4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS, COMPARADOS AO PROCEDIMENTO JUDICIAL
Atualmente, é comum esperarem-se meses e até anos para receber uma resposta do judiciário, posto que as demandas crescem a cada dia e os servidores, por sua vez, não conseguem atender de maneira célere a todos os pedidos, pois é desproporcional a quantidade de trabalho existente para com o número de funcionários.
Contudo, desde o advento da Lei 11.441/2007, os inventários e divórcios amigáveis podem ser realizados por meio de Escritura Pública, em quaisquer Tabelionatos de Notas do Brasil. Norma, essa, que inovou o Direito brasileiro.
Diante disso, o presente capítulo tem como objetivo analisar os benefícios da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, comparados à via judicial. Contudo, para que isso ocorra, será examinado, primeiramente, o inventário na sua esfera judicial; no item seguinte, o divórcio no âmbito judicial, e, finalmente, identificar os benefícios dessa nova lei, no âmbito de inventário e divórcio, comparando-os ao procedimento judicial.
4.1 O procedimento judicial do inventário
É através da esfera judicial que muitos inventários são realizados. Em alguma ocasiões, por obrigatoriedade, em outras, por preferência. Quaisquer que sejam os motivos, o Judiciário é meio necessário no ordenamento jurídico, mesmo após o advento da Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário por via extrajudicial.
Segundo Dias (2008, p. 528), o inventário judicial “é também chamado de solene, por se revestir de solenidades [...]”. Mesmo com o direito aos bens se transmitindo com a morte do falecido, “[...] é necessária a realização de um procedimento [...] em que serão indicados todos os bens deixados pelo de cujus, os quais serão descritos, avaliados e, por fim, partilhados” (Ibidem, p. 28).
Desse modo, pode-se conceituar o inventário como método que tem por objetivo conhecer os bens que serão inventariados, bem como os herdeiros do espólio e a estimativa de valor de cada bem. Mais especificadamente, seu objetivo, além de verificar a existência física de bens, é descrevê-los minuciosamente, atualizar os registros do sistema de administração patrimonial e contábil, observar a existência de irregularidades e providenciar as medidas cabíveis (DUARTE, 2008).
Diante disso, perceptível que o prazo inicial do processo de inventário é de natureza processual por excelência. Contudo, ressalva-se:
[...] está perdida entre as disposições gerais do Código Civil: 30 dias a partir da morte do autor da herança [...]. Dita regra acaba se confrontando com o que diz o Código de Processo Civil, em sua atual redação, que defere 60 dias para a abertura do inventário [...]. Como é estipulado mais recente, é a que vale, contudo o inadimplemento não gera consequência alguma [...]. (DIAS, 2008, p. 528).
Assim sendo, será acatado o que dispõe o artigo 983[4] do Código de Processo Civil.
Nesse sentir, o Código supramencionado elenca quem tem legitimidade para abrir a sucessão:
Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventário e partilha. Parágrafo único: o requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: I – o cônjuge supérstite; II – o herdeiro; III – o legatário; IV – o testamenteiro; V – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.
Desse modo, o herdeiro que requerer a abertura da sucessão deverá ter cuidado com relação à competência. Explica Dias (2008, p. 529; 533-534):
A lei elege um lugar para abertura da sucessão: o último domicílio do falecido [...]. Esta mesma regra é adotada pela lei processual para fixar a competência [...]. Se o de cujus tinha mais de um domicílio, o inventário pode ser aberto em qualquer deles.
Compete ao juiz nomear o inventariante [...]. O escolhido deve ser intimado para prestar o compromisso [...]. Neste momento têm início suas funções [...]. Tem ele o dever de, no prazo de 20 dias, apresentar as primeiras declarações, que consistem em: indicar os herdeiros, arrolar os bens, dívidas e encargos e os respectivos valores [...].
Com estes dados o juiz determina a citação dos herdeiros, dos legatários, do testamenteiro e da Fazenda Pública. O Ministério Público participa do processo se houver testamento ou herdeiros incapazes ou ausentes (Código de Processo Civil, artigos 82 II e 999).
Os herdeiros têm o prazo de 10 dias para se manifestar sobre as primeiras declarações (Código de Processo Civil, artigo 1.000) [...].
Em 20 dias cabe a Fazenda Pública se manifestar sobre o valor atribuído aos bens imóveis (Código de Processo Civil, artigo 1.002). Resolvidas eventuais impugnações, os bens são avaliados (Código de Processo Civil, artigos 1.003).
