3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO
A Lei 11.441/2007 possibilitou a realização de inventários e divórcios por via administrativa, desde que as partes sejam maiores de idade, capazes, estejam assistidas por advogado e, sobretudo, de comum acordo com a parte adversa. Também no âmbito prático, essa inovação trouxe expectativas, posto que uma considerável quantidade de indivíduos aguardam muito tempo para receber uma resposta do Judiciário.
Assim sendo, este capítulo terá o objetivo de examinar tais questões, no sentido de clarear a aplicabilidade desse novo regulamento.
3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais
A Lei 11.441/2007 originou-se do Projeto de Lei 4.725 de 2004 e trouxe em seu teor a facultatividade de realizar inventário e divórcios extrajudicialmente, ou seja, em Tabelionato de Notas. Por este meio, não há a intervenção do Ministério Público ou do Poder Judiciário, tampouco necessita de homologação judicial.
Nesse sentido, Ferreira (2008, p. 14) afirma que no referido projeto existe a explanação dos motivos pelos quais o legislador a criou. Veja-se:
1. A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é procedimental, não altera o direito material. 2. Via alternativa para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha, em que haja partes maiores e capazes em consenso; ou seja, a via judicial segue possível. 3. Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento notarial, que deverá ser mais apropriado para partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio. Desta forma, se obtém celeridade por duas vias: o procedimento consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos juízes. 4. Concentrar o Poder Judiciário na jurisdição contenciosa, seu destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a atividade consensual [...]. 5. Desaforgar o Poder Judiciário, posto que o diagnóstico é de uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento, e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar o Poder e fazer face à demanda. 6. Facilitar a vida do cidadão, visto que o procedimento notarial envolve burocracia menor. 7. Desonerar o cidadão, com a previsão de gratuidade para os atos de separação e divórcio e com tabelas de emolumentos notariais mais baratas do que as tabelas de custas em vigor na maioria dos Estados para os atos de inventário e partilha.
Contudo, “há exigência legal de formalidade essencial para o ato jurídico, que é a formalização do inventário por escritura pública, ficando vedado o instrumento particular ou outra forma para realização de inventário administrativo” (GARCIA, 2008, p. 165).
Assim sendo, essa nova norma alterou dispositivos do Código de Processo Civil, modificando procedimentos. Portanto, seus atos têm aplicação imediata, abrangendo inclusive os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (CAHALI; ROSA, 2008).
Nesta senda, os estudiosos supramencionados ressalvam que se o notário for procurado para lavrar uma escritura pública de inventário e partilha de uma pessoa que faleceu anteriormente à nova lei, esse poderá ser realizado normalmente pela via extrajudicial, desde que respeitados todos os requisitos indispensáveis ao feito.
Ademais, para quaisquer obscuridades encontradas, pode-se recorrer aos princípios que norteiam a atividade notarial, uma vez que “os princípios são o alicerce de alguma coisa, revelam o conjunto de preceitos que traçam a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica” (FERREIRA, 2008, p. 19).
Nesse tocante, expõe-se primeiramente um resumo referente aos princípios constitucionais:
Segundo Silva apud Teixeira (2009, p. 97-98):
Os princípios constitucionais fundamentais, que prefere chamar de ‘princípios jurídico-constitucionais’: São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da Constituição e o consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração de direitos, o da proteção social dos trabalhadores, fluente de declaração dos direitos sociais, o da proteção da família, do ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os chamados ‘princípios–garantia’ (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incisos XXXVIII a LX do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Nesse seguimento, explica Canotilho apud Teixeira (2009) que os princípios-garantia têm o intuito de cobrir, de forma rápida, os cidadãos de garantia. Assim são caracterizados como norma jurídica forte e influente.
O direito constitucional, mais do que um ramo do direito ao lado dos outros, deve ser concebido como o tronco da ordem jurídica estatal que, ao integrar e organizar a comunidade e o poder, enuncia os princípios fundamentais que formam todo o ordenamento jurídico estatal. Porém mesmo que os princípios constitucionais irradiem para todo o ordenamento, cada um dos ramos se desenvolve num conjunto de preceitos e princípios próprios. [...] a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de tratar dos órgãos do poder, estabelece pressupostos de criação, vigência e execução de normas de todo ordenamento jurídico estatal, determinando seu conteúdo e princípios informadores, dentre estas normas estão as de direito administrativo. Estes princípios que regem o direito administrativo e os demais ramos do direito estatal [...] (TEIXEIRA, 2009, p. 106-107).
