Direito fundamental do nascituro aos alimentos

RESUMO

O conceito de nascituro e seus direitos há muito são alvos de debates por parte dos doutrinadores e estudiosos. Um dos motivos de tamanha discussão acadêmica é divergência quanto ao momento em que o nascituro adquire personalidade jurídica. Em 2008 foi promulgada a Lei 11.804 que visa à regulamentação do direito do ser humano em gestação em receber alimentos, por meio de sua genitora. Nesta oportunidade, objetivou-se demonstrar que o direito do nascituro a alimentos está intrinsecamente ligado ao da vida. Para tanto, a nova lei foi analisada em conformidade com os demais dispositivos legais já existentes. Os aspectos processuais aplicados à referida lei, também, tiveram destaque no presente estudo. Como fonte de pesquisa, foram utilizadas obras e artigos de vários estudiosos do assunto, bem como, os mais recentes entendimentos jurisprudenciais.

PALAVRAS-CHAVE: Nascituro. Proteção à vida. Alimentos gravídicos (Lei 11.804/2008). Prestação Alimentícia.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. NASCITURO. 1.1. CONCEITO. 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 1.3. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E TEORIAS. 1.3.1. Teoria Natalista. 1.3.2. Teoria da Personalidade Condicional. 1.3.3.Teoria Concepcionista. 1.4. PROTEÇÃO E DIREITOS JÁ ASSEGURADOS AO NASCITURO NO BRASIL. 2. ALIMENTOS. 2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 2.3. ESPÉCIES. 2.4. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. 2.5. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO A ALIMENTOS. 2.6. REQUISITOS. 3. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. 3.1. CONCEITO. 3.2. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS. 3.3. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. 3.4. PROJETOS DE LEIS. 3.5. DA NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS AO NASCITURO. 3.6. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI 11.804/2008. 3.6.1. Capacidade e Legitimidade. 3.6.2. Do quantum dos alimentos em favor do nascituro. 3.6.3. Da conversão, revisão e extinção dos alimentos ao nascituro. 3.7. RESPONSABILIDADE CIVIL DA PARTE AUTORA DA AÇÃO DE ALIMETNOS GRAVÍDICOS. 3.7.1. Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva. 3.7.2. Dos Danos Indenizáveis. 3.8. APLICAÇÃO DA LEI NOS JUÍZOS. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O direito do nascituro de receber alimentos, apesar de seu relevante caráter jurídico e social, é um assunto pouco explorado pela doutrina atual. Mesmo com advento da Lei 11.804/2008 a doutrina que aborda essa temática ainda é escassa.

Antes de adentrar no tema em discussão, é salutar a definição de nascituro e de alimentos, uma vez que muitas das regras gerais a eles atribuídas, podem ser aplicadas ao instituto dos alimentos gravídicos.

O primeiro capítulo, portanto, trata do conceito de nascituro e da evolução histórica dos direitos a ele assegurados, além de um dos pontos mais importantes desse estudo, qual seja, o início da personalidade jurídica da pessoa humana. É, pois, por meio da averiguação do início da personalidade jurídica que define-se a possibilidade do nascituro pedir em nome próprio os alimentos. Nesse capítulo inicial, foram apreciadas, também, as previsões legais e constitucionais sobre a proteção jurídica ao nascituro no Brasil.

Em seguida, discorrer-se-à sobre os alimentos, com a conceituação e a origem da palavra alimento, bem como seu significado para alguns doutrinadores e especialistas nesse tema, e, ademais, sobre a sua previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro. Também serão abordados os aspectos históricos desde o Direito Romano até o Código Civil atual.

Os alimentos podem ser classificados de diversas formas, dependendo da situação que for analisada. Tais classificações serão descritas neste trabalho, juntamente com seus principais requisitos e características.

Finalmente, no último capítulo será analisado o direito de alimentos ao nascituro à luz da Lei 11.804/2008. O conceito dos alimentos gravídicos será apresentado, bem como os posicionamentos doutrinários a favor e contra esse tipo de prestação alimentar. A evolução jurisprudencial também tem destaque, porque conforme será observado, as decisões dos Tribunais já vinham entendendo a possibilidade da gestante requerer alimentos em favor do feto que carrega.

Um outro ponto que merece atenção especial é o disposto no artigo 6.º da Lei 11.804/2008. Artigo o qual apresenta-nos as ideia de pagamento alimentício com base em indícios de paternidade do suposto pai e de convencimento do juiz. Em um primeiro momento, a ideia de paternidade baseada apenas e indícios pode parecer perigosa, mas conforme se verá existem mecanismos de defesa e proteção àquele que foi apontado como genitor e restou comprovado após o nascimento que não o era.

Destaque merecido será concedido aos aspectos processuais da Lei 11.804/2008, principalmente, aos relativos à legitimidade, ao termo inicial, ao quantum, à conversão, à revisão e à extinção da prestação alimentícia nas ações de alimentos gravídicos.

A responsabilidade civil daquele que pleiteou os alimentos ao seu favor, também é merecedora de debate, haja vista que a nova lei não tratou do assunto. Por isso, será dedicado tópico específico para a responsabilidade civil da parte autora do pedido de alimentos.

