeiro grau, aproveitando-se do estreito caminho célere (julgamento monocrático) que deveria servir às decisões que encontravam respaldo em tribunais superiores.

Não que se queira um engessamento da atividade judicial, com a prestação de “deferência” dos juízes e desembargadores às decisões do STJ e do STF, mas sim que o sistema processual célere em virtude de precedentes relevantes tem que ter uma certa coerência. Não se pode, isto sim, judicar como se não existissem decisões dos tribunais superiores sobre a matéria. Pode e deve o magistrado decidir contrário a estas decisões se assim revelar a sua consciência e sobre a matéria não constar súmula vinculante, mas sua fundamentação tem que ser coerente com a sua posição judicial e com o sistema processual. Ele deve enfrentar as decisões dos tribunais superiores e expor as suas razões de discordância em sua decisão e submetê-la ao meio processual da discordância jurisprudencial (julgamentos coletivos em sessões de tribunal). O que não pode, contudo, é ignorá-la como se, simplesmente, não existisse.

Nesse sentido, o desabafo do Ministro Hamilton Carvalhido é mais do que percuciente:

“O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que a sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la”^[3]

Com a reforma da Constituição em 2004-2005, o tema dos precedentes passou a ter uma outra dimensão no direito brasileiro. Repercussão geral, poderes para o Ministro Relator suspender a subida dos recursos extraordinários, transcendência dos motivos determinantes das decisões individuais, amicus curiae individual e recursos repetitivos não só deram uma nova ótica ao sistema processual como, também, alteraram a estrutura do sistema processual clássico brasileiro, fazendo com que as questões analisadas em processos idênticos tivessem repercussão exo-processual, em um efeito expansivo subjetivo até então não experimentados no direito brasileiro, mas comum nos sistemas da common Law.

O objetivo desta tese é discriminar quais são os efeitos das decisões do STJ em recursos especiais repetitivos e, através dela, dirimir a forma como os terceiros poderão participar destes julgamentos.

2 – A ADEQUACY OF REPRESENTATION (REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA) NO SISTEMA DA COMMON LAW

Nos países do sistema common Law, uma lide individual pode ser coletivizada como forma de tornar o processo o mais eficiente possível, atingindo o maior número de interessados com um menor labor processual.

Assim, se um indivíduo litiga contra uma grande companhia e percebe-se que o mesmo litígio tem potencial de multiplicar ações sobre o mesmo tema, o magistrado do sistema da common Law pode atribuir ao particular o class certification – certificado de classe – onde este particular poderá representar toda uma classe que esteja na mesma situação.

Embora o sistema possa variar de estados para estados na Federação Americana, existe um lugar comum para se realizar a dita certificação de classe: trata-se da adequacy of representation, ou seja, a representatividade adequada do litigante para que o mesmo possa defender uma classe inteira.

Para Kazuo Watanabe,

“Nos ordenamentos que optam pela extensão a terceiros da coisa julgada, como os que adotam o sistema do opt out, e também naqueles que admitem a legitimação de pessoa física ou de associações, e igualmente nos que admitem a ação coletiva passiva, é particularmente importante o instituto da ‘representatividade adequada’.

A aferição desse requisito pode ser feito (a) pelo juiz ou (b) pelo legislador, mediante a pré-fixação em lei do requisitos para a legitimação”^[4]

No mesmo sentido, Linda Mullenix  assevera em análise comparativa:

“All common Law jurisdictions seem to have some concept of adequacy of repretentation embedded in their jurisprudence relative to the qualifications for serving as a representative. In addition, it seems that the determination of adequacy is within the jurisdiction of the tribunal that determines whether to create a class action or representative action. However, the national reports did not discuss the adequacy requirement in any extensive detail.

(…)

Canadian class action statutes that track the language of the American class action Rule 23 do specify that a representative plaintiff or defendant should ‘fairly and adequately represent the interests of the class”[5].