O profissional notário “exerce função pública e, desse modo, suas atividades estão subordinadas a todos os princípios enumerados no artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil” (Ibidem, p. 107-108).
São eles:
a) princípio da legalidade ou da juridicidade: tal princípio quer dizer que a Administração Pública deve seguir as leis. Segundo Meirellles apud Teixeira (2009, p. 112), “a administração pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de o administrador público praticar ato inválido”.
Desta forma, pode-se dizer que “o princípio da legalidade de incidência na atividade administrativa se traduz no entendimento de que a Administração Pública está subordinada à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e à lei, e deve obedecer à lei e ao direito”. Nesse sentido, o referido princípio tem o intuito de prevenir os excessos a que os administradores podem ser induzidos (TEIXEIRA, 2009, p. 110).
b) princípio da impessoalidade: como o nome já diz, tal princípio se refere
que os atos devem ser impessoais, ou seja, para todos.
“Os atos devem servir a todos, indistintamente, de forma igualitária, sem preferências ou exclusões particulares [...]”. Assim sendo, “[...] os atos administrativos não devem abrigar conteúdo relacionado com pessoas ou com favorecimento de quem quer que seja, a não ser com o interesse coletivo” (Ibidem, p. 117).
O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador que só pratique o ato para o seu fim legal, sendo que o ‘fim legal’ é apenas aquele que a norma jurídica indica, expressa ou virtualmente, como objeto do ato, de modo impessoal (MEIRELLES apud TEIXEIRA, 2009, p. 117).
Portanto, segundo Rabelo apud Teixeira (2009), este princípio traz a conclusão de que Administração Pública deve tratar todos os gerenciadores sem preferências e desigualdades.
c) princípio da moralidade: não consiste em obedecer somente o ordenamento jurídico, mas dar atenção à moral, devendo zelar sempre pelo interesse administrativo (TEIXEIRA, 2009). Ou seja, “por este princípio os agentes públicos devem buscar, além da própria lei, fundamentos morais e éticos para a sua atuação” (FERREIRA, 2008, p. 24-25).
d) princípio da publicidade: conforme Teixeira (2009), todos os atos da administração deverão ser públicos, sendo essa uma forma de garantia para a população.
No mesmo sentido, “[...] todo ato realizado pela administração deve ser de conhecimento geral, deve ser público”. Contudo, vale advertir que “esta publicidade [...] não é ilimitada. O Estado tem seu sigilo e ele não deve ser revelado” (op. cit., p. 26).
e) princípio da eficiência: corresponde ao dever do serviço público ser verdadeiramente diligente, ou seja, “tal dispositivo implica em que o poder público não basta à instalação do serviço público. É, sim, obrigado e necessário que o serviço público atenda plenamente à necessidade para o qual foi ele criado” (TEIXEIRA, 2009, p. 123). Assim sendo, “o princípio da eficiência traduz-se na articulação do princípio de uma boa Administração e impõe que a Administração Pública faça um balanço entre os custos e as vantagens obtidas e que isso resulte em um saldo favorável às vantagens” (Ibidem, p. 124).
Ainda, observa Teixeira (2009, p. 99):
Os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional decorrem de certas normas constitucionais e desdobram em princípios constitucionais específicos, que informam direitos especiais, limitados ao ramo do direito que pretende regular.
Desse modo, no próximo subtítulo será pesquisado sobre os princípios específicos do ramo notarial para, logo, ter-se uma visão mais ampla do significado e importância dessas regras no ordenamento jurídico.
3.2 Os princípios específicos da atividade notarial
Assim como em todos os ramos do Direito, a atividade notarial também possui seus próprios princípios, sendo aplicados em todos os procedimentos, inclusive nos de inventário e divórcio.
Conforme Ferreira (2008, p. 19):
Princípios não se confundem com normas jurídicas, mas podem consagrar-se nelas. Mesmo quando sejam normas, os princípios são superiores a elas, posto que são preceitos fundamentais. Os princípios são a causa e o fim do direito. Do mesmo modo, não se confundem com procedimentos técnicos: o operador do direito não deve confundir ou denominar princípios meros procedimentos técnicos. Os princípios inspiram estes procedimentos, mas a atenção acrítica à técnica esvazia o princípio e não raro constitui entrave à consecução do princípio.
