SUMÁRIO: Introdução. I. O neoconstitucionalismo e a abertura epistêmica do Direito Constitucional. II. Jurisdição Constitucional. III. Fundamentos constitucionais para o destacado papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal na vida institucional brasileira. IV. A legitimidade democrática da Jurisdição Constitucional. V. A judicialização da política e a politização do Judiciário. VI. Ativismo Judicial. VII. Conclusão.
RESUMO
O presente estudo tem como escopo investigar os fundamentos constitucionais da atuação da Jurisdição Constitucional na vida político-social brasileira. O modo de interpretar/aplicar o Direito teve uma guinada na segunda metade do século XX que culminou com o alargamento da esfera jurídica para a entrada em seu bojo de elementos até então alheios ao domínio do Direito, quais sejam: filosofia, política, sociologia e psicologia. O Direito, a partir de então, buscando a aproximação de valores morais e de justiça, atribuiu força normativa aos princípios, o que acarretou poder de criação ao juiz. A ruptura com o modo de interpretar/aplicar o Direito no positivismo clássico, no mesmo sentido, vislumbrou no modelo de Jurisdição Constitucional um instrumento contramajoritário de efetivação dos direitos fundamentais, haja vista as barbáries cometidas em nome da lei (vontade popular). Tal corte histórico ocorre no Brasil, de maneira tardia, a partir do advento da Constituição de 88, que por sua vez ampliou a principiologia do Direito e atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a condição de último intérprete do texto constitucional. Daí se dizer que a Corte Constitucional brasileira ocupa hoje destacado papel nos rumos da vida social e institucional do país. Portanto, não há falar que o papel desempenhado pela Excelsa Corte brasileira em nossa realidade institucional é fruto de uma atitude proativa de seus componentes, mas sim do novo desenho orgânico-institucional da Carta de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Abertura epistêmica do Direito Constitucional. Neoconstitucionalismo. Política e Direito. Jurisdição Constitucional. Legitimidade Democrática do Supremo Tribunal Federal. Ativismo Judicial.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo analisar um fenômeno que vem promovendo profundas modificações no desenho institucional brasileiro: a concentração de decisões de forte apelo popular e moral no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
O novo papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal em nossa ordem jurídica e social tem sido alvo de calorosas discussões na doutrina constitucional. Digladiam-se, de um lado, os que acusam nosso Tribunal Constitucional de propagar verdadeiro ativismo judicial, afrontando a idéia clássica de separação dos poderes e, de outro, aqueles que compreendem tal fenômeno como conseqüência de um texto constitucional compromissado com a realização de seus fins e que, para tanto, atribuiu papel de fundamental importância ao Supremo Tribunal Federal para dar a última palavra sobre sua interpretação/aplicação.
Nessa toada, o presente trabalho, se filiando a esta última corrente, retrata a ruptura metodológica no modo de interpretar/aplicar o Direito a partir da queda do positivismo clássico-formalista, ressaltando a abertura epistêmica propagada pelo movimento neoconstitucionalista que não só trouxe para a discussão jurídica elementosmorais-valorativos, como também redesenhou a estrutura orgânica do Estado ao vislumbrar no modelo de Jurisdição Constitucional mais um instrumento de proteção dos direitos fundamentais.
Analisar-se-á, também, a relação entre a política e o Direito, asseverando que não se pode fazer uma separação estanque entre estas duas esferas, já que o próprio texto constitucional é, desde seu berço, fruto de uma decisão política fundamental, portanto, quando se interpreta seu texto, inevitavelmente, se faz um juízo político. Mas um juízo político em sentido amplo e abstrato, distante de partidarismos. E dessa maneira, não há negar, o Supremo Tribunal Federal decide politicamente.
O presente estudo cuida, enfim, de reafirmar que o papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal na vida social brasileira não é decorrência - em que pese o voluntarismo ocorrido aqui e acolá- do desejo ou do capricho dos 11 (onze) ministros que compõem aquela Corte, antes, porém, do realinhamento institucional propagado pela Constituição Federal de 1988 que absorveu em seu texto os influxos do paradigma neoconstitucionalista.