Solvidas as controvérsias, o inventariante apresenta as últimas declarações (Código de Processo Civil, artigo 1.011) e o cálculo do imposto de transmissão (Código de processo Civil, artigo 1.013). Pagas as dívidas da herança (Código de Processo Civil, artigos 1.017 a 1.021), inicia-se a partilha. Os herdeiros, no prazo de 10 dias, formulam seus pedidos de quinhão. Ao deliberar sobre a partilha, o juiz deve atentar aos pedidos das partes, indicando os bens a compor o quinhão de cada um dos herdeiros (Código de processo Civil, artigo 1.022)
No que concerne ao inventariante, o Código de Processo Civil refere:
Artigo 990. O juiz nomeará inventariante: I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; I - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados; III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio; IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; V - o inventariante judicial, se houver; Vl - pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial. Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.
Contudo, “se nenhuma das pessoas listadas no artigo [...] citado puder exercer o encargo, caso será de nomear-se um inventariante dativo” (ALMADA, 2006, p. 339).
Nesse sentir, aduz Gonçalves (2002) que, até o fim da partilha, é o inventariante quem representa o espólio.
Desse modo, a partilha judicial “pode ser processada por termo(s) dos autos e homologada pelo juiz, como também deverá ser homologada a partilha particular feita pelos herdeiros” (JUNQUEIRA, 2009, p. 185).
Para isso, deve-se ser realizado um rascunho da partilha. Veja-se:
O esboço representa um ato preliminar, nele se definindo um projeto ou proposta da partilha, que se relaciona às dívidas atendidas, à meação do cônjuge, à meação disponível e aos quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho (ALMADA, 2006, p. 380).
Segundo Dias (2008, p. 533-534):
Cabe ao partido – serventuário da justiça, nos locais onde ainda existe esta figura – elaborar o esboço de partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.023). De um modo geral é o próprio inventariante quem individualiza o quinhão de cada herdeiro. Ouvidos todos é lançada a partilha (Código de Processo Civil, artigo 1024). Pago o imposto de transmissão e juntadas às negativas tributárias, o juiz julga a partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.026).
Transitada em julgado a sentença, a cada herdeiro é fornecido um formal de partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.027): o documento indispensável para a transferência da titularidade dos bens aos herdeiros. Atribuída a herança a um só herdeiro, ao invés de formal de partilha, expede-se carta de adjudicação.
Assim feito, “proposto o esboço pelo partidor, sobre ele, em cinco dias, as partes se manifestam. Herdeiros, cônjuges supérstites, a própria Fazenda Pública, o curador de resíduos, o testamenteiro e o Ministério Público, se for o caso”. Diante disso “podem exarar aprovação ou impugnação. Resolvidas as reclamações, será a partilha lançada nos autos [...]” (ALMADA, op. cit., p. 380).
Quantos aos protestos, “[...] podem versar simplesmente sobre a rejeição das pretensões formuladas pelas partes ou sobre a inobservância dos princípios regentes [...]” (Ibidem, p. 380).
Corroborando com a tese, Carneiro apud Almada (op. cit., p. 380) cita as possíveis reivindicações:
[...] desacordo do esboço com a decisão anterior de deliberação da partilha; a falta de observância dos critérios que deveriam nortear a partilha, caso o juiz tenha na sua decisão de deliberação da partilha determinado o quinhão de cada herdeiro; erros de cálculo ou de indicação de herdeiros, de credores habilitados, de legatários; falta de elementos que deveriam constar do esboço e outros [...].
Destarte, “cabe ao juiz do inventário decidir não só as questões de direito, mas também as de fato [...]. Por mais intricado que seja o tema a decidir, se a prova documental é suficiente, não pode o juiz se esquivar de decidir nos próprios autos” (DIAS, 2008, p. 517-518).
Desse modo, compete explanar:
O fim do inventário é a partilha, que se tem como um procedimento declaratório de direitos para divisão do acervo hereditário e atribuição aos sucessores do autor da herança. É justamente neste momento que o direito de propriedade dos herdeiros, que outrora pairava sobre todo o acervo, será concentrado sobre os bens que lhe couberam na partilha (DUARTE, 2008, p. 28).
Resolvidas as pendências, os herdeiros receberão o seu respectivo formal de partilha:
Trata-se de um título que formaliza a atribuição dominial dos bens de cada aquinhoado, dele constando o termo de inventariante e o título hereditário; a avaliação do patrimônio partilhável; o pagamento do quinhão do herdeiro; a prova da satisfação tributária e, por fim, a sentença, ápice do procedimento inerente ao inventário [...]. Quando o quinhão não tiver valor acima de cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo inventarial, o formal de partilha será substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário [...]. Objeto do registro imobiliário são os formais de partilha e as sentenças de adjudicação de imóveis [...], providência hábil à publicidade e disponibilidade dos bens assegurados pelo registro (ALMADA, 2006, p. 381).