Por fim, na feitura deste trabalho, como meio de embasamento e sustentação foram pesquisadas as mais recentes jurisprudências a respeito do tema. Conforme se verá, a nova lei foi omissa em alguns pontos, o que torna imprescindível a análise das decisões dos Tribunais brasileiros. Além disso, não se pode olvidar, que por meio dessas, pode ser percebida a influência direta dos preceitos constitucionais e o efetivo emprego das normas legislativas, em especial da Lei 11.804/2008.

1. NASCITURO

1.1. CONCEITO

O Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002), em seu artigo 2.º, estabelece que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O texto legal, todavia, não define o que é nascituro. Nem lhe competiria fazê-lo. No universo jurídico a conceituação desse termo incumbe à doutrina e à jurisprudência e não se trata de tarefa fácil, uma vez que requer conhecimentos de diversas áreas do saber humano. Para se chegar a uma definição satisfatória, é indispensável o auxílio das ciências biológicas; não raro, contudo, as discussões a respeito do tema são permeadas por outras perspectivas, em geral, de cunho filosófico e religioso.

Sob o prisma da doutrina clássica, nascituro é o ente já gerado ou concebido, com existência no ventre materno, dotado de vida intrauterina^[1]. Ao teor dessa linha de entendimento, portanto, nascituro é o ser resultante da concepção, entendida como a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, desde que já fixado nas paredes internas do útero (endométrio) por meio do processo denominado nidação, que marca o início da gravidez.

A professora Maria Helena Diniz vai mais além. Como elaboradora da proposta legislativa que inspira o Projeto de Lei 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, demonstra claramente o posicionamento de que nascituro tem um conceito diferente de embrião, mas ambos devem ter seus direitos garantidos, como pode ser observado no Projeto de Lei 6.960/2002, que visa a modificar, dentre outras, a redação do artigo 2.º do Código Civil, atribuindo-lhe a seguinte: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos humanos do embrião e do nascituro”.

A professora Silmara J. A. Chinelato e Almeida^[2], no entanto, defende que se deve considerar nascituro, no atual estágio do Direito Civil, tanto o que há de nascer - o zigoto já fixado no útero - quanto o embrião pré-implantatório. Ademais, critica ferrenhamente as pretensas alterações do texto do artigo 2.º do Código Civil, “por entender que o conceito de nascituro - ser concebido e ainda não nascido — é amplo, não importando o locus da concepção”.

Vale lembrar, ainda, que tramita no Congresso Nacional, além do Projeto de Lei supracitado, o Projeto de Lei 90/1999, de autoria do Senador Lúcio Alcântara, que pretende regulamentar a reprodução humana assistida e, para tanto, em seu artigo 9.º, prevê que “não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei”.

Diante do choque de disposições entre os dois Projetos de Lei mencionados, oportuna é a preocupação dos autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que se mostram adeptos à proteção do embrião concebido in vitro, como pode se observar do texto abaixo:

Ora, uma rápida leitura dos dois textos legais leva-nos à conclusão de haver desarmonia entre ambos. De tal forma, impõe-se ao legislador corrigir a antinomia, antes que os mencionados projetos se convertam em lei, causando conflitos de normas no tempo a serem dirimidos pelo intérprete. A respeito do tema, somos favoráveis à ampla proteção do embrião concebido in vitro, uma vez que não retamos justo haver diferença de tratamento em face do nascituro pelo simples fato de este ter-se desenvolvido intra-uterinamente^[3].

Há de se ressaltar que, segundo a maioria da doutrina, para a existência do nascituro é necessário que o óvulo fecundado tanto por fecundação natural ou in vitro (realizada em laboratório) esteja implantado no útero materno. O óvulo fecundado fora do ventre materno denominado de embrião pré-implantatório só irá ser considerado nascituro a partir da sua efetiva implantação e fixação no útero materno^[4].

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Desde a mais remota antiguidade os gregos admitiam a capacidade jurídica do nascituro e foram preceptores nos estudos e no desenvolvimento da Embriologia. Neste sentido, é digna de nota a ilustração apresentada pelo jurista Plutarco através da história do rei Polydecte, citada pela professora Silmara J. A. Chinelato e Almeida:

Polydecte morreu cedo, sem filhos, e todos acreditavam que Licurgo seria o Rei. E o foi, mas apenas enquanto se ignorou a gravidez da Rainha, sua cunhada. Desde que ela foi conhecida, porém, Licurgo declarou que, se a Rainha tivesse um filho, seria a ele que a coroa pertenceria. Desde esse momento, ele administrou o reino apenas na qualidade de autor^[5].

Continua a explicar a professora que as divergências na Grécia surgiam na permissão da prática do aborto. Nas cidades de Tebas e Mileto havia forte repressão ao aborto, diferentemente do que ocorria na cidade de Atenas que, até a época de Lysias, não conhecia nenhuma lei que cominava ao aborto com pena pública, sendo a impunidade, muito provavelmente, originada do temor ao aumento da população e, consequentemente, à potencial situação de fome e miséria.