Nesse sentir, os princípios não podem se confundir com a natureza jurídica ou seus efeitos. Melhor esclarecendo: “a identificação da natureza jurídica muitas vezes deriva do princípio, mas não se trata dele. Os efeitos jurídicos do ato realizam o princípio, mas são menos que ele: são a sua manifestação concreta” (Ibdem, p. 19).
Assim, pode-se dizer que o Direito é um conjunto de normas e princípios, e esses, por sua vez, ajudam na interpretação de leis, bem como suprem deficiências da ordem jurídica.
Apresentam-se os princípios específicos da atividade notarial. São eles:
a) princípio da segurança jurídica: o notário deve agir sempre no sentido de proteger as partes e a sociedade em geral, ou seja, “o notário deve operar pensando sempre nas duas faces, a particular e a pública. A segurança a buscar é para as partes, para a sociedade e para o Estado” (Ibidem, p. 37).
b) princípio da economia: o notário tem o dever de procurar a forma menos onerosa, para formalizar os atos das partes.
O fazer notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes. Desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. O notário tem o dever de buscar escolher a forma pública tributariamente menos gravosa para as partes. Não se trata de buscar elidir-se da tributação, mas oferecer às partes as alternativas, quando existentes. É o caso, por exemplo, das leis tributárias municipais, que oferecem a alternativa de pagar o tributo relativo ao usufruto na sua constituição ou na sua extinção (Ibidem, p. 38)
c) princípio da forma: refere-se à forma do ato, que deve ser escrita de acordo com o que a lei determina.
Para Sander apud Teixeira (2009, p. 136-137), “esse princípio também chamado de forma dat esse rei, significa que todo ato jurídico necessita de uma forma, de uma exteriorização, para que possa ser reconhecido e produzir efeitos”.
Segundo Teixeira (2009, p. 137):
O direito positivo brasileiro prevê uma grande variedade de formas para os atos e negócios jurídicos, permitindo certa liberdade de escolha, contudo, para determinados negócios à lei exige uma forma determinada e especial, necessária para a sua existência [...].
Conforme Antunes apud Teixeira (2009, p. 138):
De qualquer modo, os requisitos formais legalmente previstos do ato notarial praticado deverão ser preenchidos pelo notário, para que o ato seja considerado juridicamente válido. A não observância do requisito formal dos atos notariais pode gerar a nulidade, em casos como, por exemplo, a lavratura de testamento público e do pacto antenupcial, e a anulabilidade, dependendo do caso.
Complementa Ferreira (2008, p. 39), aduzindo que “em decorrência da forma, a lei confere eficácia e autenticidade ao documento notarial. Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade [...]. A forma probante do ato notarial é a maior do ordenamento [...]”.
d) princípio da imediação: “[...] a imediação é a garantia do adequado e correto fluxo de ideias, de que o notário, próximo das partes, compreenderá a vontade delas e poderá oferecer o aconselhamento e os instrumentos adequados. [...] há grande subjetividade na qualificação notarial, decorrente da percepção e da cognição do notário e das partes e suas relações. O conceito de imediação se desenvolve sobre estas relações e também entre as partes e o instrumento público” (Ibidem, p. 39).
e) princípio da rogação: é no sentido de o tabelião agir somente quando for chamado, ou seja, “a prestação do serviço notarial depende sempre de uma rogação, de um pedido. A rogação pode ser, e é, tradicionalmente, tácita ou verbal. Alguns casos merecem cautela e o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, uma rogação assinada” (Ibidem, p. 40).
Brandelli apud Teixeira (2009, p. 139) ressalta “como decorrência da necessidade da provocação da parte interessada, o notário não pode se recusar à prestação da função notarial, que é pública, com exceção, obviamente, de casos de ‘impedimento ou qualificação notarial negativa’”.
f) princípio do consentimento: trata-se da assinatura da parte abaixo de todo o conteúdo notarial, para que desta forma fique evidente que foi consumada a sua vontade.
Complementa Ferreira (2008, p. 40):
O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do contrato, mas à faculdade de concordar com a outorga do ato notarial. Não se admite ato notarial sem consentimento, salvo a exceção feita à ata notarial [...]. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o texto do ato notarial. É desnecessário, mas de praxe, em alguns estados, que as partes assinem em cada folha do livro ou assinem também as folhas do traslado.
g) princípio da unidade formal do ato: esse princípio “deve ser compreendido como elemento formal do instrumento, em outras palavras, o ato é unitário porque se conforma em um instrumento apenas” (Ibidem, p. 41).
h) princípio da notoriedade ou da fé pública: é pertinente a fé pública de que o tabelião é dotado, ou seja, “a notoriedade advém da convicção do notário sobre determinado fato ou situação jurídica” (Ibidem, p. 42).
