RESUMO: recentemente, houve a mutação jurídica do entendimento do Supremo Tribunal Federal, inovando pela não aplicação do princípio da insignificância nos casos de porte de drogas para consumo dentro dos quartéis. Parte da doutrina considerou um retrocesso jurídico, pois entendem que a intenção da lei 11343/06 é a despenalização do usuário e o art. 290 do Código Penal Militar (CPM) é muito severo, prevendo pena de reclusão. Neste artigo, serão mostrados os principais bens jurídicos que formam as instituições militares e que são ofendidos por essa conduta; a importância da hierarquia e da disciplina para as Forças Armadas; e as atividades de risco que não podem ser desenvolvidas por pessoas sob o efeito de drogas. E por fim, será abordada a inaplicabilidade da insignificância por não serem preenchidos os seus requisitos básicos, devido a grave lesão aos bens jurídicos militares e a grande reprovação social da conduta.
Palavras-chave: Drogas. Porte. Quartel. Hierarquia. Insignificância.
INTRODUÇÃO
A recente controvérsia jurídica sobre a importância dos princípios da hierarquia e da disciplina para as Forças Militares surgiu com o advento da lei 11343/06, que tratou o porte de substâncias entorpecentes em desacordo com determinação legal para uso próprio de maneira mais branda que a legislação anterior, lei 6368/76. Na nova lei, o fato continua tipificado no ordenamento jurídico, mas foi despenalizado, sendo mais técnico, não recebeu pena privativa de liberdade:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(www.planalto.gov.br)
Mesmo com a mudança na tipicidade da conduta do usuário de drogas na legislação comum, o Código Penal Militar (CPM) não sofreu modificações, mantendo a redação do seu art. 290, no qual portar substância entorpecente em lugar sob administração militar pode levar a uma pena de reclusão de até 5 anos:
Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
(www.planalto.gov.br)
Será superada a questão de qual legislação seria aplicada ao fato do porte para consumo de drogas dentro de um aquartelamento, por não ser objeto desse estudo. Seguindo o entendimento esboçado no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou ser aplicável, a caso semelhante, a lei castrense, de acordo com o Princípio da Especialidade, conforme acórdão abaixo:
HC 103684 / DF - DISTRITO FEDERAL - HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 21/10/2010 Órgão Julgador: Tribunal
(...) 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. 7. Ordem denegada.
Considerando, então, a legislação pertinente do CPM, alguns doutrinadores defendem a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista a pena de reclusão que pode ser imposta ao infrator, como defende o Doutor Luiz Flávio Gomes:
Esperemos que o STF reveja seu posicionamento inicial e volte a reconhecer a aplicabilidade do princípio de bagatela ao porte de drogas praticado no ambiente militar. Dogmaticamente falando nada impede tal aplicação. A invocação da disciplina e da hierarquia militar só revela o autoritarismo da interpretação ora questionada. (GOMES, 2010)
Essa parte da doutrina considera que deve ser aplicado o princípio da insignificância a conduta, em detrimento a outros princípios formadores das instituições militares.
Com essa compreensão, alegam que a norma do CPM, no seu art. 290, não fez diferenciação entre tráfico e porte para consumo próprio, indo de encontro aos ditames da nova lei de drogas. Entendem que a quantidade sendo ínfima, seria irrelevante a conduta dentro do ordenamento penal militar, aplicando-se, assim, o princípio da insignificância.
Data vênia, não parece ser muito acertada a posição que desconsidera os maiores bens jurídicos de uma instituição secular, com uma análise baseada nesse princípio. Sabe-se que no direito não há nenhum princípio absoluto, todos devem ser sopesados frente a cada caso concreto.
Assim, serão mostrados os bens jurídicos formadores das instituições militares, situações que demonstram a periculosidade da conduta, além do não preenchimento dos requisitos mínimos para a aplicação do princípio em questão.
1 OS PILARES DAS FORÇAS ARMADAS
A vida Castrense envolve vários princípios e valores que tentam moldar a personalidade daqueles que querem fazer parte dessas instituições. A existência delas depende desses axiomas, sem os quais, o país não terá uma Força Armada (FFAA) eficiente e capaz de manter a segurança nacional, a soberania e fazer frente às necessidades da política externa.
O Estatuto dos militares, lei 6880, de 9 de dezembro de 1980, em seu art. 2º, conforme citado abaixo, demonstra os dois pilares básicos, nos quais as instituições militares nacionais, Exército, Marinha e Aeronáutica, se sustentam.
Art. 2º As Forças Armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, e destinam-se a defender a Pátria e a garantir os poderes constituídos, a lei e a ordem. São instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei. (www.planalto.gov.br)
A própria Constituição Federal mostra, no seu art. 142, a mesma importância da hierarquia e da disciplina para a existência das Forças Armadas e o papel destas para a manutenção da República e do Estado Democrático de Direito.
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (www.planalto.gov.br)
Observa-se que a hierarquia e a disciplina não são apenas meras qualidades que os militares devem possuir, mas sim a base de construção de todos os valores militares e da própria existência das Forças, sem as quais elas não sobreviveriam, transformar-se-iam em bandos armados ou mercenários.