O filósofo Platão defendia as práticas abortivas como controle demográfico, preocupava-se com a pureza da raça - defendia o aborto eugênico -, e com a idade dos genitores, atribuindo à mulher a idade de quarenta anos e ao homem a idade de cinquenta e cinco anos para a procriação. Já Aristóteles admitia o aborto por interesses demográficos e eugênicos, contudo, incriminava o aborto se o feto já estivesse dotado de alma, fato que, decorreria aos quarenta dias se homem, e três meses se mulher, momento em que o feto já teria os primeiros lineamentos humanos^[6].

William Artur Pussi descreve que no aspecto medicinal, acredita-se que tenha sido escrito no ano de 1.416 a.C. um tratado em sânscrito sobre a embriologia Hindu - chamado de Garbha Upanishad - no qual, segundo tais escritos, o embrião passaria a existir a partir da conjugação do sangue com o sêmen. Bem interessante e evoluída a descrição dos meses de gestação trazida pelo tratado, conforme se observa abaixo:

Durante o período favorável à concepção, após o contato sexual, ele torna-se um Kahala (embrião de um dia), porque após sete noites seria uma vesícula e após quinze dias seria uma massa esférica e após um mês já seria uma massa firme.

Ainda, seguindo a evolução natural, passados dois meses, a cabeça já estaria formada, e no terceiro mês, já apareceriam as regiões dos membros. Entretanto, o ponto mais interessante estaria no fato de que, segundo tais escritos, o nascituro durante o sétimo mês se tornaria dotado de vida^[7].

Já no Direito Romano há uma aparente contradição dos textos, ora era reconhecida a personalidade ao nascituro, ora se estabelecia uma personalidade condicional. Outros textos consideravam que a criança não viável era desnuda de personalidade e, em outros, negava-se a personalidade aos monstrum ou crianças nascidas sem forma humana^[8].

Mesmo com tantas divergências entre o reconhecimento ou não da personalidade jurídica do nascituro Sérgio Semião Abdalla afirma que:

[…] não há dúvidas que prevaleceu, entre os juristas romanos, o conceito de que o feto é apenas parte das vísceras da mulher e não podia, portanto, ser considerado homem. O feto que ainda não foi dado à luz não se diz que seja um homem (“partus nondum editus homo nos recte fuisse dicitur”)^[9].

E conclui que, em decorrência da orientação que prevaleceu no Direito Romano, a maioria dos doutrinadores brasileiros modernos adota a teoria natalista, a qual atribui personalidade completa aos que preencherem duas condições: a natural (nascimento perfeito) e a civil (por meio da qual se adquiria direitos)^[10].

Assim, à época Romana, com o nascimento perfeito estar-se-ia apta a produção de efeitos jurídicos, diante da reunião de outras subcondições: estar o feto completamente separado do ventre materno, nascer vivo, ter forma humana e ser viável. Nesta época não havia diferença se o nascimento decorria de parto normal, ou por meio de intervenção cirúrgica, até porque, os romanos consideravam o parto artificial como o verdadeiro parto^[11].

Analisando-se as referidas subcondições, tem-se que não bastava o nascimento com vida, necessário era que o nascido possuísse forma humana. Se o recém-nascido não possuísse forma humana não era considerado pessoa, e sim monstrum - ser disforme -, que apresentava no todo ou em parte uma deformação^[12].

A condição de viabilidade é debatida pelos autores. Aqueles que aceitam essa condição afirmam que, em decorrência da interpretação dos textos antigos, somente seria pessoa quem nascesse vivo e com condições de permanecer vivo.

Ademais, a questão temporal também era saliente neste período histórico, a tal ponto que a legitimidade do filho era aferida de acordo com o momento em que houve sua concepção. Se gerado durante as justas núpcias seriam legítimos, mesmo se nascidos após a dissolução do matrimônio. Contudo, seriam ilegítimos se nascidos durante o matrimônio, mas tivessem sido concebidos antes das justas núpcias^[13].

Ainda no tocante à viabilidade e ao lapso temporal, o Direito Romano fixou o menor e o maior prazo possível para ser completada a gestação saudável de um filho. Estabeleceu-se que o feto poderia nascer perfeito se completo o tempo mínimo de cento e oitenta e dois dias de concepção, ou o período máximo de dez meses. Tempos depois, o Direito Romano adotou certas modificações em favor dos filhos, considerando legítimos os nascidos de gestação com duração inferior a cento e oitenta dias se ocorresse o matrimônio entre os pais, momento que indicava o reconhecimento do filho por parte do marido^[14].

Há de se ressaltar que o ordenamento jurídico de Roma, tal como o da cidade grega de Atenas, não incriminava o aborto. A fundamentação desta atipicidade consistia na crença, vigente, de que o feto não era um ser autônomo e sim parte da mulher ou de suas vísceras.