Ademais, “caso o valor dos bens seja acanhado, a partilha é levada a efeito por meio do arrolamento comum [...]. Quando os herdeiros são capazes, houver consenso na partilha, mas existir testamento, possível o procedimento de arrolamento sumário [...]” (DIAS, 2008, p. 528).
Nesse aspecto, imprescindível mencionar:
Distinguem-se três espécies de inventário, de acordo com a capacidade dos herdeiros, a possibilidade de transigência e o valor dos bens da herança, conforme regulamentado no Código de Processo Civil: a) o inventário comum (artigos 982 a 1.030), solene, com diversas fases procedimentais, que se iniciam com o pedido de abertura, nomeação de inventariante, compromisso, declaração de bens e de herdeiros, citações, eventuais impugnações, cálculo e recolhimento do imposto causa mortis, juntada de negativas fiscais, pedido de quinhões, auto de partilha e homologação da partilha; b) arrolamento sumário (artigo 1.031) de rito simplificado, com declaração dos bens e apresentação de partilha amigável, quando todos os interessados forem maiores e capazes, ou quando o herdeiro for único; c) arrolamento comum (artigo 1.036), com declaração de bens e submissão da partilha ao juiz, abreviando-se outras fases procedimentais, quando os bens do espólio sejam de pequeno valor (igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) [...] (OLIVEIRA, 2004, p. 390-391).
Nesse linear, convém lembrar:
Em algumas hipóteses, de reduzida importância, não se justificaria o ajuizamento do inventário ou do arrolamento, substituídos pela expedição de alvará judicial, para que os herdeiros possam satisfazer obrigação ou concretizar direitos que lhe caibam (ALMADA, 2006, p. 355).
Dispõe o Código de Processo Civil vigente: “Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980”.
Além disso, “também para o cumprimento de obrigação de fazer que o hereditando não tenha podido efetivar, como nos contratos de venda ou compromisso de venda de imóvel, tem serventia o alvará judicial [...]” (ALMADA, 2006, p. 355).
Realizados todos os procedimentos, o monte-mor esvaece, bem como terminam as responsabilidades do inventariante (DIAS, 2008).
Quanto ao valor da causa, no processo de inventário judicial:
A indicação do valor é feita pelo inventariante de forma estimativa na petição inicial. Pode se sujeitar a alterações, quer por impugnação dos herdeiros, quer em face dos valores atribuídos pela Fazenda Pública. [...]. Reconhecida diferença a maior, é necessária a complementação dos encargos ao final do processo (Ibidem, p. 530).
Já os débitos do espólio não fazem parte da sucessão a ser partilhada, “[...] por isso devem ser abatidas na atribuição do valor à causa. O fato de haver necessidade de serem descritas no inventário [...] não significa que tais valores integrem o valor da causa” Do mesmo modo, os bens que tangem à meação devem ser descritos no inventário, contudo também não fazem parte do valor da causa. Igualmente:
Os bens trazidos à colação [...] não integram o valor da causa. Como são bens que foram transmitidos aos herdeiros necessários, não pertencem ao inventariado. [...] Tais bens vêm ao inventário para a simples conferência como forma de assegurar a garantia dos quinhões. As custas processuais e a taxa judiciária são calculadas sobre o valor da causa [...]. São pagas no início do processo com o nome de preparo. [...] é consagrada a prática de autorizar o pagamento das custas e taxa judiciária ao final do processo (Ibidem, p. 530-531).
Após as declarações iniciais:
[...] os autos do inventário vão à Fazenda Pública, que informa o valor dos bens imóveis [...]. Caso os herdeiros não concordem com o valor atribuído pelo fisco, impõe-se avaliação judicial dos bens [...]. O benefício da assistência judiciária precisa ser requerido, e sua concessão está condicionada ao valor do acervo sucessório e não à condição econômica dos herdeiros (Ibidem, p. 531-532).
Quanto aos honorários advocatícios, o processo de inventariar os bens é indispensável, sendo que os honorários de quem advoga para o inventariante deverão ser pagos pelo espólio. Assim, cada herdeiro se responsabilizará pelo pagamento de seu advogado (Ibidem, p. 535).
Por fim, cabe relatar que “o processo de inventário deve ser concluído nos doze meses subsequentes à sua instauração, podendo ser prorrogado pelo juiz, a pedido das partes ou de ofício [...]” (CAHALI, 2007, p. 360).
Diante das referidas considerações, percebe-se que o rito judicial é forma burocrática e morosa de realizar os inventários. Contudo, é meio lícito e, por enquanto, o único caminho para muitos casos.
No subtítulo seguinte, será abordado o divórcio na esfera judicial, bem como se fará um exame das etapas e procedimentos que o revestem.
4.2 O procedimento judicial do divórcio
Quando não há mais sentido em manter o matrimônio, é o divórcio que, legalmente, extingue os laços conjugais. Essa extinção poderá ser realizada através da via extrajudicial, quando preenchidos os requisitos, ou pela esfera judicial, que é o foco deste subtítulo.