I. O NEOCONSTITUCIONALISMO[1] E A ABERTURA EPISTÊMICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
O positivismo clássico, inspirado na idéia Kelseniana de pureza do Direito, apregoou, como princípio metodológico fundamental, a libertação do Direito de tudo aquilo que lhe era estranho, deixando a seara jurídica imune a influência valorativa, política e social. O Direito encontrava-se fechado a tudo que lhe era exterior. Interpretar/aplicar o Direito, por este viés, implicava em ignorar searas do conhecimento humano que o circundavam, tais como a psicologia, a sociologia, a política, a filosofia e a moral. Nesse sentido, Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, anotou:
Quando designa a si própria como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[2]
Acontece que este modelo de interpretar/aplicar o Direito serviu de justificativa para muitas barbáries ocorridas no ocidente, em especial, para o massacre de judeus e de outras minorias, efetuado nos campos de concentração alemães durante a Segunda Guerra Mundial.[3] Este fato histórico, contudo, significou a derrocada do positivismo clássico.
Na medida em que as barbáries do holocausto são justificadas pela frigidez formalista, despida de valores humanitários e distante de parâmetros morais, torna-se essencial uma guinada no modo de produção e interpretação do Direito, que amplie a trincheira normativa para a entrada no diálogo jurídico de elementos que lhe dão sentido ético. Daí a penetração do Direito pela moral, a formulação de um epicentro axiológico para o ordenamento jurídico, diga-se, a dignidade da pessoa humana, o vasto alargamento e efetivação de direitos fundamentais, enfim, a compreensão do Direito sob as lentes do humanismo. Este movimento que inspirou as Constituições do pós-guerra foi denominado de neopositivismo ou neoconstitucionalismo. Diz o professor André Ramos Tavares:
E essa abertura possibilitará a evolução do texto constitucional, o acompanhamento do desenvolvimento da realidade, superando-se, assim, a mentalidade que se tinha acerca do sistema jurídico, como um sistema fechado e insensível a estímulos/elementos externos, conforme vigorou no positivismo formalista, em que predominava a infantil crença de que as leis constantes do Codex eram sempre aplicáveis a toda e qualquer situação, por mais nova, estranha ou rara que fosse, porque no corpo normativo estariam já contidas todas as soluções necessárias para a resolução dos conflitos. A Constituição, ao contrário, embora aja como um instrumento de direção social, está aberta às mutações da sociedade.[4]
A partir daí, analisa-se o Direito associado à forte carga da realidade que o circunscreve, e não enquanto uma ciência imaculada pronta a dar soluções pré-concebidas no bojo de um texto legal. Nesse contexto em que as ciências humanas encontram campo fértil, é aberta uma fresta para a “iluminação” do Direito por outros campos do conhecimento humano, daí se dizer que o neoconstitucionalismo promoveu uma abertura epistêmica do Direito Constitucional. No positivismo clássico quando a solução de um conflito não estava pré-pronta no âmbito de incidência de uma regra (easy case), delegava-se ao intérprete oficial (julgador) liberdade para julgar de acordo com sua consciência (hard case), residindo aí a fonte do arbítrio, pois o intérprete não estava vinculado a nenhum princípios fundamental do Estado.
Se na Europa Ocidental há uma ruptura metodológica e epistêmica no modo de interpretar/aplicar o Direito a partir do final da Segunda Guerra Mundial, tal fenômeno somente é recepcionado no Brasil a partir do advento da Constituição Federal de 88. A bem da verdade vivenciava-se, em terrae brasilis, um constitucionalismo de mera fachada[5] em que o Texto Constitucional não era encarado como efetiva norma jurídica.
E é dessa necessidade de compreensão do fenômeno jurídico a partir de um conteúdo ético que exsurge a normatividade dos princípios. Para Barroso (2009, p. 150), “No ambiente pós-positivista de reaproximação entre o Direito e a Ética, os princípios constitucionais se transformaram na porta de entrada dos valores dentro do ordenamento jurídico”.