Colaciona-se, a fim de ilustrar os direitos favoráveis ao nascituro, a doutrina de William Artur Pussi, na qual há menção dos seguintes trechos da legislação romana:

a) D. 1.5.18 (de statu hom.). de Adriano em que foi estatuído como sendo cidadão romano o que foi concebido em justas núpcias, mesmo que na época do nascimento sua mãe já se achasse desterrada;

b) D. 1.9.7.1 e 2 (de senatoribus), pelo qual se considerava filho de senador aquele que foi concebido quando o pai era senador, embora, quando do nascimento, tivesse o pai perdido essa dignidade;

c) D.1.5.12 (de statu hom.) e D.38.16.3.11 (de suis) dispunha que a legitimidade do filho em regra era fixada pela concepção durante as justas núpcias;

d) D.5.16 (de stat. hom.) dispunha que ao que estava no ventre era atribuída a herança legítima, e o título de ventre in possessionem mittendo et curatore eius estabelecido no D. 37.9, estabelecia a bonorum possessio ventris nomine em virtude do qual um curador era especialmente nomeado e exercia a posse em nome do ventre de maneira que poderia praticar todos os atos e tomar todas as medidas cabíveis a fim de conservar os bens do nascituro e providenciar que fossem providenciadas à mãe todas as medidas necessárias a seu sustento e também garantir, assim, o desenvolvimento do nascituro.

Também o bonorum possessio ventris nomine permitia a nomeação de um curador quando o nascituro era chamado à sucessão de um estranho, e a mãe não possuía posse suficiente para lhe garantir o sustento;

e) D.11.8.2 estabelecia especial proteção ao nascituro quando permitia que fosse aberto o ventre da mulher que havia morrido grávida, a fim de tentar salvar o nascituro, e o D.48.19.3 pelo qual se vedava a execução da mulher grávida condenada a morte, adiando-se a execução para depois do parto^[15].

Em suma, é de se concluir que no Direito Romano havia, de fato, disposições que garantiam direitos ao nascituro. Destaca-se dos demais, pela pertinência temática, o bonorum possessios ventris nomine, haja vista o seu objetivo de garantir medidas necessárias ao sustento e ao desenvolvimento do nascituro, no transcurso da gravidez da sua genitora. O que configura claramente o reconhecimento pela legislação romana do direito do nascituro a alimentos e ao desenvolvimento saudável intrauterino.

Seguindo o transcurso do tempo, outro período histórico relevante foi o período medieval, com destaque para a figura da Igreja, e para a cronologia histórica da área jurídica o chamado Direito Intermédio. A doutrina canônica nessa época exercia papel fundamental, pois de forma indireta controlava toda a política e, até mesmo, o pensamento do povo a sua volta.

Os pensadores cristãos da época, como Santo Agostinho, entendiam ser imprescindível a distinção entre os fetos formados e os informes. Apenas os fetos formados receberiam a alma e assim iniciariam a vida eterna. O feto recebia a alma quando começasse, dentro do ventre materno, a apresentar movimentos característicos de uma vida própria. A partir do momento em que o feto recebia alma ele não poderia mais ser abortado. Se o abortamento fosse praticado seria considerado homicídio.

Com o advento do Código Francês, também conhecido como Código Napoleônico (1804), deu-se a individualização do Direito Civil. Contudo, como à época o interesse era de expansão econômica (Revolução Industrial), tal codificação tinha como paradigmas o patrimonialismo e o individualismo.

No Brasil, a primeira Constituição foi promulgada em 1924 e teve vigência até 1981, dois anos após a Proclamação da República. No período compreendido entre a Constituição Monárquica e a Constituição Republicana, no ano de 1962, o então contratado para redigir o Projeto do Código Civil, Teixeira de Freitas, terminou de elaborar o conhecido “Esboço do Código Civil”, o qual foi repudiado pelo Brasil, mas abarcado pelo ordenamento jurídico da Argentina (hoje um dos mais evoluídos mundialmente).

Mais adiante, em 1899, Clóvis Beviláqua redige o Projeto de Código Civil, com base nos paradigmas dos Códigos Europeus (patrimonialismo e individualismo) e esse Projeto entra em vigor no ano de 1916, tendo vigência até a promulgação da Lei 10.406 de 2002, atual Código Civil pátrio. O Código Civil de 1916 foi bem aceito pela sociedade, uma vez que fora concebido para uma sociedade agrária, tradicionalista e conservadora, a qual mantinha um perfil essencialmente patrimonialista.

Fazendo-se uma análise comparativa entre o Código de Civil de 1916 e o de 2002, contudo, nos limites do tema deste estudo, tem-se que os paradigmas foram significativamente alterados, passando-se de uma preocupação individualista e patrimonialista para um rol de valores que visam a proteger a dignidade da pessoa humana em suas mais diversas esferas, enfatizando-se os direitos da personalidade - que atualmente possuem até capítulo próprio dentro do Código Civil. Deixa-se de lado o “ter” para consagrar o “ser”.

O artigo 4.º, hoje, artigo 2.º, que é a disposição mais relevante para a discussão do tema nascituro teve sua redação alterada, substituindo-se a expressão “homem” por “pessoa”, em consonância com o artigo 1º, inciso III, da Constituição da República.

São enumerados como pontos obscuros da redação do artigo 2.º do atual Código Civil, em primeiro lugar, o uso das expressões “nascimento” e “concepção”, pois não foi aditada uma posição concreta quanto à personalidade do nascituro; em segundo lugar, a eventual abrangência do embrião, haja vista que a fecundação in vitro já era uma realidade à época^[16].