Conforme Teixeira (2009, p. 133):
Trata-se, portanto, a ‘fé pública’, de uma expressão jurídica que designa a credibilidade, no sentido de gozo da presunção de veracidade, que é juridicamente dada aos documentos emitidos por autoridades públicas ou por privados por ela delegados, no exercício de suas funções. Por exemplo, possuem fé pública os chefes do poder executivo, os magistrados, os oficiais do registro civil e os notários.
Assim sendo, “a fé pública foi idealizada para atender às necessidades decorrentes do desenvolvimento da atividade pluralista do Estado” (Ibidem, p. 134).
Nesse sentido, completam Vasconcelos e Cruz apud Teixeira (2009, p. 134) que ao visar:
[...] a melhor prestação da Administração Pública, o Estado, representante do povo, atribui constitucionalmente a determinados cidadãos o direito de representação para certas tarefas, que, no retorno, contribuem para a paz social que todo Estado Democrático de Direito precisa.
i) princípio da matricidade: esse princípio indica que todos os atos lavrados pelo notário, ficam guardados em seus respectivos livros.
Segundo, Ferreira (2008), conservar tais atos é uma forma de garantir a consulta pelas partes que o fizeram, pelo notário, bem como por quem quiser.
j) princípio da legalidade: o controle de legalidade realizado pelo notário deve assegurar jurídica e economicamente a integridade dos direitos para com a sociedade, tendo este princípio, portanto, uma função econômica tão importante quanto a profilaxia legal focada na segurança jurídica (FERREIRA, 2008).
k) princípio da comunicação ou da publicidade: é no sentido de que “todo ato notarial e documento arquivado no tabelionato é público, salvo exceções” (Ibidem, p. 46).
Portanto, Teixeira (2009, p. 101) aduz que: “[...] ao estudioso do direito não é suficiente conhecer as leis; precisa alcançar a base, a origem ou os preceitos, ou seja, os princípios dos quais emanam todos os demais elementos do ordenamento jurídico”.
Neste sentir, os princípios são elementos indispensáveis ao operador do direito, pois é através deles que se consegue dar mais segurança aos diversos atos do direito.
A fim de melhor compreensão e completude da pesquisa, passa-se a examinar a Lei 11.441/2007, mais precisamente no âmbito do inventário.
3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário extrajudicial
Para a realização do inventário extrajudicial, é necessário que tudo ocorra de forma amigável, ou seja, que as partes estejam de comum acordo. Também que sejam todos maiores e capazes, que não haja testamento conhecido e estejam assistidos por advogado devidamente habilitado. No que tange à assistência de advogado, esse pode ser o mesmo para todos, ou um para cada, se assim desejarem (CAHALI; ROSA, 2008).
Quanto à maioridade, dispõe-se que:
[...] é adquirida no primeiro instante do dia em que a pessoa completa dezoito anos. A maioridade confere ao sujeito capacidade de fato, ou de exercício, permitindo que aquele pratique todos os atos da vida civil pessoalmente e de forma independente (Ibidem, p. 80).
Quanto à inexistência de testamento, vale dizer que:
Existindo testamento, a escritura de partilha [...] deverá ser levada a homologação judicial, pois a via extrajudicial contemplada na nova redação do artigo 982 do Código de Processo Civil, com a modificação introduzida pela Lei 11.441/2007, pressupõe a inexistência de disposição de última vontade (Ibidem, p. 84).
Quanto à assistência de advogado:
A lei cria uma faculdade para os interessados, que poderão estar todos assistidos pelo mesmo advogado, ou poderão comparecer cada um com um advogado para lhes assistir. A prerrogativa não apresenta problemas, pois para a prática do ato notarial os interessados devem necessariamente estar de acordo em todos os aspectos. De modo que, não havendo conflito de interesses, desnecessária se faz a presença de um advogado para cada interessado. O mesmo já acontecia na via judicial (Ibidem, p. 83).