A força normativa dos princípios permitiu a adoção de métodos mais fluídos de interpretação, eis que trazendo a moral para o debate jurídico, a ponderação passou a ter grande relevância no ambiente neoconstitucionalista, o que teve por conseqüência natural a atribuição de destacado papel para o Poder Judiciário. Embora relevante e necessário a adoção de métodos mais fluidos de interpretação, a prática judiciária brasileira, muitas das vezes, vem corrompendo as raízes do neopositivismo, promovendo um decisionismo avesso aos valores constitucionais. Mas isso é assunto da teoria da argumentação, tema a ser explorado em trabalho vindouro.
II. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
O destacado papel atribuído ao Poder Judiciário no ambiente neoconstitucionalista não foi resultado somente da combinação dos elementos supramencionados, mas da necessidade de se ter um instrumento contramajoritário de proteção dos direitos fundamentais.
Na linha do que diz Streck (2009), enquanto no Estado Liberal o centro de decisões estava no Legislativo (o que não é proibido é permitido); e no Estado Social o foco de atenção estava no Executivo em razão de seu caráter intervencionista e da necessidade de implementação de políticas públicas; no Estado Democrático de Direito há uma virada no centro de decisões que mira a justiça constitucional como solucionadora das tensões institucionais. Nesse momento, a inação tanto do Executivo quanto do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judiciário, através de mecanismos jurídicos estabelecidos justamente pela Constituição que instituiu o Estado Democrático de Direito.
Importante afirmar também que as constituições do período anterior a Segunda Guerra eram tratadas como uma espécie de “carta de intenções”, sem qualquer caráter vinculante e normativo. Todavia, com o advento do Estado Constitucional de Direito, a Constituição passa a valer como norma jurídica, e a atividade legislativa e executiva passam a se sujeitar a normatividade do Texto Maior. Para tanto, tornou-se necessário incumbir a um órgão de poder a função de interpretar e aplicar a Constituição. No caso do Brasil, o modelo de Jurisdição Constitucional se estende para juízes e tribunais, estando o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema[6].
Sobre a funcionalidade da Jurisdição Constitucional nas democracias contemporâneas, arremata Daniel Sarmento:
Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal - quase como a fonte exclusiva - do Direito, e não atribuía força normativa às constituições. Estas eram vistas basicamente como programas políticos que deveriam inspirar a atuação do legislador, mas que não podiam ser invocados perante o Judiciário, na defesa de direitos. Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e não envolviam, em geral, garantias contra o arbítrio ou descaso das maiorias políticas instaladas nos parlamentos. Aliás, durante a maior parte do tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo representavam todo o povo, já que o sufrágio universal só foi conquistado no curso do século XX. Depois da Segunda Guerra, na Alemanha e na Itália, e algumas décadas mais tarde, após o fim de ditaduras de direita, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudança significativa deste quadro. A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador.[7]
III – FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA O DESTACADO PAPEL DESEMPENHADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA VIDA INSTITUCIONAL BRASILEIRA
Não há muito tempo que as decisões da Corte Constitucional brasileira passaram a ser objeto do noticiário dos diversos órgãos de imprensa do país. Temas palpitantes que envolvem discussões de âmbito moral e político passaram a fazer parte da agenda decisória do Supremo Tribunal Federal, o que lhe tem rendido a atenção dos holofotes. Vivencia-se – com uma dose de exagero retórico – o protagonismo do Supremo Tribunal Federal na vida institucional brasileira.