As outras proteções e direitos conquistados ao longo do tempo pelo nascituro serão explanados. Mais adiante, nos tópicos pertinentes.

1.3. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E TEORIAS

A personalidade jurídica é um valor jurídico reconhecido aos indivíduos, dando-lhes a oportunidade de titularizarem uma relação jurídica. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho^[17] conceituam personalidade jurídica como sendo a “aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações, é o atributo necessário para ser sujeito de direito, assim, adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito, praticando atos e negócios jurídicos dos mais diferentes matizes”.

Várias são as controvérsias a respeito do momento inicial da personalidade jurídica do nascituro. Os doutrinadores ao longo dos anos levantaram inúmeras teorias para explicar o início da personalidade jurídica.

O próprio Código Civil aplica duas teorias, concomitantemente, no seu artigo 2.º, sendo a primeira parte baseada na teoria natalista, e a segunda baseada na teoria concepcionista. Atualmente, contudo, em face do reconhecimento de inúmeros direitos ao nascituro, há uma modificação da prevalência das teorias, da natalista para a concepcionista.

1.3.1. Teoria Natalista

É a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro e defendida por doutrinadores como Eduardo Espíndola, Vicente Raó e Silvio Rodrigues^[18].

Esta teoria defende que a personalidade jurídica só se inicia com o nascimento com vida, antes desse momento o nascituro não é considerado pessoa e tem apenas a mera expectativa de direito.

Silvio Rodrigues^[19] acrescenta que a lei não concede ao nascituro personalidade, a qual só adquire-se ao nascer com vida, “mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”.

Segundo o entendimento de Vicente Ráo, a mera expectativa de direito se aperfeiçoa com o nascimento, conforme se extrai do trecho a seguir:

Não importa reconhecimento nem atribuição de personalidade, mas equivale, apenas, a uma situação de expectativa, de pendência, situação que só com o nascimento se aperfeiçoa, ou então, indica a situação ou fato em virtude do qual certas ações podem ser propostas ou ao qual se reportam, retroativamente, os efeitos de determinados atos futuros^[20].

O significado da expressão nascimento com vida, ou da chamada vida extrauterina é antigo; bastando, para sua caracterização, que tenha havido a pulsação dos órgãos ou a leve respiração. No auxílio da averiguação do funcionamento do aparelho cardio-respiratório está o exame de docimasia hidrostática de Galeno, mediante o qual se afere se houve a entrade de oxigênio no pulmão. Este procedimento verifica a diferença de peso do pulmão que respirou do que não respirou, mergulhando-o em solução aquosa.

Sérgio Semião Abdalla indica além do exame de docimasia hidrostática de Galeno outros tipos de verificação de entrada de ar nos pulmões e consequente comprovação de um breve momento de vida após o parto:

[…] na eventual impossibilidade da utilização desse método principal de investigação (se por acaso o pulmão do neonato já vier impregnado de líquido), outras técnicas são aplicáveis, como a docimasia pulmonar histológica (verificação dos alvéolos pulmonares, pois, se houve respiração, apresentarão dilatação uniforme e, caso contrário, as paredes alveolares estarão coladas), docimasia óptica de Icard (exame microscópico de fragmento de pulmão, esmagado em uma lâmina, quando, ao observar pequenas bolhas de ar na película esmagada deduz-se a respiração), docimasia química de Icard (passagem rápida de fragmento do pulmão em álcool absoluto, a seguir, mergulhado em solução alcoólica de potássio cáustico a 30%, que dissolve o estroma pulmonar, liberando bolhas de ar, no pulmão que respirou, docimasia radiográfica de Bordas (exame radiográfico dos pulmões, que se mostrarão opacos - se não respiraram - ou transparentes - se receberam oxigênio), docimasia epimicroscópica pneumo-arquitetônica (exame da superfície externa dos pulmões) e as docimasias respiratórias indiretas (verificação de outros órgãos, como estômago, intestinos, fígado e ouvidos - trompas de Eustáquio - conjuntamente com os pulmões, para tentar constatar se houve ar circulando no corpo do nascituro)^[21].

1.3.2. Teoria da Personalidade Condicional

A teoria da Personalidade Condicional, também chamada de concepcionista imprópria, é defendida por diversos doutrinadores, dentre eles, Miguel Maria Serpa Lopes, Gastão Grossé Saraiva e Clóvis Beviláqua^[22].

De acordo com essa teoria entende-se que o feto, desde sua concepção, pode adquirir direitos, os quais serão irrevogáveis a partir do nascimento com vida. O nascituro, neste entender, é pessoa condicional. A aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida^[23].

No direito argentino, o nascimento atua como condição resolutória, pois o feto é considerado um ser real, capaz de adquirir direitos. Para o ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, o nascimento seria condição suspensiva.

Destarte, a condição consiste em um acontecimento futuro e incerto que subordina a eficácia jurídica. Em se tratando de nascituro, a condição é o nascimento com vida. A condição suspensiva paralisa o início da eficácia jurídica do negócio até o momento do nascimento do feto com vida.