Assim sendo, aduz Ferreira (2008, p. 17) que:
[...] a Lei 11.441/2007 oferece à sociedade um outro procedimento, além do judicial. E é evidente que este outro procedimento não tem as características ou tampouco segue os princípios do direito processual civil. Para aplicação desta lei, é necessário seguir o procedimento notarial, em nada similar ao procedimento judicial.
Segundo Silva apud Rosa (2008, p. 50) “[...] enquanto o juiz tem por função resolver conflitos e litígios, substituindo, com uma decisão, a vontade das partes, o notário atua na prevenção de litígios e na garantia de segurança jurídica, formalizando a vontade das pessoas que perante ele comparecem [...]”.
Nessa senda, quando o inventário for realizado pela esfera administrativa, “[...] cumpridos os requisitos, não haverá homologação judicial, ou seja, a partilha será a própria escritura pública; esta deverá ser registrada e será o título hábil, por exemplo, para transferir numerário da conta do falecido para o herdeiro beneficiado” (ROSA, 2008, p. 59-60).
No mesmo linear, Cahali e Rosa (2008) expõem que é possível realizar inventário pela via extrajudicial, mesmo já havendo processo judicial em andamento.
Ou seja, quando:
Preenchidos os requisitos legais, não há óbice nesta escolha com base na legislação superveniente; porém, sendo vedada a concomitância do procedimento. Neste caso deverá ser comprovado o pedido a desistência (devidamente homologada) daquele procedimento judicial. [...] o falecimento poderá ter ocorrido antes mesmo da vigência do próprio Código Civil atual, hipótese em que, porém, as regras de direito material, especialmente quanto à ordem de vocação hereditária, serão aquelas vigentes na data da abertura da sucessão (data do óbito) [...] (Ibidem, p. 67-68).
Desta forma:
[...] a existência de processo em curso não vicia a escritura, no pressuposto de que todos os interessados nesta compareceram, e a omissão da pendência judicial pelas partes não enseja a invalidação da partilha extrajudicial. [...] a prudência recomenda ao notário questionar o fato, fazendo constar a afirmação dos herdeiros da inexistência de processo judicial, ou, em caso de ser positiva a pendência, solicitar a desistência daquele (Ibidem, p. 71).
Portanto, sendo possível a realização do inventário pela via administrativa, as pessoas que fizerem parte deverão apresentar uma série de documentos, tais como: cópia autenticada da carteira de identidade civil, do Cadastro de Pessoa Física – CPF, tanto dos herdeiros como do inventariado e inventariante; cópia autenticada da certidão de óbito do “de cujus”, bem como da certidão de casamento ou de nascimento; cópia autenticada da certidão de casamento ou nascimento das partes; cópia autenticada da Escritura Pública de Pacto Antenupcial, se houver; certidão negativa ou positiva de débitos municipais; certidão negativa relativa a débitos federais e a dívida ativa da união; certidão negativa ou positiva dos bens imóveis, expedidas pelo Registro de Imóveis competente; e todos os demais documentos que comprovem a titularidade, bem como a estimativa de valores dos bens móveis e/ou imóveis que serão objeto do inventário e partilha (CAHALI; ROSA, 2008).
Assim feito, “o notário deverá arrolar os bens, distinguindo os bens particulares dos bens comuns do casal, e as dívidas do falecido, se houver” (Ibidem, p. 73).
O notário deverá fazer constar no instrumento público:
[...] os requisitos comuns para o ato, quais sejam, data e local de sua realização; reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecidos ao ato, por si, como representantes ou intervenientes; nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência da partes e demais comparecentes, com a indicação do regime de bens do casamento e nome do outro cônjuge; manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes ou de que todos a leram; e assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (SANTOS, 2008, p. 128-129).
Da mesma maneira:
[...] o autor da herança deverá ser identificado e qualificado. Deverão ser indicados a data e o local do falecimento, o estado civil do autor da herança e se este deixou herdeiros ou não, e se deixou bens a inventariar, registrando-se, ainda, a inexistência de testamento (CAHALI; ROSA, 2008, p. 72).
No que concerne ao inventariante, impende salientar que, assim como no inventário judicial, é figura indispensável ao feito:
[...] é o mandatário legal da herança, com poderes para defender os interesses do espólio, praticar atos que sejam necessários à sua defesa, e promover ações também de interesses de terceiros perante os quais o espólio ainda tenha eventuais obrigações a serem cumpridas (PARODI; SANTOS, 2007, p. 191).
No mesmo sentido, dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:
Art. 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.