As Forças Bélicas Nacionais foram criadas para serem empregadas em situações extremas, nas quais não é possível questionar ordens ou determinações, pois um lapso temporal poderá prejudicar toda uma operação de interesse nacional e arriscar vidas. Imaginem que uma ordem seja emitida por um oficial, após o consumo de um cigarro de “crack”. Deveria ser cumprida?
Dessa forma, o militar deve agir em prol da nação, da instituição, devendo elevar esses interesses acima dos interesses pessoais. Para chegar a esse nível de abnegação, ele deve aprender e internalizar esses valores durante os treinamentos e a vida na caserna. Tem que entender o grau máximo do espírito de equipe, da necessidade de agirem juntos, na interdependência uns dos outros.
A sobrevivência de um militar em operações depende das atitudes dos seus companheiros, que devem agir sempre pensando nos riscos de toda a equipe, sabendo que uma ordem legalmente emanada deve ser cumprida, independente de suas convicções.
Para a existência de uma unidade militar, além dos homens e mulheres, deve existir uma estrutura de segurança a ser preservada, tendo em vista a própria estabilidade social. Existe um aparato bélico e de informações que devem ser altamente controlados e protegidos. E essa segurança é feita pelos militares diuturnamente, que estão em missão de guarda, não podendo haver desídia ou negligência.
Os militares que fazem toda essa segurança dos quartéis portam armas de alto calibre, como o Fuzil FAL 7,62mm, cujo tiro é capaz de matar uma pessoa a mais de 600 metros. Imaginem um tiro a esmo, qual seria o ponto de parada?
Em alguns casos, armas de alto poder de fogo caem em mãos de criminosos, levando a insegurança social. O crime organizado de posse de armamentos restritos fica mais poderoso, como acontece nos grandes centros: Rio de Janeiro e São Paulo.
Além do serviço diário e treinamentos constantes, algumas organizações militares fazem missões diferentes e cercadas de importância, como o Batalhão da Guarda Presidencial, responsável pela segurança da residência oficial do Presidente da República, do Palácio do Planalto e as cerimônias de recepção dos Chefes de Estados de países do mundo todo.
Outros Batalhões fazem a segurança na área de fronteira, vital à manutenção da soberania, das relações internacionais e evitam (diminuem) investidas de grupos armados e de criminosos que se dedicam ao tráfico internacional de drogas.
Com todas essas peculiaridades, observa-se a importância dos princípios formadores do pensamento militar: a hierarquia e a disciplina. Eles têm natureza jurídica de princípios constitucionais, não apenas por estarem expostos na Constituição, mas pelos valores que abrigam em si.
Eles são a essência da existência e da eficiência das Forças Militares. Sem a disciplina e a hierarquia, seria impossível comandar homens para a proteção dos princípios fundamentais da constituição da nação brasileira, como o: Princípio do Estado Democrático de Direito, Princípio da República, Princípio da Soberania, Princípio da Supremacia da Constituição etc.
O promotor de justiça Ythalo Frota Loureiro mostra, em artigo publicado, a importância desses princípios para a formação de uma instituição militar.
A hierarquia e a disciplina militares são princípios constitucionais de caráter fundamentalista, pois constituem a base das organizações militares. E como princípios fundamentalistas, condensam os valores militares, como o respeito à dignidade da pessoa humana, o patriotismo, o civismo, o profissionalismo, a lealdade, a constância, a verdade real, a honra, a honestidade e a coragem. São princípios que pretendem dar máxima eficácia às instituições militares... (LOUREIRO, 2004)
A hierarquia militar é fundamentada na divisão de funções que compõe uma cadeia de comando e, consequentemente, a responsabilidade de cada um. São estabelecidos critérios para organizar a chamada antiguidade, na qual o superior hierárquico emite ordens para os subordinados cumprirem. Ninguém apenas emite ordens, pois todos têm um superior, inclusive o General Comandante, que cumpre as determinações do Presidente da República, comandante supremo das Forças Armadas.
Não quer dizer que as ordens são dadas a bel prazer, pois cada comandante tem assessores próximos (Estado Maior) que se dedicam a determinado assunto, sendo capazes de fornecer o maior número de dados de sua área, para a decisão ser a mais acertada possível.
A hierarquia militar não pode ser equiparada a hierarquia civil. A existência dos exércitos está diretamente ligada à hierarquia militar e a sua quebra pode desestruturar toda a organização, podendo ser o início de um levante armado.
A disciplina militar é tão importante quanto à hierarquia e não pode ser separada dela, como salienta José Afonso da Silva:
Não se confundem, como se vê hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem o poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, as ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores.’ A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica. (DA SILVA, 2000, p. 738)
Disciplina militar é o total enquadramento e obediência às normas, regulamentos e ordens legalmente emitidas. É o cumprimento dos deveres. Ela visa o cumprimento imediato e inconteste das ordens emanadas pelos superiores hierárquicos, para o êxito na missão a ser cumprida pela tropa.
Em tempos remotos, os exércitos espartanos mostraram a importância desse valor para a formação de um exército nacional, que foi um dos mais vitoriosos.