Muitas são as razões pelas quais se explica o destacado papel do Supremo Tribunal Federal nos rumos da democracia brasileira, veja-se: Tal fato se atribui, em primeiro lugar, ao deslocamento da Constituição para a posição de centro normativo do ordenamento jurídico, ocasião em que se reconheceu força normativa aos princípios constitucionais; em segundo, ao fenômeno da “Constitucionalização do Direito” fundado e impulsionado pela Constituição Federal de 88, que, pelo seu matiz analítico, estendeu sua força normativa para além das normas consideradas materialmente constitucionais, alçando o direito ordinário à categoria constitucional; em terceiro, pelo destacado papel atribuído pelo Poder Constituinte ao Supremo Tribunal Federal de “Guardião da Constituição”; por último, não se pode olvidar que a ampliação do rol de legitimados para a propositura de ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, abriu caminho para que a Excelsa Corte brasileira fosse chamada amiúde a se pronunciar sobre as crises jurídico-constitucionais que afligem o país.[8]
Nessa toada, não há falar que a chamada “hipertrofia do Judiciário” se deveu a um ativismo judicial avesso à separação de poderes, desrespeitoso a soberania popular e desapegado das formalidades constitucionais. Ao contrário, o protagonismo da Jurisdição Constitucional está legitimado pela “vontade” do Poder Constituinte, que descrente das promessas não cumpridas pelo Executivo no paradigma constitucional do Estado Social de Direito, assim como desacreditado com a deficitária representatividade do Legislativo (reforma política já!), atribuiu ao Judiciário o papel de protetor dos direitos fundamentais.
Por esta senda, são acolhidas as palavras de Luís Roberto Barroso:
Nesse contexto, a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão.[9]
O papel auspicioso atribuído a Jurisdição Constitucional não é uma peculiaridade de nosso Estado Democrático e Social de Direito, democracias avançadas do ocidente após as barbáries da Segunda Grande Guerra encontraram no modelo de Jurisdição Constitucional um instrumento de proteção de direitos fundamentais que não seria volátil às decisões da maioria. Nesse sentido, poder-se-ia caracterizar a Jurisdição Constitucional como um instrumento contramajoritário de proteção de direitos fundamentais. Assim, é bom frisar que direitos fundamentais não estão ao sabor de negociações - muitas das vezes espúrias- de congressistas, tampouco, de medidas populares tomadas pelo Executivo no intuito de abrandar os não raros rompantes da efêmera e não menos açodada opinião pública (ou publicada?!).[10]
Tem-se discutido muito acerca da legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal em se pronunciar sobre aspectos da realidade institucional brasileira que envolveriam matérias que geralmente são fruto de um debate público no campo dos poderes de representatividade popular. Diz-se que a Corte Constitucional avoca para si decisões de cunho político fundamental, ocupando um espaço de decisão ilegítimo em razão do elevado grau de discricionariedade e amplitude de seus julgamentos, o que lhe coloca no papel de usurpadora da soberania popular.
Inobstante a aguda crítica, no mesmo passo de Barroso (2010), até se pode cogitar de um Estado Constitucional Democrático sem a atuação de uma Corte Constitucional, mas que esse modelo tem servido bem as democracias, isso não se pode negar. É dizer: se a democracia é a prevalência da escolha da maioria; o constitucionalismo – e sua história mostra isso - é a limitação desse poder, visando à proteção de direitos fundamentais. Nessa esteira, pode-se dizer que Estado Democrático de Direito nada mais é que a conjugação dos seguintes valores: vontade da maioria, limitação de poder e proteção de direitos fundamentais.
IV. A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Necessário observar também que Jurisdição Constitucional e vontade da maioria não são conceitos que se opõem, antes, porém, que se harmonizam. A opção por uma Jurisdição Constitucional nos moldes postos pela CRFB/88 é fruto justamente do consenso social mais caro às democracias contemporâneas, qual seja, o consenso oriundo do Poder Constituinte. Portanto, não há falar que o exercício da Jurisdição Constitucional é desprovido de legitimidade democrática, já que sua criação é resultado da mais refletida, da mais racional e da mais livre expressão de consenso: a Assembléia Nacional Constituinte.
Repise-se, portanto, que o modelo de Jurisdição Constitucional brasileiro é essencialmente popular já que é fruto do contrato social assinado em 1988, resultado de ampla mobilização popular em torno da construção de um novo paradigma de Estado.