Nesse contexto, o inventariante, assim como na via judicial, exerce muitas funções, podendo, inclusive, juntar todos os documentos para a realização da escritura. Porém, também pode ocorrer que o de cujus deixe apenas obrigações a serem cumpridas como, por exemplo, realizar escritura pública de compra e venda de um terreno, com compromisso firmado, quando vivo, mediante documento particular, cujo valor já foi quitado antes da sua morte. Em situações como estas, os herdeiros nomearão um inventariante, através de Escritura Pública de Nomeação de Inventariante, para que o mesmo fique responsável de cumprir definitivamente tal compromisso (CAHALI; ROSA, 2008).
Outra situação merecedora de evidência é que nem sempre todos os herdeiros fazem parte do inventário. Por vezes é até um estranho que dá entrada ao inventário.
Nesse sentido, Parodi e Santos (2007) citam o artigo 1.793[2] do Código Civil vigente, alegando que, dessa forma, tal cessionário será habilitado no inventário e fará parte do espólio, podendo, inclusive, promover o inventário extrajudicial, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordem com tal ato, conforme reza o artigo 16 da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça.
Do mesmo modo pode haver um único herdeiro, conforme a regulamentação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, através da Resolução nº 35/2007: “Artigo 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens”.
Nesse caso, caberá ao Tabelião lavrar a escritura pública de inventário e adjudicação dos bens ao herdeiro único, valendo por si, como título hábil para o registro imobiliário [...]. É incabível, portanto, a homologação da adjudicação pelo juiz quando se trata de inventário por escritura pública (DINAMARCO, 2008, p. 160).
No que tange aos tributos:
Até o advindo da Lei número 11.441/2007, na seara extrajudicial, o dever de fiscalizar os impostos incidentes nas partilhas, fossem elas decorrentes de inventário, separação ou divórcio, cabia apenas aos registradores imobiliários, quando do registro dos respectivos títulos (PINHO, 2008, p. 115).
Atualmente, “[...] o dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que pratica, em razão de seu ofício, existe tanto para os notários quanto para os registradores [...]”(PINHO, 2008, p. 115).
Neste aspecto, dispõe a Lei nº 8.935/1994: “Artigo 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: [...] XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar”.
Contudo, importante trazer à baila que “o notário não pode aplicar sanções aos usuários inadimplentes, mas deve condicionar a prática dos atos de seu ofício, nos casos previstos legalmente, à apresentação da prova de pagamento (guia) ou de inexistência de débitos (certidão)” (HERANCE FILHO, 2008, p. 153).
Neste sentir, vale esclarecer:
Em termos de responsabilidade tributária, os tributos que merecem a atenção do notário, porque encontram muitos de seus fatos geradores nas hipóteses do novel diploma legal, são aqueles incidentes sobre transmissão de bens e direitos, ‘causa mortis’ ou ‘inter vivos’, a título gratuito ou oneroso (Ibidem, p. 155-156).
Na visão de Cahali e Rosa (2008, p. 70):
Problema maior, na ordem tributária, será com relação à multa pelo inventário tardio, pois, para aqueles que considerem incidir a sanção legal também na esfera administrativa, a desistência daquele procedimento judicial pode ensejar um encargo extra, na medida em que a escritura seria lavrada fora daquele prazo, mesmo instaurado o processo, inicialmente, no período previsto em lei. Assim, pode ser mais vantajoso, economicamente, e no pressuposto de que há acordo quanto a partilha, promovê-la extrajudicialmente mas na forma do artigo 1.031 do Código de Processo Civil (submetendo-a à homologação judicial no processo em curso), ou mesmo por termo nos autos.
Portanto, relativamente ao inventário extrajudicial, somente será lavrada a Escritura Pública após serem apresentadas as quitações dos impostos pertinentes aos bens do inventariado (GARCIA, 2008).
Ademais, frente a qualquer pretexto de invalidação, o inventário e a adjudicação só poderão ser anulados através de ação anulatória ou declaratória de nulidade, de acordo com o tipo de vício que apresentarem (GAMA, 2007).
Assim sendo, conclui Frontini (2008, p. 23) que:
[...] o legislador, através da Lei 11.441, depositou nas mãos dos Tabeliães de Notas sua esperança e sua confiança de que, em novas delegações, há caminhos alternativos, idôneos e viáveis à demanda da população por soluções práticas, que resolvam graves questões que afetam a sociedade. O Estado nos delegou fé pública para tanto. Podemos acreditar que a boa aplicação da lei 11.441, além de valorizar o nobre ofício de Tabelião, vai encaminhar para nossas delegações outras questões delicadas, carentes de atendimento rápido, seguro, assinalado pelo timbre da fé pública e pela idoneidade de nosso ofício.