Nesse sentir, corroboram Parodi e Santos (2007, p. 96-97):
Quando há ferimento mortal no liame afetivo do casamento, por conseguinte, as partes terão a sociedade conjugal que compunham até então, dissolvida nos termos da lei, gerando os efeitos jurídicos próprios inter partes e perante terceiros. Tratamento dados às pendências imediatas e mais urgentes à ordem pública, só então é que poderão restabelecer-se, plenamente, ao seu status quo ante, desimpedidos para contraírem novas relações. [...] as modalidades de separação extinguem a sociedade conjugal; e, somente o divórcio é apto a extinguir o vínculo.
Assim sendo, utiliza-se o divórcio litigioso nas situações em que as partes não chegam a acordo algum, como por exemplo, quanto à guarda dos filhos, à partilha dos bens comuns, ao dever de alimentos, ao uso do nome para depois de divorciados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).
No mesmo sentido, Lôbo (2011, p. 155) confirma:
O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos cônjuges sobre a própria separação (um quer o outro não), ou sobre alguma ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. O divórcio judicial consensual continua como opção para os cônjuges que não desejam a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologação judicial. O juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questões essenciais.
Diante disso:
[...] para o adequado entendimento do nosso Direito, cumpre-nos destacar que o divórcio judicial – litigioso ou consensual – comportava, no sistema anterior à Emenda Constitucional nº 66/2010, duas modalidades distintas. [...] poderia ser ele direto (modalidade mais importante e difundida, que exigia apenas a separação de fato do casal) ou indireto (modalidade menos usual, decorrente da conversão de anterior sentença de separação transitada em julgado) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 75).
Contudo, a Emenda Constitucional nº 66/2010 aboliu a referida separação de fato. Veja-se:
O autor da demanda devia demonstrar por todas as formas de direito lícitas e moralmente permitidas estar separado de fato de seu cônjuge pelo tempo mínimo de um biênio, em caráter definitivo e ininterrupto [...], cujas provas deveriam demonstrar ou permitiam inferir o tempo necessário de dois anos de separação de fato, cujo requisito desapareceu com o advento do divórcio como fórmula única de dissolução da sociedade conjugal com a promulgação da Emenda Constitucional número 66/2010 (MADALENO, 2011, p. 393).
No entanto, devem-se observar as regras de legitimidade para propor a ação:
Anote-se que, à luz do artigo 1.582, o pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges, mas, se qualquer deles for incapaz (por exemplo, em função de uma superveniente doença mental) para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o seu curador, o ascendente ou o irmão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 135).
Corrobora Lôbo (2011, p. 157) que, “como regra geral, apenas os próprios cônjuges podem pedir o divórcio. Mas é possível que sejam representados excepcionalmente”.
Nesse seguimento, observa-se quanto à competência:
[...] para o processamento da postulação de divórcio, reputamos, em tese, inconstitucional a regra constante no artigo 100, I, do Código de Processo Civil, segundo a qual ‘é competente o foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação do casamento’ (redação dada pela Lei 6.515, de 1977). [...] há de se observar a regra geral do foro do domicílio do réu (artigo 94 do Código de Processo Civil) [...] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 132).
Nessa senda, “o divórcio consensual segue o procedimento previsto nos artigos 1.120 a 1.124[5] do Código de Processo Civil [...]” (LÔBO, op. cit., p. 163), ou seja, “[...] o mesmo procedimento da separação consensual” (ALTIERI, 2007, texto digital).
Por seu turno, “o divórcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinário, de acordo com a regra do § 3º do artigo 40 da Lei nº 6.515, de 1977, mas a instrução probatória será restrita às questões essenciais do cabimento e do quantum dos alimentos [...]” (LÔBO, 2011, p. 163).
Vide:
Artigo 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu.
Proposta a intenção, ao realizar a primeira audiência “[...] o juiz também terá oportunidade de certificar a manifestação da vontade das partes, valendo-se também da ideia de conservação da família para verificar se não há a possibilidade de reconciliação” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 89).
Ademais, “essa tentativa de acordo também poderá ser relegada para a audiência de instrução e julgamento [...]” (MADALENO, 2011, p. 393).
Neste tocante, segundo Gagliano e Pamplona Filho (op. cit.), além desta tentativa, seja qual for o motivo alegado pelo fim da sociedade matrimonial, não cabe abordar no litígio.
Para Lôbo (2011, p. 155), “no divórcio litigioso não se admite que o cônjuge-autor e o cônjuge-réu imputem um ao outro qualquer causa de natureza subjetiva ou responsabilidade culposa pelo fim do casamento. Não há culpado, no divórcio, nem responsável pela ruptura”.