Tal procedimento revela uma norma de legitimação no sentido jurídico-político: um particular para representar uma classe inteira deverá revelar uma certa idoneidade, um certo preparo jurídico apto a representar, todos, coletivamente. Normalmente se dá tal certificado a quem tem condições financeiras, jurídicas e de legitimidade para liderar um julgamento coletivo, pois no sistema da common Law, uma ação com certificado de classe inclusa e sendo sentenciada de forma coletiva  atinge todos os interessados, quer seja para beneficiar ou prejudicar.

É, sem sombra de dúvidas, um modelo de coletivização que otimiza os julgamentos e traz uma segurança jurídica de forma muito mais célere, tornando as relações de direito material muito mais transparentes para o futuro.

Tal sistema está trazendo suas influências para o direito processual brasileiro, massificado a fórceps e sem solução satisfatória, dentro da civil Law, que tirasse o nosso processo da crise gerada pela multiplicação de ações. Entretanto, seria um equívoco tentar aplicá-lo de forma imediata ao nosso processo, posto que, além de termos um sistema de predominância de civil Law reformatado com elementos da common Law, nossas culturas também são distintas.

E, neste toar, o fundamento de coletivização na common Law é baseado em um típico processo individual de legitimações que parte do indivíduo para o todo, o que por aqui é bastante distinto (de regra, nosso sistema apenas admite a legitimação numeros clausus para entidades que já nascem coletivas – sindicatos, associações – ou determinados órgãos públicos destinados a este tipo de tutela, como o Ministério Público, as PGE´s, a Defensoria, com a exceção da ação popular, onde o indivíduo pode mover, sozinho, determinado tipo de ações coletivas contra o Poder Público, mas não possui esta mesma possibilidade para as relações consumeristas, civis ou comerciais, verbie gratia).

Entretanto, um destes elementos parece aportar no direito brasileiro com maior vigor: trata-se da possibilidade de se ter, no caso concreto, a intervenção do indivíduo em um processo que irá ter macro influência em uma imensa massa de litígios em todo território nacional.

3 – O RECURSO ESPECIAL REPETITIVO

Através do recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça tem a importante missão de unificar a interpretação do direito federal em todo território nacional. Para tanto, o legislador constituinte criou a hipótese não só para o conhecimento das questões federais, delegando esta competência que pertencia ao STF para o STJ como forma de otimizar os julgamentos, mas também criando o recurso especial pela divergência de interpretação entre diferentes tribunais existentes no território brasileiro, inclusive nas situações em que os tribunais locais divergem do próprio STJ.

3.1  - A sistemática do recurso especial repetitivo

Com vistas a otimizar o julgamento de ações cuja tese jurídica fosse idêntica, o legislador nacional regulamentou o julgamento do recurso especial repetitivo. Confira-se, neste sentido, o artigo 543-C do CPC com a redação dada pela Lei 11.672/2008, verbis:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 1º  Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 2º  Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 3º  O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 4º  O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 5º  Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 6º  Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 7º  Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 8º  Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 9º  O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

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Pelo dispositivo do CPC, observa-se que haverá dois tipos de recursos especiais para análise nos julgamentos repetitivos:

a)                  os recursos especiais representativos de controvérsia, que serão aqueles escolhidos pelos presidentes dos tribunais locais em face de sua qualidade e abrangência de matéria para serem enviados ao Superior Tribunal de Justiça. Estes recursos terão seu processamento regular e tramitarão para serem julgados diretamente pelo STJ;

b)                 os recursos especiais sobrestados que, a despeito de preencherem os requisitos formais dos recursos especiais (e, até mesmo, de terem qualidade semelhante à dos recursos remetidos ao STJ), foi determinada a sua permanência no tribunal de origem para aguardar o resultado final dos recursos representativos de controvérsia. Estes recursos não tramitarão e ficarão na dependência do julgamento especial a ser realizado no STJ.