Sem dúvidas a nova lei trouxe mais que uma opção, trouxe avanço e acréscimo ao Direito brasileiro.
Neste linear, serão tratados a seguir os requisitos e formas que a Lei 11.441/2007 exige, em conjunto com a Emenda Constitucional nº 66, que possibilita o divórcio direto.
3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010
Com o advento da nova lei, o campo do divórcio também foi beneficiado, uma vez que ela trouxe, em seu teor, a possibilidade de realizá-lo quando preenchidos os requisitos necessários.
Através da presente norma, foi acrescido no Código de Processo Civil, a seguinte norma:
Artigo 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. §3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Contudo, os prazos mencionados no referido artigo não existem mais, motivo pelo qual será estudada, posteriormente, a Emenda Constitucional que os revogou.
Assim sendo, para a consecução do divórcio extrajudicial, o tabelião também deverá observar alguns pontos, tais como:
a) ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua realização; b) não haver filhos menores e incapazes das partes, hipótese em que a via judicial é obrigatória; c) a presença do advogado de ambos os cônjuges, ou um que represente o interesse de ambos [...] (CASSETTARI, 2008, p. 32-33-34).
Neste sentir, para melhor entendimento, quanto à forma consensual “defendemos que a consensualidade exigida pelo artigo 1.124-A do Código de Processo Civil está na concordância das partes em pôr fim à sociedade conjugal pela separação ou divórcio” (Ibidem, p. 33).
Quanto aos filhos:
[...] o notário deverá se certificar de que o casal não possui filhos menores ou incapazes. A incapacidade se refere à falta de capacidade de fato, sendo esta a aptidão para o exercício dos direitos da vida civil sem a necessidade de assistência ou representação (CAHALI; ROSA, 2008, p. 111).
Contudo, é imprescindível destacar:
Embora a lei vede expressamente a separação ou o divórcio extrajudicial para casais com filhos menores ou maiores, mas incapazes, não é de todo modo descartável a utilização da via extrajudicial, sem com isso ferir a clara preocupação do legislador em não afastar da intervenção do juiz direitos indisponíveis, e cuja tutela judicial é imperativa [...] (MADALENO, 2011, p. 303).
Neste sentido, o Provimento nº 48/08 da Corregedoria-Geral da Justiça – CGJ dispõe:
Artigo 1º - Fica criado o parágrafo 6º do artigo 619-C da Consolidação Normativa Notarial e Registral, com a seguinte redação: ‘Artigo 619-C [...] Parágrafo 6º - É possível a lavratura de escritura pública de conversão de separação judicial em divórcio consensual, com ou sem partilha de bens, mesmo que existam filhos menores ou incapazes do casal, desde que não haja nenhuma alteração do que foi convencionado e homologado na separação judicial em relação aos direitos dos filhos menores ou incapazes’.
Assim sendo, conclui Madaleno (2011, p. 304) que “em nada interfere [...] o divórcio extrajudicial se o casal já cuidou de acordar em demanda precedente os interesses pertinentes à guarda, às visitas, e aos alimentos da sua prole menor ou incapaz [...]”.
Quanto à obrigatoriedade da presença de advogado:
Efetivamente, justifica-se a necessidade de assistência por advogado, na medida em que se alvitra proteger os interesses recíprocos dos consortes, evitando o sacrifício de garantias jurídicas (de ordem pessoal, como o uso do sobrenome adquirido pelo casamento, ou mesmo de natureza patrimonial, como a partilha dos bens e o direito à percepção de alimentos) em momento tão delicado da vida de qualquer pessoa (FARIAS, 2007, p. 39).
Desta feita, a escritura pública do divórcio mencionará os bens do casal, se houver; o acordo de pensão alimentícia entre as partes, se assim desejarem; e sobre a alteração ou não do nome. Porém, em relação à partilha, mesmo existindo bens, não são obrigados a partilharem no ato (CAHALI; ROSA, 2008).
Também “deve ser declarado pelos cônjuges que sua vontade é livre e espontânea, sua ciência das consequências e seu firme propósito de pôr fim à sociedade ou ao vínculo conjugal, sem hesitação e com recusa de reconciliação, assim como a ausência de filhos menores [...]” (SILVA, 2011, p. 23).