Por conseguinte, Gagliano e Pamplona Filho (op. cit., p. 137), quanto à partilha de bens referem:
Importante mudança trazida pelo Código Civil de 2002, e que merece destaque, diz respeito à revogação do artigo 43 da Lei número 6.515/77, para admitir que o divórcio, em qualquer das suas modalidades, possa ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. [...] o divórcio poderá ser concedido, facultando-se a partilha para momento posterior [...].
Contudo, importante mencionar o disposto no Código Civil:
Art. 1.523. Não devem casar: [...] III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; [...] Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Desse modo, concluem Gagliano e Pamplona Filho (op. cit., p. 137): “[...] havendo novo matrimônio por parte de um dos cônjuges que, divorciado, não partilhou os seus bens, o seu novo regime de bens obrigatoriamente será o de separação legal, para impedir a confusão patrimonial em face do anterior consorte”.
Não obstante, “caso se pretenda a realização imediata da partilha, documentos probatórios da titularidade dos bens integrantes do patrimônio comum devem ser colacionados” (Ibidem, p. 135).
Da mesma forma, sustentam os citados autores, que quando os filhos estiverem envolvidos, devem-se juntar as suas respectivas certidões de nascimento.
Assim feito, “o divórcio será consumado com o trânsito em julgado da sentença, que será registrada no registro do casamento”, pois “a sentença definitiva do divórcio judicial [...] apenas produz efeitos depois de registrada no registro público competente [...]” (LÔBO, 2011, p. 156 e 163).
Conclui-se, portanto, que o divórcio judicial, seja consensual ou litigioso, é dotado de etapas, que por sua vez buscam a resolução da lide. Contudo, tornam o procedimento lento e com respostas tardias.
A seguir será realizada a análise dos benefícios trazidos pela Lei 11.441/2007, na esfera do inventário e divórcio, comparados ao procedimento judicial.
4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial, comparados ao procedimento judicial
Anteriormente à nova lei, o inventário e divórcio eram de competência exclusiva do Judiciário. “A partilha que é uma das etapas do inventário já podia ser realizada pela via administrativa, mediante a lavratura de escritura pública. Todavia, a escritura pública ficava condicionada à homologação judicial” (ROSA, 2008, p. 58).
Foi, então, através da Lei 11.441/2007 que o inventário e divórcio ganharam espaço na via extrajudicial, sem a necessidade de homologação judicial. No mesmo sentido, menciona-se que “a grande inovação legislativa refere-se à possibilidade de lavratura de escritura pública por notário para realizar inventário e partilha, independente de homologação judicial [...]” (Ibidem, p. 58).
Diante de tais premissas, discorrer-se-á sobre os benefícios que o novo dispositivo vem trazendo à sociedade:
a) desafogamento do judiciário: essa lei chegou em momento muito oportuno, pois o judiciário encontra-se em estado de superlotação. Os funcionários são poucos e as demandas são muitas.
No mesmo sentido, dispõe Cahali (2007, p. 425) que é “[...] extremamente benéfica a opção trazida pela lei para os próprios jurisdicionados, pois a rotina forense na capital paulista tem demonstrado a dificuldade e significativa demora na solução judicial de questões simples [...]”.
Para se ter uma ideia, no sistema brasileiro usual do divórcio, basta que um dos cônjuges resida em outra comarca, exigindo a expedição de carta precatória, para que a sentença, por circunstâncias imprevistas de variada ordem, não possa ser proferida no tempo esperado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 65).
Isso sem mencionar o gigantesco número de processos que, a despeito do incessante trabalho de juízes e servidores, abarrotam o Poder Judiciário, muitos deles aguardando apenas um pronunciamento simples, que reconheça o fim do afeto, permitindo, assim, aos cônjuges seguirem as suas novas trilhas da vida. Dessa forma:
[...] a inafastável exigência de um processo para a dissolução do vínculo, com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, talvez pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos. [...] esse sofrimento [...] prolonga-se quando a solução judicial, em virtude de diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a celeridade devida (Ibidem, p. 65).
Contudo, “ainda levará longo tempo até que estas questões e outras de igual relevância sejam pacificadas pelos operadores do direito. [...] mas a mudança é inevitável e salutar e, com esforço e perseverança, logo conseguiremos exercer nossa nova atribuição de forma plena” (DUARTE, 2008, p. 38).
Imprescindível trazer à baila que “[...] esse desafogo dá-se apenas na hipótese de regular cumprimento das obrigações assumidas pelas partes através de escritura pública. Havendo inadimplemento do quanto disciplinado, é indispensável o socorro do Judiciário para solução do litígio” (SANCHES, 2008, p. 74).