Assim, irão para o STJ, ao menos em tese, os melhores recursos especiais que foram interpostos no tribunal local. Por sua vez, os titulares dos recursos especiais sobrestados poderão, acaso assim o desejarem, postular o seu ingresso como terceiros interessados diretamente no STJ através de petição.

3.2 – O efeito expansivo subjetivo direto e indireto dos julgamentos repetitivos

Com a reforma processual, a primeira dúvida que surgiu foi na forma sobre como incidirão os efeitos do recurso especial repetitivo nas causas individuais acerca da mesma tese jurídica. Para uma correta investigação destes efeitos, é necessário analisar os mais antigos dispositivos do CPC acerca dos julgamentos de teses jurídicas para entendermos adequadamente a evolução do sistema das influências dos precedentes no processo individual.

Primeiramente, no artigo 476 do CPC tem-se a previsão do incidente de uniformização de jurisprudência:

Art. 476.  Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:

I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;

II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

(...)

Art. 478.  O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada.

Tal incidente foi criado com o objetivo de pacificar, no âmbito dos tribunais, a interpretação de determinada questão unicamente de direito. Com este incidente, a questão de direito seria julgada diretamente no órgão especial do tribunal (o artigo 478 menciona que o órgão “dará a interpretação a ser observada”), os tribunais emitiriam uma súmula (art. 479) e a interpretação estaria uniformizada.

Entretanto, a forte tendência do sistema da civil Law entre nossos julgadores impediu que o dispositivo tivesse a sua aplicação coerente com a redação. De um lado, pacificou-se o entendimento que a parte pode pedi-lo, mas o desembargador não está obrigado a deferi-lo^[6] e, mesmo deferindo, não estaria jungido à sua decisão.

Noutros termos, todo o trabalho firmado pelo Tribunal estaria simplesmente dispensado pelo relator e demais desembargadores, que poderiam ou não acolher a interpretação de um órgão colegiado maior. Ora, se não era de seguimento obrigatório para o caso vertente (que o originou), quiçá para os demais casos. Em concreto, tinha-se uma  imensa frustração processual, um tempo perdido.

Através da Lei 10.352/2001 e como forma de corrigir esta distorção, adveio o incidente de questão relevante no direito, previsto apenas para os recursos de apelação e agravo no artigo 555, § 1º, que assim preceitua:

“Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Logo, a própria redação do dispositivo é muito clara quando determina que o recurso será julgado pelo órgão colegiado, retirando do desembargador relator a faculdade de aplicar, ou não, o entendimento do órgão especial, pois deste órgão virá o julgamento em definitivo da questão.

Entretanto, todos os julgamentos possuem seus efeitos apenas para as partes litigantes. Não havia, até o momento, uma maior amplitude dos mesmos efeitos para as partes que, apesar de estarem fora daquela relação processual, tinham interesse jurídico reflexo lato sensu naquela demanda. De outro turno, os tribunais já não estavam suportando o altíssimo número de recursos com a mesma matéria que viravam uma “guerra de computadores”, onde milhares de decisões sobre um determinado tema desafiavam milhares de recursos que, por sua vez, desaguavam no STJ, provocando forte lentidão no julgamento das causas que não estavam pacificadas. Algo deveria ser feito. E foi.

3.2.1 – O efeito expansivo subjetivo indireto do recurso especial representativo de controvérsia

Através da Lei 11.672/2008, criou-se a nova figura do processamento dos recursos especiais repetitivos, cujo principal objetivo é o de desafogar a Corte Federal e diminuir o labor de matérias que já estão devidamente sedimentadas em sua jurisprudência.

Nesta nova forma de processamento do recurso, uma quantidade pequena de recursos especiais irá decidir a sorte de toda uma coletividade de litigantes em direitos individuais homogêneos. Ao invés de ser um processo coletivo lato sensu, nos moldes do CDC, tem-se uma nova fórmula de coletivizar uma ação individual sem ter, à primeira vista, uma decisão ultra partes.