Por conseguinte, é com o nascimento com vida que se implementam os direitos adquiridos como nascituro, integrando definitivamente o patrimônio do recém-nascido. Caso, poucos momentos depois do seu nascimento, o recém-nascido vier a falecer, mas houver comprovação de um minuto sequer de vida, ter-se-ão garantidos todos os direitos inerentes à época de nascituro e ainda aos direitos de recém-nascido. Se não nascer com vida, nada adquirirá.

Gastão Grossé Saraiva^[24], ao defender a teoria da personalidade condicional, conclui que duas premissas básicas devem ser seguidas: a primeira é a de que a personalidade jurídica do homem começa desde a concepção; e a segunda é que os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva (nascimento com vida).

É importante ressaltar que os mesmos procedimentos de averiguação do nascimento com vida, referidos ao final do tópico da teoria natalista, são também meios utilizados por esta teoria e pelas demais.

1.3.3.Teoria Concepcionista.

Fundamentada na segunda parte do artigo 2.º do Código Civil brasileiro, possui grandes doutrinadores como defensores, entre eles Teixeira de Freitas, R. Limongi França e Silmara J. A. Chinelato e Almeida^[25].

Para esta teoria, o nascituro é pessoa desde sua concepção, ou seja, possui personalidade jurídica desde a nidação, ocasião em que se inicia a viabilidade da vida intrauterina. O nascimento com vida não é condição para conquistar-se a personalidade jurídica.

Estaria resguardado ao nascituro tanto os seus direitos patrimoniais quanto os personalíssimos e não apenas meras expectativas de direitos. Assegura-se, aos nascidos com vida, os direitos patrimoniais concretos como receber uma doação ou herança, seja ela legítima ou testamentária.

Maria Helena Diniz diferencia a personalidade entre material e formal:

[…] poder-se-ia até mesmo afirmar, que na vida intra-uterina, tem o nascituro, e, na vida extra-uterina, tem o embrião personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurídica material, alcançado os direitos patrimoniais e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. O nascimento com vida diz respeito à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais^[26].

Nessa senda, só com o nascimento com vida adquirir-se-á personalidade jurídica material, inatingível para os natimortos, os quais terão possuído apenas personalidade jurídica formal. A personalidade formal visa a proteger juridicamente os direitos da personalidade, tais como a imagem, o nome, a sepultura e o registro em livro próprio.

Silmara J. A. Chinelato e Almeida^[27] com fortes argumentos embasa a teoria concepcionista, afirmando que “não há meia personalidade ou personalidade parcial. Mede-se ou quantifica-se a capacidade, não a personalidade. Por isso se afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe”. Conforme demonstra, a capacidade limitada do nascituro não lhe tira a personalidade.

Acrescenta, ademais, em contraposição à teoria da personalidade condicional, “que apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida”, e nesses casos o nascimento com vida é mero elemento do negócio jurídico.

E, por fim, explicita três premissas que norteiam a personalidade e, consequentemente, a teoria concepcionista. Sendo a primeira a de que a personalidade começa com a concepção; a segunda a de que os direitos do nascituro não são taxativos, sendo-lhe reconhecidos todos os que com suas características de pessoa por nascer forem compatíveis; e a terceira a de que os direitos patrimoniais (doação e herança) ficam condicionados resolutivamente ao nascimento com vida.

1.4. PROTEÇÃO E DIREITOS JÁ ASSEGURADOS AO NASCITURO NO BRASIL

A lei não consegue prever em sua plenitude todos os eventuais acontecimentos e de antemão normatizá-los; cabe aos juízes e doutrinadores construírem bases para a concreção jurídica, ajustando o positivismo jurídico à evolução natural das relações sociais.

Miguel Reale^[28], ao tratar do princípio da eticidade assevera: “o que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de ideias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam”.

Nesse contexto, os doutrinadores e os Tribunais Superiores brasileiros possuem papel ímpar para o adequado balizamento dos direitos atribuídos ao nascituro, além dos já possuídos e previstos em lei. Acórdãos hodiernos demonstram o fortalecimento desse novo posicionamento, com a visível tendência da prevalência da adoção da Teoria Concepcionista.

No Brasil há uma variedade de dispositivos legais que protegem o nascituro, todavia, estão assistematicamente espalhados dentro do ordenamento jurídico nacional. Nesta oportunidade, serão elencadas as normas protetivas primordiais, e, a partir delas desenvolvida a interpretação e análise à luz do conceito de nascituro trazido pelo Código Civil.

O Código Civil de 1916, muito influenciado pelo Código Civil Francês e pelo Código Alemão, tinha como paradigmas o patrimonialismo e o individualismo. Naquela época a Constituição Federal era uma mera carta política, que, por sua vez, mantinha neutralidade e indiferença ao Direito Civil. Sendo assim, o Direito Público estava hermeneuticamente separado do Direito Civil. Sobre este período do ordenamento jurídico Gustavo Tepedino refere que:

De fato, cuidava-se da garantia legal mais elevada quanto à disciplina das relações patrimoniais, resguardando-as contra a ingerência do Poder Público ou de particulares que dificultassem a circulação de riquezas. O direito público, por sua vez, não interferiria na esfera privada, assumindo o Código Civil um papel monopolizador das relações privadas^[29].

