Apesar de parecer uma questão relativamente simples, a dúvida acerca da incidência tributária sobre a verba paga a título de aviso prévio ainda paira nos Tribunais Regionais do Trabalho, conforme se buscará explanar, rapidamente, no presente texto, apontando-se os fundamentos jurídicos para um e para outro posicionamento.
O aviso prévio, previsto no artigo 7°, inciso XXI, da Constituição Federal, pode ser definido como a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa. Em outras palavras, é uma declaração de vontade que se origina do interesse das partes em extinguir o contrato de emprego.
O prazo mínimo do aviso prévio dado pelo empregador ao empregado deve ser de 30 (trinta) dias. Esse aviso prévio pode ser trabalhado, ou pode ser “cumprido em casa”/indenizado, que corresponde ao período em que o empregado não está obrigado a trabalhar para o empregador, porém este estará obrigado a pagar o salário do período correspondente, mesmo inexistindo a prestação dos serviços.
A controvérsia a respeito da incidência de contribuição previdenciária surge exatamente sobre esse aviso prévio na modalidade indenizado.
Para os que defendem a não tributação do aviso prévio indenizado, prevalece a tese de que os valores pagos a esse título não possuem natureza remuneratória mas, como o próprio nome diz, têm caráter indenizatório, não se podendo falar, portanto, em incidência de contribuição social.
Isso porque o artigo 195, I, alínea a, da CF preceitua que a seguridade social será financiada, dentre outras formas, pelas contribuições sociais do empregador, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Portanto, a justificativa desta tese constrói-se na retribuição de um serviço prestado para ensejar a incidência de contribuição previdenciária, o que não ocorre no pagamento de aviso prévio indenizado.
De acordo com os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins[1],
“a contribuição previdenciária incidente sobre aviso prévio indenizado não está prevista na Constituição, que apenas menciona a exigência sobre folha de salários. A obrigação tributária é ex lege, decorrente de lei e da determinação constitucional. Não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre aquilo que não tem natureza salarial.
Se a Lei Magna dispõe textualmente que a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários, não se pode alargar a base de cálculo e incluir analogicamente o aviso prévio nessa disposição, pois assim o legislador constituinte não quis e não permite o CTN.
Para que houvesse, por conseguinte, a incidência da contribuição previdenciária de 20% sobre verbas indenizatórias, seria mister lei complementar (§4° do art. 195 da Constituição), que é a forma exigida pela Constituição para a exigência de outras fontes de custeio da Seguridade Social”.
Este, inclusive, é o entendimento majoritário no C. Tribunal Superior do Trabalho:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA INDEVIDA.
Mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, o aviso-prévio indenizado não sofre incidência de contribuição previdenciária, porque não traduz retribuição de trabalho prestado e, muito menos, compensação por tempo à disposição do empregador, configurando-se, sim, verba de natureza indenizatória por serviço não prestado. Registra-se, ainda, que, embora o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não mais destaque, no rol de isenção da contribuição previdenciária, o aviso-prévio indenizado, o Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), vigente à época da celebração do acordo, excepciona expressamente essa parcela do salário de contribuição, segundo se depreende de seu artigo 214, § 9º, inciso V, alínea -f-. A jurisprudência prevalecente neste Tribunal Superior do Trabalho é no entendimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado. Precedentes. Constata-se que o Tribunal Regional, ao deferir o desconto de contribuição previdenciária sobre a parcela de aviso prévio indenizado, decidiu em desacordo com a jurisprudência prevalecente neste Tribunal Superior do Trabalho.
Recurso de revista conhecido e provido.
(TST, Processo: RR - 25600-91.2009.5.04.0221 Data de Julgamento: 13/06/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2012).
Entretanto, mesmo sendo este o entendimento que predomina hoje, principalmente no C. TST, não se pode deixar de acompanhar as possíveis mudanças de interpretação que podem ocorrer daqui pra frente, porquanto os fundamentos jurídicos sustentados pelos adeptos à tese de que há, sim, incidência tributária sobre o aviso prévio indenizado são muito fortes e bem embasados.
Com efeito, o pagamento do aviso prévio constitui tempo de serviço para todos os efeitos legais, tanto que a rescisão se torna efetiva apenas depois de expirado o lapso legal (artigo 489 da CLT), ou seja, independe da homologação de verbas rescisórias que ocorram dentro de dez dias e o término do pacto laboral só se convalida ao final do período de trinta dias do aviso prévio. O empregado permanece vinculado à empresa durante o interregno do aviso, uma vez que somente foi dispensado de suas atividades laborais, perdurando seu contrato de trabalho até o termo final do prazo e integrando a relação de emprego para todos os efeitos legais.
Assim, a remuneração a título de aviso prévio não representa espécie de indenização, mas sim contraprestação por este período no qual o empregado está à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, podendo, inclusive, incorrer em justa causa. Não se nega ao empregador a faculdade de não exigir a prestação de serviços durante o aludido período. O que não se admite é que tal desinteresse desvirtue a natureza remuneratória da parcela a ela correspondente.
A própria CLT, em seu artigo 487, §1º, fixa o cômputo do aviso prévio como se de trabalho se tratasse, restando evidente a índole salarial da verba.
Por outro lado, a Lei nº 8.212/91 não mais fala acerca da exclusão do aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, haja vista que tal disposição normativa restou revogada pela Lei nº 9.528/97, o que reforça a tese da natureza remuneratória/salarial da parcela. Cabe mencionar que as parcelas excluídas pela lei previdenciária do salário-de-contribuição e, consequentemente, da incidência de contribuições sociais, se mostram expressas por meio de um rol taxativo, descabendo interpretação analógica ou extensiva com o intuito de inserir no elenco legal parcelas outras além daquelas expressamente excluídas pela norma em questão.
Por sua vez, o dispositivo regulamentar inserto no Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), o qual também estabelecia a exclusão do aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, foi igualmente revogado pelo Decreto nº 6.727/2009.
Assim, não há mais argumentos, nem lógico-jurídicos, nem de direito positivo, a sustentar o caráter indenizatório do pagamento efetuado a título de aviso prévio. E nem se poderia seguir entendimento diverso.
Se a CLT prevê que o aviso prévio seja considerado como tempo de trabalho, deduz-se logicamente a sua integração ao salário-de-contribuição. Tal conclusão aproveita ao trabalhador, tendo em vista que, ao se privilegiar o entendimento da natureza indenizatória do aviso prévio pago, sempre que houvesse rescisão imediata do pacto laboral com dispensa de prestação de serviços, o empregado perderia um mês de contribuição.
REFERÊNCIAS:
CASTILHO, Paulo Cesar Baria de. Execução de Contribuição Previdenciária pela Justiça do Trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2010.
____________________ Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2004.
Notas
[1] Direito da Seguridade Social, 29ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, pág. 154.