Portanto “fato é que a valorização de tais procedimentos, bem como de outros que buscam desobstruir a jurisdição estatal, com a criação de métodos alternativos para a solução de conflitos, como também é o caso da mediação [...] é uma tendência inegável e que merece ser aplaudida [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43).
Desafogar o judiciário é contribuir para com os Juízes, é proporcionar espaço para a resolução de litígios que, impreterivelmente, necessitam do legalístico desse país. Do mesmo modo, é benefício às partes, que têm suas pendências solucionadas em pouco tempo, diferentemente do que ocorre na esfera judicial.
c) desburocratização no procedimento extrajudicial: ao analisar os procedimentos dos inventário extrajudicial, divórcio extrajudicial, inventário judicial e divórcio judicial, percebe-se o quão menos burocrático são quando realizados pela via administrativa.
Diante deste entendimento, Veloso apud Souza (2007, texto digital) salienta:
O objetivo da lei foi desburocratizar, simplificar, baratear o serviço, sem perda da seriedade e segurança dos atos jurídicos. Temos que interpretar a Lei no sentido de torná-la eficaz, não no de procurar, com espírito de burocracia, às vezes proposital, impedir o cumprimento completo dessa Lei.
E “foi com enorme expectativa que a classe dos notários recebeu a nova Lei 11.4441/2007, na medida em que esta lhe conferiu importante atribuição. Atribuição que ampliou consideravelmente a participação deste profissional do direito na vida íntima do cidadão” (DUARTE, 2008, p. 27).
Neste sentir, corrobora Helena apud Dinamarco (2008, p. 156):
Se por um lado a judicialização trouxe avanços inestimáveis à cidadania, por outro, carreou imenso volume de litígios para o Poder Judiciário e para o Estado como ente provedor, sendo tal demanda judicial, em parte, causa da morosidade e consequente ineficácia do aparelho judiciário.
Ademais, com a desburocratização da via extrajudicial, “os benefícios [...] já são proclamados em coro pelos seus comentadores (juristas, magistrados, advogados, notários etc.), na medida em que facilita extremamente o procedimento para os atos nela previstos [...]” (ROSA, 2008, p. 54).
Nessa senda, cumpre salientar:
[...] é evidente a tendência hodierna de se buscar um maior afastamento da participação estatal nas relações privadas, mitigando a sua participação na resolução de conflitos ou na administração de outros interesses. Esta vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...] e deve ser tarjada como norte para a interpretação da Lei 11.441/2007, que busca efetividade em detrimento da segurança jurídica. Entendimento divergente seria um retrocesso, pois afastaria os benefícios almejados com a celeridade e desburocratização da atividade [...] (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43-44).
Evidencia-se, portanto, que “as necessidades do homem contemporâneo são incompatíveis com o excesso de formalidade e burocracia do Direito” (FARIAS, 2007, p. 141).
E, por assim ser, depreende-se o quão benéfico é o procedimento da esfera administrativa.
c) a livre escolha do lugar, do tabelião para abertura da sucessão: a livre escolha do lugar também está ligada a livre escolha do tabelião, ou seja, as partes têm a faculdade de escolher o tabelião de sua confiança.
O artigo 8° da Lei 8.935 de 18 de novembro de 1984 dispõe: “É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.
No mesmo sentido, esclarece Rosa (2008, p. 61) que “[...] os interessados podem livremente escolher o notário de notas que quiserem para elaborar a escritura pública de inventário, independente do domicílio do autor da herança, do local dos bens ou mesmo do local do óbito”.
E mais, a mesma regra vem expressar no artigo 1° da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, que reza: “Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”.
Na mesma linha aduzem Parodi e Santos (2007, p. 127):
[...] o ordenamento jurídico brasileiro promove uma distinção de regramento para a competência judicial e administrativa e, por esta mesma razão, é lícito às partes inventariarem a transmissão de bens causa mortis, em qualquer lugar que lhes interessar, ainda que diverso do último domicílio do autor da herança e da situação dos bens. O mesmo vale para as dissoluções [...], que podem ser procedidas em lugar diverso de onde se realizou o casamento, ou do lugar de domicílio de ambos os cônjuges.
Portanto, verifica-se que a referida regra é válida tanto para os inventários, quanto para os divórcios, diferente do que ocorre quando os mesmos são realizados pela via judicial, que por vez deve seguir as regras de competência do artigo 96 do Código de Processo Civil e artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil.
Contudo, observa-se:
Na esfera judicial, destaque-se, tanto o risco de duplicidade de ações quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros interessados estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e respectivas certidões (AMADEI, 2008, p. 182).
E na esfera extrajudicial, como manter esse controle?
A solução, pois, passa necessariamente pela promoção de medidas adequadas direcionadas a concentrar, em cadastro unificado (ou banco de dados), de preferência eletrônico, as informações básicas das escrituras públicas, possibilitando, com isso, as buscas [...] (Ibidem, p. 182).