De acordo com a redação do art. 543-C do CPC, o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia terá efeitos processuais inegáveis nos recursos especiais retidos na origem. Em seu § 7º, I, tem-se a regra de que os recursos sobrestados “terão o seu seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça”. Esta denegação de seguimento irá seguir o trâmite normal dos arts. 541 e seguintes úteis, desafiando recurso de agravo para superior instância ou, simplesmente, agravo.

A mais importante alteração legislativa adveio no inciso II do mesmo dispositivo quando determina que “serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça”. Neste caso, a decisão do STJ determinará o retorno do processo ao tribunal local para fins de reapreciação.

Uma primeira dúvida poderia ser levantada quanto a qual seria o órgão do tribunal local que reapreciaria a questão: a Presidência ou o órgão que julgou a causa?

Para Samir José Caetano Martins, a competência seria exclusiva da presidência ou vice-presidência do tribunal local:

“cumprirá ao tribunal de origem exercer o juízo de reconsideração, com a peculiaridade de que a reconsideração de deliberação de um órgão fracionário será efetivada pela presidência (ou vice-presidência, conforme dispuser o regimento interno do tribunal de origem). Note-se, contudo, que não seria de bom alvitre falar em um juízo heterônomo, tendo em conta que tanto o acórdão original quanto a decisão da presidência são tributáveis ao tribunal de origem”^[7].

Entrementes, os presidentes de tribunais ordinários não detém, de regra, competência para reformar as decisões dos órgãos fracionários, que representam a opinião do próprio tribunal. Esta opinião não é a da presidência mas, sim, dos órgãos. Logo, como legitimar o presidente do tribunal a reformar as decisões dos órgãos fracionários com base em um precedente representativo do STJ? Não seria este o caso de usurpação de legitimidade?

Esta decisão judicial de retratação tem que ser, pois, legítima. Tem que partir do mesmo órgão que examinou a questão federal e decidiu contrariamente a uma decisão posterior do STJ. É esse mesmo órgão que, em face dos novos argumentos, irá conhecer a nova decisão do STJ e decidir se irá aplicá-la ou não, com possíveis reflexos para os processos futuros. Noutros termos, o órgão fracionário que exarou a decisão irá decidir se irá retratar.

Esta é, pois, a posição de Pedro Roberto Decomain em excelente lição:

“Ora, o recurso especial que teve seu julgamento de admissibilidade suspenso não pode ser ‘reexaminado’, justamente porque tal juízo jamais foi proferido. Assim, o reexame preconizado pelo inciso somente pode dizer respeito não ao recurso especial que foi sobrestado, mas ao próprio recurso (ou feito de competência originária do tribunal recorrido), que foi julgado pelo acórdão do qual o especial foi interposto. Noutras palavras, quando o acórdão recorrido tiver solvido a controvérsia em sentido diverso daquele pelo qual solucionada no recurso especial representativo de controvérsia, a partir do trânsito em julgado da decisão proferida neste último, o processo no qual interposto o recurso sobrestado deve ser restituído ao órgão que prolatou a decisão (câmara, Turma, Seção, Grupo de Câmaras ou Turmas, Órgão Especial ou Tribunal Pleno), dando-se a este a oportunidade de rever sua própria decisão”^[8].

Quando se analisa o parágrafo 8º do artigo 543-C do CPC, tem-se que, na hipótese de juízo de retratação, “mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial”. Ou seja, o presidente do tribunal devolve a questão federal ao órgão fracionário e este, em juízo de retratação realizado através de seu relator (e submetido ao crivo de seus pares), irá dizer se aplicará o julgado do STJ ou se manterá a sua decisão. Nesta última hipótese, o processo retornará ao presidente para processar a subida do recurso especial.