Com o advento da Constituição da República no ano de 1988, nesse cenário legislativo muda. A Carta magna traz uma tábua axiológica que consagra a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a erradicação da pobreza, a liberdade e a igualdade, acontecimento que faz com que o Direito Civil abandone o viés do Código Civil de 1916 e adquira contornos delimitados e garantidos pela própria Constituição.

A esse movimento migratório de temas, antes só tratados na esfera civil para a Constituição dá-se o nome de Constitucionalização do Direito Civil ou Direito Civil Constitucional. Em outras palavras, os paradigmas do Código Civil de 1916 - patrimonialismo e individualismo - caem por terra com a inescondível preocupação do legislador com a pessoa humana. A propósito, vem o Código Civil de 2002 substituir os antigos paradigmas, apoiando-se na eticidade, operabilidade e socialidade, todos com fulcro nos valores do garantismo constitucional.

A Constituição da República assegura, no artigo 5.°, caput, dentre outros direitos, o direito à vida, que é considerado o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui um pré-requisito à existência e ao exercício de todos os demais. Assim, ao se falar em vida, quer-se protegê-la de forma plena, inclusive a vida uterina.

Ademais, a Carta Magna assegura, em seu artigo 201, inciso II, proteção especial às gestantes, e mais adiante, no artigo 227, trata dos deveres familiares, da sociedade e do Estado ao estabelecer diversos direitos à criança e ao adolescente.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto São José da Costa Rica, que entrou em vigor internacional na data de 18/07/1978 e em vigor para o Brasil na data de 25/09/1992, por meio do decreto n. 678, traz no seu artigo 4.º que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito dever ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Ocorre a discussão Constitucional a respeito do status desta convenção de direitos humanos, se teria status constitucional ou infraconstitucional. A respeito da matéria, Alexandre de Moraes defende que:

As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando preveem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais, salvo na hipótese do §3º, do art. 5º, pelo qual a EC nº45/04 estabeleceu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais^[30].

Deste fato, o Superior Tribunal Federal atribuindo aos tratados de direitos humanos que não foram aprovados segundo os critérios de emenda constitucional o status supralegal, o qual valora o tratado em posição superior à lei e inferior à Constituição, modificando a tradicional pirâmide normativa de Hans Kelsen.

Aplicando-se, com status supralegal, o disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos, vê-se que a teoria adotada no Brasil é a concepcionista, haja vista a preconizada proteção desde o momento da concepção. Conforme já explicitado anteriormente, a celeuma a respeito de qual teoria da personalidade jurídica seria aplicada no Brasil ainda não restou pacificada pela doutrina e jurisprudência.

No Código Civil, além do artigo 2.º, há outros dispositivos que dizem respeito aos direitos e garantias do nascituro, sendo um deles o direito à sucessão - legítima ou testamentária. Conforme o artigo 1.798, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” e, mais adiante, ao tratar da sucessão testamentária, no artigo 1.799, inciso I, também faz referência ao nascituro de forma indireta “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”.

O nascituro também pode, de acordo com o artigo 542 do Código Civil, receber doação, todavia, para que seja considerada válida tal operação, é imprescindível a manifestação do aceite daquele que tem o dever de cuidar de seus interesses.

Em nosso ordenamento jurídico, ainda há a proteção legal conferida ao nascituro trazida nos artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil. Nesses artigos garante-se ao representante do nascituro o direito de prova do estado de gravidez, com a intenção de requerer a imissão na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Humberto Theodoro Júnior[31] lembra-nos que o objetivo último desta medida de caráter transitório, denominada posse em nome do nascituro, é “dar proteção a direitos de quem não pode exercê-los por si”.

Em outra senda, o ordenamento penal brasileiro, ao enquadrar o aborto dentre os crimes contra a vida, protege a vida do ser humano em formação, atribuindo-lhe a qualidade de pessoa. Para Silmara J. A. Chinelato e Almeida^[32] “qualquer que seja a posição da doutrina a respeito da natureza jurídica do nascituro, se é pessoa, spes personae, spes hominis, é mister observar que o código penal brasileiro subsume o aborto no título I da Parte Especial, que cuida dos crimes contra a pessoa”.

É por ter essa qualidade de pessoa, que o Direito Penal conceitua aborto como a interrupção da gravidez por meio do extermínio do produto da concepção. No aborto, ocorre a destruição da vida intrauterina, esteja ela em qualquer estágio de desenvolvimento. Fernando Capez explica que:

A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e o início do parto, pois após o início do parto poderemos estar diante do delito de infanticídio ou homicídio^[33].

O ordenamento penal brasileiro traz no artigo 128 do Código Penal dois casos que excluem a ilicitude de aborto, quais sejam, aborto necessário - quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante, que representa uma modalidade especial de estado de necessidade -, e o aborto sentimental ou humanitário - quando a gravidez resultar de estupro, se precedido o aborto do consentimento da gestante ou representante legal -, que representa uma forma especial de exercício regular de direito.