Quanto à lavratura das escrituras, Cassettari (2008) afirma que a princípio elas são realizadas no próprio cartório, local em que o notário observará o caso e fará a escritura.
No entanto, o referido doutrinador entende que se for de preferência das partes, não há problema que o ato seja lavrado no escritório do advogado. Contudo, se assim preferirem, o tabelião terá de ir até o local para digitar a escritura no seu respectivo livro.
Em vista do exposto, evidencia-se que a livre escolha do lugar, bem como do tabelião para a abertura da sucessão, só traz benefícios, pois dá comodidade e autonomia às partes.
d) celeridade: a celeridade é um ponto marcante deste novo dispositivo, e assim se confirma por Naves (2007, texto digital):
É salutar destacarmos um dado bastante precioso: Hoje, mesmo os processos de inventário feitos consensualmente são definidos num prazo médio de um ano. Nesse período, herdeiros que não tinham problemas entre si passam a entrar em choque por causa da convivência forçada na administração do patrimônio comum antes da partilha. […] Outra vantagem e ordem prática a ser citada: O principal benefício que a Lei 11.441/2007 trouxe foi quanto ao tempo de espera das partes em relação a esses tipos de ações, o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo, uma semana – segundo estimativas.
Nesse sentido, contribui Alves apud Naves (2007, texto digital):
[…] o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo, uma semana. Isto é, havendo consenso entre as partes nos casos contemplados pela Lei 11.441/2007, a escritura da separação, do divórcio ou do inventário será conseguida de forma bem mais rápida que a tradicional (via Judiciário). Espera-se, também, que haja gradualmente uma desinflação processual da justiça comum, cuja demanda vem crescendo anualmente em todo o país.
Nessa senda, aduz Pinto apud Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 66):
A nova legislação trouxe agilidade e economia aos paranaenses, facilitando o procedimento: o tempo médio para a execução da escritura pública em cartório é de 15 dias, dependendo do número de bens envolvidos na questão. Os preços também estão mais acessíveis comparados ao procedimento judicial, custando até 90% menos ao bolso do cidadão. [...]. Uma separação amigável levava em média dois meses. Já com a nova lei, pode ser feita no mesmo dia. Em casos de inventários sem bens envolvidos, o procedimento, que levava meses, passou a ser feito em cinco dias. Em inventários que existem bens, o procedimento é realizado em até 40 dias, contra meses pelo modelo anterior.
Assim, o procedimento extrajudicial se mostra “[...] célere e singelo, sem audiência, prazos e outros atos processuais” (CRUZ, 2008, p. 21).
Nesse estilo, vê-se que “o novo texto legal objetivou agilizar negócios jurídicos entre pessoas maiores e capazes e que, por imposição normativa, tinham de se utilizar de procedimentos judiciais [...] para obtenção dos objetivos sobre os quais não tinham as partes qualquer controvérsia” (CHICUTA, 2008, p. 89-90).
Nesse sentir, exemplifica Comassetto apud Matos (2010, p. 106):
[...] a partilha amigável, realizada por escritura pública, configura-se num procedimento mais ágil, pelo fato de que através de demanda judicial, a tramitação é bem mais demorada, possivelmente com custos mais elevados do que a partilha realizada na Serventia Notarial.
Do mesmo modo, corrobora Dip apud Ferreira (2008, p. 35) quando diz que “a economia de tempo, esforços e gastos é princípio que deve presidir todos os procedimentos [...]”.
Portanto, “[...] enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é natural e necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela lei [...]” (GRECO FILHO apud DINAMARCO, 2008, p. 156). Possibilitando, ainda, alívio ao Judiciário, que poderá livrar-se de homologações desnecessárias, ganhando tempo para resolver de forma ágil os litígios que lhes são oferecidos de maneira inevitável (ROSA, 2008).
Em vista disso, a agilidade é característica marcante na via administrativa e parece estar fazendo sucesso entre os operadores do direito.
e) possibilidade de gratuidade: o art.3°, §3° da Lei 11.441/2007, dispõe quanto à gratuidade dos atos extrajudiciais: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.
Nesse prisma, também esclarece a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça:
Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
Por conseguinte, assim como na via judicial, os procedimentos extrajudiciais também possibilitam o acesso à gratuidade.
Ademais, imperioso ressaltar:
[...] a diferença entre assistência judiciária e gratuidade. Enquanto a primeira consiste em patrocínio da causa a quem não tem condições econômicas de contratar advogado, a gratuidade envolve a isenção no pagamento de custas e despesas processuais a quem demonstre impossibilidade de seu recolhimento (TARTUCE, 2007, p. 104).