Em verdade, o que se tem é um novo juízo de retratação de mérito do recurso especial, o que não é uma novidade recursal no direito brasileiro (tem-se as apelações de sentenças que indeferem liminarmente a inicial e o próprio recurso de agravo de instrumento, cuja retratação está prevista no artigo 526 do CPC). Criou-se, então, um novo modelo de recurso com juízo de retratação de mérito: o recurso especial de matéria repetitiva e sobrestado na origem, onde o julgamento da tese pelo STJ foi favorável ao recorrente. Tal recurso irá devolver ao órgão fracionário do tribunal a possibilidade de decidir, novamente, a questão federal apreciada pelo STJ se dela for contrária.

A questão federal decidida retorna para ser reapreciada em última instância, será devolvida ao mesmo órgão julgador para que este aprecie, em sessão de retratação, o recurso especial interposto. Acaso a decisão seja mantida, o recurso especial já interposto será remetido à presidência do tribunal local, que o processará na forma regimental. Neste caso, também é proibida a reformatio in pejus na reapreciação da questão federal.

Resta inegável que outro efeito processual dos recursos também foi criado pela reforma sob o prisma subjetivo: embora o julgamento do recurso pela controvérsia não determine o julgamento igual para os recursos sobrestados, ele irá oportunizar a possibilidade de trancamento do recurso especial interposto se a decisão for contrária ao recurso, ou poderá determinar o novel juízo de retratação do recurso especial no mesmo órgão que julgou o mérito federal em segundo grau de jurisdição. Trata-se do efeito expansivo subjetivo indireto do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, onde as conseqüências para os sujeitos fora da lide originária serão meramente processuais, não materiais.

3.2.2 – O efeito expansivo subjetivo direto

Outra faceta recente e muito interessante do ponto de vista processual se dá quando o recurso especial repetitivo é oriundo de um processo coletivo na origem, nos moldes de uma ação civil pública ou outra ação coletiva em geral. Neste caso, a decisão de sobrestamento dos demais processos é restrita, apenas, aos recursos especiais interpostos ou pode se estender também às demais ações, inclusive às ações de primeiro grau?

Para uma correta análise, é necessário colacionar os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor como legislação que supre a ausência de uma legislação específica sobre os processos coletivos. Confira-se os artigos 103 e 104 do codex consumerista, verbis:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Ou seja, para que o particular pudesse sofrer os efeitos positivos da coisa julgada secundum evento litis, deveria requisitar a suspensão de seu processo individual para que a sentença pudesse lhe ser benéfica. E o relator do recurso especial repetitivo, segundo o art. 543-C, só pode determinar o sobrestamento dos recursos especiais, não das apelações, dos agravos e dos processos de conhecimento ainda em primeiro grau.

Entrementes, neste caso a situação é bem distinta da primeira. Enquanto que naquela o julgado do recurso especial repetitivo traz o efeito expansivo subjetivo indireto (os efeitos são só processuais, não materiais), neste caso existe uma real possibilidade de efeito expansivo subjetivo direto, ou seja, atingindo diretamente o direito material daquele que não participa do processo.

Sabe-se que o poder de suspender, de acordo com o artigo 543-C do CPC é, apenas, dos recursos especiais. Entretanto, tal dispositivo tem que ser interpretado sob a ótica constitucional. E nesta ótica, tem-se no artigo 5º, LXXVIII, o princípio da duração razoável do processo, quando se garante que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Ao interpretar os dispositivos supra, o Ministro Sidnei Beneti assim vaticinou:

“No atual contexto da evolução histórica do sistema processual relativo à efetividade da atividade jurisdicional nos Tribunais Superiores e nos próprios Tribunais de origem, as normas processuais infraconstitucionais devem ser interpretadas teleologicamente, tendo em vista não só a realização dos direitos dos consumidores mas também a própria viabilização da atividade judiciária, de modo a efetivamente assegurar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, de forma que se deve manter a orientação firmada no Tribunal de origem, de aguardo do julgamento da ação coletiva, prevalecendo, pois, a suspensão do processo, tal como determinado pelo Juízo de 1º Grau e confirmado pelo Acórdão ora recorrido.