Sobre o caráter político do Poder Constituinte, assevera Carlos Ayres de Britto:
Quando pronunciamos a locução “Poder Constituinte”, sem dúvida que estamos a falar de um poder genuinamente político. Mais até, estamos a falar de um poder exclusivamente político, porque originariamente imbricado em toda a pólis, naqueles raros instantes em que a pólis se sobrepõe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituição quer viver. Ela passa a transitar pelo mundo do ser (não do dever-ser jurídico) e por isso pode assumir-se como o amálgama do povo inteiro com o território sobre o qual esse povo inteiro vai constituir o seu particular Estado. Tão penetrado de povo, desde o berço, é esse poder constituinte ou poder de constituir o Estado, tão necessário ele é para a auto-afirmação histórica do povo, que já não pode ser concebido senão como um poder que é parte do povo mesmo. O modo constituinte de ser do povo, no rigor dos termos.[11]
Assim, cogitar da usurpação do poder popular pela Jurisdição Constitucional é um levante contra um dos pilares do constitucionalismo contemporâneo.
Mas é necessário dizer mais. É preciso deixar claro que o modelo de Jurisdição Constitucional presente na atual quadra histórica da democracia brasileira, não é uma decisão voluntarista dos 11 (onze) juízes que nos últimos anos ocuparam (am) as cadeiras da Excelsa Corte, mas o resultado da combinação de dois fatores: o avanço qualitativo do diálogo social que não se contentou com o modelo de representatividade popular; e a opção do Poder Constituinte em deixar à cargo da Jurisdição Constitucional a solução das novas querelas advindas da complexa realidade social pós-moderna.
Além disso, assevera Barroso (2010) que é inegável que haja uma verdadeira complacência dos órgãos de representatividade popular em deixar que alguns temas caros ao debate público em que subsista o chamado “desacordo moral razoável”[12] sejam decididos pela Corte Constitucional. Trata-se de uma manobra evasiva dos poderes populares de não se comprometerem com a opinião pública, evitando assim, possível desgaste. Temas como união homoafetiva, interrupção da gravidez de feto anencéfalo e demarcação de terras indígenas já poderiam ter sido alvo de deliberação pelos agentes políticos, todavia, acomodadamente, aguardaram (am) pronunciamento da Excelsa Corte.
Não foi à toa que, diante da incontrastável legitimidade democrática da Jurisdição Constitucional para exercer seu mister quando chamada a se pronunciar sobre uma crise jurídico-político-constitucional, o próprio legislador ordinário, vislumbrando as conseqüências que as decisões da Excelsa Corte pode ocasionar na realidade concreta, criou mecanismos de aprofundamento da legitimidade através de institutos que ampliam a participação comunitária nas decisões da Corte Suprema. O amicus curiae (art. 7º, §2º da Lei 9868/99) e as audiências públicas (art. 6º, §1º, da Lei 9882/99) em casos de grande interesse social fizeram com que as decisões a serem tomadas pelo Supremo Tribunal Federal passassem antes pelo crivo da comunidade.
Nesse sentido, diz Gustavo Binenbojm:
Ao menos em termos ideais, o cidadão é elevado de sua condição de destinatário das normas jurídicas para atuar simultaneamente como intérprete da Constituição e das leis, com direito a ter sua opinião ouvida e devidamente considerada pelo Tribunal Constitucional.[13]
Isto é, no mesmo passo em que se vislumbra o protagonismo do Supremo Tribunal Federal na vida institucional brasileira, encontra-se também mecanismos de controle social da Jurisdição Constitucional. Tais mecanismos de participação social nas decisões da Corte Constitucional são, a bem da verdade, aplicação da idéia de Peter Haberle da “sociedade aberta dos intérpretes da constituição”[14]. Perceba-se, portanto, que o consenso social primário (Poder Constituinte) é respaldado pela participação comunitária presente no exercício da Jurisdição Constitucional.
Interessante ressaltar, assim como fez Barroso (2010), que as audiências públicas e o próprio julgamento da ADI 3510[15] que versava sobre a constitucionalidade de pesquisas em células-tronco embrionárias, teve maior participação e apego popular que a aprovação da lei pelo devido processo legislativo. Isso é uma demonstração da democratização da Jurisdição Constitucional.