Destarte, para àqueles que não apresentarem condições de custear um advogado, deverá procurar a Defensoria Pública, pois assim dispõe a Carta Magna no seu artigo 134[6].
Desta forma, confirma Cruz (2008) que o amparo aos necessitados, deverá ser prestado, sem dúvidas, pela Defensoria Pública.
No mesmo sentido, Farias (2007, p. 76) aduz que “[...] vocaciona-se a Defensoria Pública à prestação de serviços jurídicos (e não apenas judiciários) a toda e qualquer pessoa que precise resguardar os seus interesses [...]”.
Ademais é salutar citar que a referida gratuidade, anteriormente mencionada “[...] não se estende aos tributos incidentes, já que cada qual terá legislação específica que cuidará das hipóteses de imunidades e isenções tributárias” (CASSETTARI, 2008, p. 52).
Na mesma linha, Dias (2008, p. 545) apoia que “a isenção diz tão-só às custas para a confecção da escritura, e não se estende ao imposto de transmissão”.
Assim sendo, torna-se claro que as incidências de Imposto de Transmissão Causa Mortis, por exemplo, deverão ser pagos pelas partes. Estão fora da gratuidade e da assistência judiciária.
Ainda, nesse contexto, há de se mencionar aqueles que podem pagar advogado. Pois, neste aspecto não há entendimento pacífico quanto aos honorários:
[...] no tocante aos gastos para obter a solução buscada pelas partes, a cobrança de honorários advocatícios encontra divergentes posições. Em alguns Estados deverá ser semelhante aos processos judiciais, pois não há, até o momento, qualquer diferenciação presente na tabela de honorários. Já no Distrito Federal, a Secção local da Ordem dos Advogados do Brasil formalizou a redução de 50% na tabela de honorários mínimos para os procedimentos extrajudiciais de separação, divórcio e inventários consensuais, feitos diretamente nos cartórios. Para tanto levou em consideração o fato de que tais causas em juízo sempre têm um prazo maior de duração, exigem, muitas vezes, a realização de audiência e diversos comparecimentos ao Fórum para acompanhamento e solução do feito. Por sua vez, a Secção do Estado do Paraná já criou comissão para alterar a tabela de honorários aos procedimentos trazidos pela Lei 11.441/2007 (CAMPANINI; PEREIRA JÚNIOR, 2009, texto digital).
Neste sentido, Rosa (2008, p. 60) contribui sabiamente quando diz que:
[...] cabe aos aplicadores do direito o empenho na busca dessas adaptações, fazendo cumprir os objetivos da lei, que a nós, parecem ser os de agilização dos trâmites legais consensuais, desburocratização, desafogamento do Poder Judiciário e redução de custas para os cidadãos [...].
Dessa forma, percebe-se que, tanto na via judicial como na extrajudicial, as partes têm acesso à gratuidade, bem como à assistência judiciária, o que faz concluir que se optarem pela via administrativa não terão prejuízos.
Ademais, por meio da via administrativa “[...] será desnecessária a assinatura de declaração de pobreza, como é feito no Poder Judiciário, bastando a simples declaração sob as penas da lei” (CASSETTARI, 2008, p. 51).
Quanto ao advento desta nova norma, oportunamente Rosa (op. cit., p. 58-59), conclui:
[...] adaptações também são necessárias. [...] Neste sentido, por exemplo, podemos citar a Fazenda Pública, nos casos em que houver partilha de bens, quando a avaliação é necessária e na emissão das guias para conferencia do recolhimento do imposto pelo notário. Torna-se inócua a tentativa do legislador de reduzir o tempo de realização de um inventário, quando em determinadas situações, as partes ficam sujeitas a um prazo indeterminado para avaliação e emissão de guias. É preciso investimento em tecnologia e pessoal para atender à nova realidade trazida pela lei 11.441/2007 [...].
Porquanto, é tendencioso que as pessoas busquem “[...] um maior afastamento da participação estatal nas relações privadas, mitigando a sua participação na resolução de conflitos ou na administração de outros interesses. Esta vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...]”. Por isso, é preciso investimento para a boa realização da Lei 11.441/2007, pois ao contrário gerará atraso, afastando “[...] os benefícios almejados com a celeridade e desburocratização da atividade [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43-44).
O caminho é longo, “[...] ainda surgirão outras discussões sobre as alterações legislativas introduzidas pela Lei 11.441/2007, mas é inegável o avanço introduzido no sistema jurídico brasileiro [...]” (CHICUTA, 2008, p. 99).
Contudo, pode-se dizer que a Lei 11.441/2007 vem alcançando sua finalidade, mudando o cenário jurídico do Brasil. Traz benefícios, ao contar com sua forma simplória e ágil, num país onde a complexidade e morosidade se fazem predominantes.
Assim sendo, parece, sem dúvidas, a melhor compreensão do tema.