2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Há notícia do princípio da insignificância desde o remoto e glorioso Império Romano, com uma aplicação na área do Direito Civil.
Mais recentemente, durante a década de 60, Claus Roxim utilizou esse princípio no direito penal, cuja concepção era não tipificar condutas inofensivas a um bem jurídico. É um princípio que não pode ser aplicado abstratamente, apenas no caso concreto, porque um tipo penal do ordenamento jurídico não é insignificante de per si, pois senão, a conduta não existiria para o ordenamento penal, devido ao princípio da intervenção mínima.
Segundo Capez (2008, p. 17), o direito penal deve intervir apenas quando os demais ramos do direito não conseguem proteger o bem jurídico.
O grande desafio da aplicação desse princípio é saber quando uma conduta é inofensiva diante da proteção exigida pelo bem jurídico da norma. É um conceito que não pode ser colocado em lei, pois a sua concepção é que deverá ser analisado à luz do caso concreto, através da valoração das suas condicionantes.
Seguindo esse entendimento, Damásio (2000) diz que o direito penal somente deve atuar quando, no fato ocorrido, houver expressiva lesão ao bem jurídico, devendo ser atípicas as perturbações jurídicas consideradas ínfimas.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no habeas corpus 94439/RS, estabeleceu um “protocolo” a ser analisado, com o intuito de auxiliar os operadores do direito, quando estes analisam a possibilidade da aplicação da insignificância.
HC 94439 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 03/03/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA Habeas corpus. Penal. Crime de furto (art. 155, caput, do CP). Princípio da insignificância. Hipótese de não-aplicação. Precedentes. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal assentou algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. No presente caso, a pretensão deduzida no sentido de que seria possível a aplicação do princípio da insignificância ou do princípio da "irrelevância penal do fato" à espécie não encontra respaldo suficiente para suspender os efeitos do acórdão ora questionado e obstar o andamento da ação penal. 3. Habeas corpus denegado.
O Supremo colocou uma linha a ser verificada para ser expostas as teses, mostrando quais os requisitos são observados pelos Ministros, para conceder ou não a atipicidade da conduta pela sua ínfima ofensa ao direito.
A conduta de consumir drogas dentro de um quartel não deve ser considerada quase inofensiva. A própria lei 11343/06 considerou mais reprovável o tráfico realizado dentro e próximo ao aquartelamento, mostrando a preocupação de evitar que as drogas rondem os quartéis e fragilizem o sistema de segurança, os militares e as próprias organizações, conforme seu art. 40, III:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (www.planalto.gov.br)
Alguém pode alegar que o legislador não incluiu no art. 40 a conduta de porte para consumo do art. 28, não mostrando interesse que fosse mais reprovável. Considera-se que não deve prevalecer tal alegação, pois o legislador na verdade quis manter tal situação sob o manto da legislação militar, tendo em vista as peculiaridades a serem consideradas, quando tal fato ocorre dentro do quartel.
Essa atitude causa grande perigo social por vários motivos. A própria guarda e segurança da base militar ficam totalmente vulneráveis, pois aquele que deveria estar atento e pronto para agir, está alienado pelo efeito da droga que consumiu, podendo dar um tiro em um “monstro” ou em um companheiro que passa fazendo a ronda habitual. É muito perigoso uma pessoa que porta um armamento de alto calibre, cujas vidas de seus companheiros e a segurança das instalações, dependem de suas ações, portar drogas para consumir dentro de suas atividades militares.
Os materiais bélicos e as informações guardadas ficam a mercê de criminosos que não perderão a oportunidade, inclusive recebendo informações detalhadas de como agir, a que horas e por onde, pois um viciado faz qualquer coisa por uma pequena quantidade de droga.
Imaginem um militar em serviço, armado, fazendo a segurança do Palácio da Alvorada, que comece a ter alucinações, por ter consumido a droga conhecida vulgarmente como “crack”. Será que há algum perigo ao Chefe de Estado?
A conduta tem grande reprovação social nas condições estudadas, pois demonstram que o militar não desenvolveu os atributos necessários para cumprir as suas missões. Não é possível igualar fatos que são desiguais já na origem, pois sob o efeito da droga ele poderá tornar-se a ameaça, ao invés de proteger o que lhe foi confiado. A conduta é totalmente contrária à ética militar e ao padrão de comportamento necessário à vida castrense. Não há como compatibilizar militar de serviço no aquartelamento com consumo de droga.
Há uma expressiva lesão aos bens jurídicos, pois ofende ao principio da hierarquia e da disciplina, que são as bases de toda a estrutura militar. Com isso, a própria Força é abalada, pois os seus pilares são prejudicados e, como em uma construção, se os pilares não forem fortes e resistentes, todo o restante irá desabar.
O bem jurídico protegido no art. 290 do CPM não é apenas a saúde pública, mas, também, os valores militares, a segurança da coletividade, a segurança nacional e as relações internacionais, como no caso de as organizações militares que recepcionam autoridades estrangeiras.
A questão não é a dependência química do militar, mas o porte para uso dentro do aquartelamento, o que pode causar diversas ofensas aos bens jurídicos e valores mencionados.