Assim, tal como no inventário, a escritura pública de divórcio com ou sem partilha de bens, não dependerá de homologação judicial, e servirá como título hábil para quaisquer Registros Públicos, sendo competente, ainda, para transferir bens e direitos junto a quaisquer Órgãos (CAHALI; ROSA, 2008).
Contudo, para a realização do ato, deve-se observar, quanto aos documentos, a forma, partilha e tributos do divórcio:
Dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:
Art. 33 Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver [...].
Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.
Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.
Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber [...].
Em consonância, a partir de uma análise de tudo que já foi divulgado até o momento, seja pelo CNJ, seja pelas Corregedorias de Justiça dos Tribunais de diversos Estados, conclui-se e expõe-se quais os documentos necessários para a realização da escritura pública de divórcio, sendo eles:
Certidão de casamento atualizada dos cônjuges (90 dias); documento de identidade oficial e Cadastro de Pessoa Física de ambos os cônjuges; pacto antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos se for feita a partilha, ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados; documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos se for feita a partilha, ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados; declaração de que os bens serão partilhados posteriormente, se for o caso; comprovante do pagamento do imposto de transmissão inter vivos (se for o caso); [...]; identificação do(s) advogado(s) assistente(s) por meio da carteira da Ordem dos Advogados Brasileiros; [...]; valor da pensão alimentícia, ou a renúncia dos cônjuges, ou, ainda, a declaração de que isto será discutido posteriormente; declaração do cônjuge se retomará, ou não, o nome de solteiro (para quem adotou o patronímico do outro quando do casamento) (CASSETTARI, 2008, p. 46-47).
Entretanto, é importante frisar que o notário pode se recusar a lavrar a escritura de divórcio, desde que seja justificado através de documento formal e por escrito, para então tornar a parte esclarecida do motivo pelo qual não foi possível realizar o ato público (Ibidem, 2008).
Por conseguinte, passa-se à análise dos prazos que, por vez, são indispensáveis. Pela Lei 11.441/2007, na realização do divórcio extrajudicial era necessário observar os seguintes períodos:
[...] ter decorrido um ano do transito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, para que os cônjuges possam realizar a sua conversão em divórcio [...]; a comprovação da separação de fato por mais de dois anos, para que os cônjuges possam realizar o divórcio direto [...] (Ibidem, p. 35).
Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010, tais prazos não existem mais, uma vez que foram revogados pela mesma, dando nova redação ao § 6° do artigo 226[3] da Constituição Federal vigente.
Percebe-se que, com o intuito de um maior acesso ao divórcio, “surgiram propostas de emendas constitucionais [...]” (SILVA, 2011, p. 15). Evidencia-se, portanto, que a ideia trouxe agilidade, posto que “assim, o divórcio deixou de estar atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminados os requisitos objetivos da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos.
Ainda, merece zelo expressar:
[...] deve ser observado que a Emenda Constitucional nº 66/2010 estabelece que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por essa espécie dissolutória [...]. [...] é facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial [...] (Ibidem, p. 16; 22).
Da mesma forma, é facultado realizar, por meio de escritura pública, a conversão da separação em divórcio, conforme dispõe a Resolução nº 35/2007:
Artigo 52. A Lei número 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.
Nesse aspecto, inconteste que a nova emenda se fez eficaz, pois desapareceram os requisitos antes indispensáveis, tal como a separação antecedente (SILVA, 2011).
Partindo dessas considerações, Silva (2008, p. 81), aduz: “[...] não pode restar dúvida. A Emenda Constitucional nº 66/2010 entrou em vigor com eficácia imediata ou plena exclusivamente para suprimir os requisitos temporais do divórcio, de modo a eliminar sua natureza conversiva”.
Na triagem de todo o exposto, verifica-se a agilidade que o procedimento extrajudicial trouxe, tanto para as partes, como para o Estado. Destarte, pode-se resumir que tal regulamento ocasionou avanço à sociedade e a todo sistema jurídico brasileiro.
Assim sendo, a seguir pretende-se realizar uma análise dos benefícios que a Lei 11.441/2007 apresentou, no âmbito do inventário e divórcio, comparando-os à forma judicial para, posteriormente, melhor compreender o significado desta nova norma na esfera do instituto jurídico brasileiro.