Atualizando-se a interpretação jurisprudencial, de modo a adequar-se às exigências da realidade processual de agora, deve-se interpretar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, preservando o direito de ajuizamento da pretensão individual na pendência de ação coletiva, mas suspendendo-se o prosseguimento desses processos individuais, para o aguardo do julgamento de processo de ação coletiva que contenha a mesma macro-lide.

A suspensão do processo individual pode perfeitamente dar-se já ao início, assim que ajuizado, porque, diante do julgamento da tese central na Ação Civil Pública, o processo individual poderá ser julgado de plano, por sentença liminar de mérito (CPC, art. 285-A), para a extinção do processo, no caso de insucesso da tese na Ação Civil Pública, ou, no caso de sucesso da tese em aludida ação, poderá ocorrer a conversão da ação individual em cumprimento de sentença da ação coletiva.

9.- Não há incongruência, mas, ao contrário, harmonização e atualização de interpretação, em atenção à Lei de Recursos Repetitivos, com os julgados que asseguraram o ajuizamento do processo individual na pendência de ação coletiva – o que, de resto, é da literalidade do aludido art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, cujo caput dispõe que ‘a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo’.

O direito ao ajuizamento individual deve também ser assegurado, no caso de processos multitudinários repetitivos, porque, se não o fosse, o autor poderia sofrer conseqüências nocivas ao seu direito, decorrentes de acidentalidades que levassem à frustração circunstancial, por motivo secundário, do processo principal, mas esse ajuizamento não impede a suspensão.

A interpretação presente preserva a faculdade de o autor individual acionar (poderá, diz o art 81 do Código de Defesa do Consumidor) e observa precedentes deste Tribunal, não fulminando o processo individual pela litispendência (REsp 14.473, 3ª Turma, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJ 16.3.98 e REsp 160.288, 4ª Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 13.8.01), precedentes esses que, ainda recentemente levaram a julgamento nesse sentido pela 3ª Turma,  inclusive com o voto concordante do subscritor do presente (REsp 1.037.314, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJ 20.6.2008).

Mas a faculdade de suspensão, nos casos multitudinários abre-se ao Juízo, em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma e única lide, de modo que válida a determinação de suspensão do processo individual, no aguardo do julgamento da macro-lide trazida no processo de ação coletiva.”^[9]

Júlio César Rossi, em excelente texto que analisou este julgado, lecionou que:

“Para nós, a tese vencedora alicerça-se na interpretação de que o artigo 81 c.c. o art. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, admitindo o aforamento da ação individual na pendência da ação coletiva – cujo objeto representa um direito individual homogêneo (tutelado coletivamente) – necessariamente exige para o aproveitamento dos efeitos da coisa julgada secundum eventus litis (com transporte in utilibus) haja a suspensão da pretensão singular; por outras palavras: a suspensão do prosseguimento das ações individuais é condição para o aproveitamento dos efeitos da coisa julgada coletiva, sob pena de não beneficiar os titulares das ações individuais e, ainda, deixá-los a sorte de obterem, cada qual, individualmente, uma decisão contrária aos seus interesses.