O Estatuto da Criança e Adolescente, instituído pela Lei 8.069/1990, ao tratar dos direitos fundamentais à vida e à saúde, inclui o nascituro em suas normas protetivas. O artigo 7.º do referido estatuto, dispõe que “a criança e o adolescente têm direito à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Como forma de garantir o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, o próprio estatuto, em seus artigos, fornece diretrizes a serem cumpridas para o melhor atendimento da gestante, dentre elas o atendimento com prioridade, consultas pré e perinatal, apoio alimentar e parto com o médico responsável pelo acompanhamento pré-natal.

A medicina também, a fim de proteger a vida do nascituro, desenvolveu novas técnicas intrauterinas, intervenções cirúrgicas, transfusão de sangue, avanços nas drogas que asseguram a estabilidade do feto, dentre outras.

O direito de filiação é assegurado pelo Estatuto da Criança e Adolescente no seu artigo 26, parágrafo único, que dispõe: “o reconhecimento pode proceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes”. Nesse diapasão, tanto o pai quanto mãe poderão pleitear, em nome do nascituro, o reconhecimento de paternidade e maternidade e, ainda, todos os direitos inerentes a tal reconhecimento.

Tanto o Código Civil quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente possuem artigos que regulamentam a adoção de crianças e adolescentes, no entanto, não fazem menção a possibilidade de adoção do nascituro. O que deu margem ao surgimento de duas correntes doutrinárias.

A primeira corrente afirma não existir a possibilidade desse tipo de adoção, pois não há alusão no ordenamento jurídico da eventual adoção do nascituro. Afirmam, ademais, que a ninguém deveria ser facultado a possibilidade de realizar a adoção de quem ainda não nasceu, uma vez que não se sabe se haverá o nascimento com vida. E essa incerteza “contraria o princípio de segurança e estabilidade que deve presidir as relações que deixam marca no estado das pessoas”^[34].

A segunda corrente combate os argumentos contrários à adoção com base em uma afirmação de cunho sociológico-sanitarista, no sentido de que a adoção é um direito inerente ao próprio ser, assemelhando-se aos direitos que o nascituro tem reconhecidos antes mesmo do nascimento.

Hodiernamente, tem-se discutido a possibilidade de habeas corpus em nome do nascituro, nos casos em que a gestante encontra-se reclusa em estabelecimento penal. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo no ano de 2007 concedeu a ordem 100070002991, conforme ementa a seguir colacionada:

EMENTA: HABEAS CORPUS - AÇÃO PROPOSTA PELA GENITORA DO NASCITURO FUNDAMENTANDO-SE NO DIREITO CONFERIDO A ELE DE NASCER DIGNAMENTE - ATENDIMENTO PRÉ E PÓS -NATAL - NASCIMENTO EM LOCAL ADEQUADO COM A DEVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA. ORDEM CONCEDIDA.

À luz do artigo 2º do Código Civil, temos que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Entretanto, expressamente dispõe o artigo que desde a concepção, os direitos do nascituro são postos a salvo.

Dessa forma, resta claro que, havendo qualquer dano ou ameaça de dano ao seu bem-estar físico ou psíquico, ao nascituro cabe proteção.

No presente caso justa se faz a concessão da ordem para garantir o direito do paciente ao nascimento com vida e em condições dignas e saudáveis, com observância no princípio da dignidade da pessoa humana.

ORDEM CONCEDIDA para garantir um tratamento pré e pós-natal eficiente e imediato, bem como um parto digno à gestante, em local adequado e salubre.^[35]

O entendimento do Tribunal de Justiça do Espírito Santo adota a teoria de que o nascituro é um ser individualizado, com carga genética diferente de seus genitores, mesmo que ligado e dependente à saúde de sua mãe, devendo, portanto, ser protegido de quaisquer abalos que lhe possam acontecer.

Uma vez no cárcere, a gestante está exposta a diversos tipos de violência física e psíquica, que pode, por consequência, acarretar algum tipo de anormalidade ao nascituro durante seu ciclo de formação. E por ter em vista essa proteção, caberia ao nascituro o direito de impetrar habeas corpus em seu nome, a fim de resguardar-se de eventuais abalos que o cárcere de sua genitora possa transmitir-lhe.

Outro direito que vem sendo pacificado pela doutrina é a possibilidade de indenização por danos morais causados ao nascituro. Esse entendimento já foi admitido, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, no RESP 399028/SP, do ano de 2002:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional^[36].

Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça reiterou a decisão anterior, conforme pode se observar no RESP 931556/RS:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃ DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURADA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.

- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. - Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação. - É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes. - Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes. - A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes.

Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não conhecido^[37].

Analisando-se a evolução histórica do nascituro, observa-se o amadurecimento a respeito do tema, com nítida efetivação de seus direitos mesmo antes do nascimento, reflexo da preponderância da teoria concepcionista ou também chamada de concepcionista pura.

A promulgação de leis e o proferimento de decisões que entendem ser o nascituro detentor de direitos só fazem fortalecer o entendimento de que a atual codificação não esgotou a matéria, não se podendo afastar a proteção de outros direitos, principalmente os direitos fundamentais, trazidos pela Constituição Federal entre seus artigos 1.º a 5.º.