Some-se a isso ainda a peculiaridade brasileira de se transmitir ao vivo direto do plenário as sessões de julgamento através do canal público de televisão “TV Justiça”.
Na mesma toada em que a democracia participativa se aprofunda, a Jurisdição Constitucional amplia ainda mais sua legitimidade. É de se concluir que ambas – democracia e Jurisdição Constitucional – não são conceitos estáticos, senão dinâmicos.
Mas os mecanismos de controle de legitimidade do Tribunal Constitucional não param por aí. Há o controle informal pela argumentação. A regra segundo a qual toda decisão judicial deve ser fundamentada, bem como a vinculação dos motivos determinantes em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), são inegáveis formas de controle pelo cidadão da aplicação da Constituição. Importante salientar que a partir do momento em que a argumentação principal,diga-se, a ratio decidendi, passa a vincular casos similares, o ônus argumentativo torna-se mais complexo, impulsionando a Corte a proferir decisões mais qualificadas e prudentes com a realidade que a circunscreve. Portanto, não se pode olvidar que o complexo ônus argumentativo da Corte é uma clara fonte de controle pela população dos desígnios da Jurisdição Constitucional. Segundo Barroso:
Na medida em que se reconhece que o juiz participa criativamente da construção da norma, o fundamento de sua atuação já não pode repousar exclusivamente no princípio da separação de Poderes. A argumentação, a demonstração racional do itinerário lógico percorrido, o esforço no convencimento do auditório passa a ser fonte de legitimação e controlabilidade da decisão. [16]
Nesse sentido, inclusive, pode-se afirmar que o controle pelo cidadão das decisões proferidas pela Corte Constitucional se dá de maneira muito mais evidente e racional do que a decisão de um parlamentar de votar num ou noutro sentido, movido sabe lá por qual motivo. Para Robert Alexy apud Garcia (2009, p. 300), “o parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal constitucional argumentativamente”.
Trata-se – outra vez mais – de um controle mais qualificado, todavia, é sabido que tal modalidade informal de fiscalização está muito distante da esmagadora maioria da população que se encontra à mercê de um Estado Constitucional que, tristemente, ainda luta contra o analfabetismo.
É preciso observar, contudo, que ao mesmo tempo em que a argumentação jurídica é uma das formas de legitimação democrática da Jurisdição Constitucional, é também um terreno fértil para arbitrariedades, dada a sua recorrente inexatidão e vagueza. E a questão da fundamentação frágil, da invocação débil de princípios e da prevalência da vontade do julgador dentro da teoria da argumentação será analisada em trabalho distinto, ante ao tímido propósito deste artigo.
Colocando uma pá-de-cal na questão da legitimidade democrática da Jurisdição Constitucional, assentou Luiz Flávio Gomes:
Diante do exposto, quem acusa a atividade judicial, de antidemocrática, pelo fato de que seus membros não são eleitos pelo sufrágio universal, desconhece por completo que sua legitimação democrática formal tem natureza completamente distinta da legitimação política representativa. Desconhece, ademais, que vários membros do Poder Judiciário são oriundos de carreiras distintas, que o ingresso na carreira é concretizado com a participação da OAB (CF, art. 93, I), que pessoas do povo (no Júri) participam da distribuição de Justiça e desconhecem, por fim, a própria natureza dialética da função jurisdicional, que é uma das últimas do Estado moderno cujo pão de cada dia é o diálogo, é o prestar atenção e escutar, a difícil arte de poder escutar!, e sopesar as diversas opiniões assim como os argumentos dos que participam do processo, cumprindo o princípio do contraditório (CF, art. 5.º, inc. LV). Não é preciso, deste modo, que o juiz seja eleito pelo povo, forma de recrutamento, aliás, totalmente alheia à nossa tradição, para ser legitimado democraticamente. Essa legitimação deriva de outras fontes, como, por exemplo, de sua origem social, de seu estrito vínculo à lei e à Constituição e da sua posição de garante dos direitos fundamentais.[17]