Nesse aspecto, data maxima venia, a tese vencida peca, pois ao ressaltar a individualidade das ações (repetitivas), deixa de destacar os aspectos positivos da aplicação do artigo 543-C do Código de Processo Civil às lides que cuidam dos direitos individuais homogêneos, principalmente a celeridade, economia processual, duração razoável do processo e a possibilidade de obter um provimento jurisdicional satisfatório ao consumidor, na medida em que em uma pretensão coletiva examinada no bojo de um recurso especial, o Tribunal Superior, fixaria um precedente que, uma vez favorável ao consumidor, estender-se-ia a todos os outros recursos especiais retidos nos tribunais locais e, caso a pretensão não seja acolhida, proporcionaria, ao titular do direito individual, a possibilidade e exame de sua causa por meio de recurso especial ao C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 543-C, parágrafos 7º e 8º, do Código de Processo Civil.”^[10]

Neste toar, o artigo 104 do CDC, quando menciona que para ser beneficiário da coisa julgada coletiva alguém deverá requerer a suspensão do processo, somada ao princípio constitucional da celeridade processual informando que devem ser disponibilizados, da melhor forma possível, os meios que garantam a celeridade da tramitação dos processos, outra interpretação não se pode ter senão a que determina a suspensão de todos os processos coletivos em qualquer fase que se encontre sob o crivo de uma jurisdição final do STJ em recurso especial repetitivo.

Tal interpretação se justifica pelo fato de que o trabalho do Judiciário será otimizado e o particular não sofrerá prejuízos, pois o julgamento concentrado no STJ da matéria terá o condão de atrair diversos interessados na causa (como órgãos, associações) e o particular, se assim o desejar, poderá participar também como terceiro interveniente na ação.

Se o resultado do recurso especial lhe for desfavorável, seu processo individual terá assegurada a tramitação normal. Acaso seja vencedor, a decisão do STJ trouxe um importante acréscimo interpretativo aos casos concretos: o processo de conhecimento, em primeiro grau, será extinto sem julgamento do mérito e a ação cognitiva poderá ser convertida em liquidação provisória ou definitiva de sentença coletiva.

Com efeito, o Ministro Sidnei Beneti mencionou em voto-vista que a conversão das ações de conhecimento em liquidações de sentença é a melhor medida a ser adotada, pois:

“A conversão das ações individuais em coletivas atende, no caso, à integral potencialidade teleológica da construção doutrinário-jurisprudencial que vem recentemente enfatizando esse sentido de banir julgamentos e recursos repetitivos da mesma lide em diversos processos.

Esse é o caminho do sistema processual, como subjaz em modernos institutos introduzidos por sucessivas reformas processuais, para preservar o Poder Judiciário para julgamento de teses efetivas, libertando-o da movimentação e julgamento de processos que repetem teses já julgadas, decorrentes de umas poucas macro-lides geradoras de processos e recursos repetitivos por vezes às centenas de milhares (especialmente os arts. 543-B, com a redação da Lei 11.418, de 19.12.2006, que autorizou, no âmbito do C. STF,  a exigibilidade de repercussão geral, 543-C, com a redação da Lei 11672, de 8.5.2008, que regrou, na competência do STJ, o julgamento de processos repetitivos, e, 285-A, com a redação da Lei 11277, de 7.2.2006, que admitiu, em 1º Grau, a sentença imediata de improcedência à improcedência de anteriores casos idênticos). 

Repita-se que as teses constantes das petições iniciais de processos de conhecimento convertidas em execuções já se encontram julgadas, seja pelas Ações Coletivas que, à época da conversão, serviram-lhe de base jurídica, seja pela consolidação posterior da jurisprudência deste Tribunal nesse mesmo sentido, no julgamento de ambos os processos representativos de controvérsia acima apontados (REsp 1.107.201⁄DF e 1.147.595⁄RS).

Simplesmente não se vê o que mais julgar, quando as teses já estão julgadas, por julgamento consolidador de orientações mais que vintenárias deste Tribunal e dos Tribunais de origem.”^[11]

Assim, não restam dúvidas sobre a importância do julgamento do recurso especial repetitivo oriundo de ação coletiva sobre os processos individuais, incluindo aqueles que ainda estão no primeiro grau. E que, em interpretação teleológica, devem ser estes suspensos a fim de aguardarem a decisão coletiva, que trará um inegável efeito expansivo subjetivo direto no direito material das partes.