Prequestionamento ficto nos recursos excepcionais

Sumário: Introdução – 1. Os recursos excepcionais e suas peculiaridades: 1.1. O efeito devolutivo nos recursos excepcionais – 2. O prequestionamento e sua aplicação prática: 2.1. A caracterização do requisito do prequestionamento; 2.2. Hipóteses de dispensa de prequestionamento; 2.3. O problema prático: a omissão do julgador: 2.3.1. Prequestionamento ficto como solução; 2.3.2. Recurso especial para suprir a omissão como solução – 3. Fundamentos favoráveis ao prequestionamento ficto: 3.1. Duração razoável do processo; 3.2. Economia processual; 3.3. A função instrumental do processo – 4. Tendências do prequestionamento ficto no futuro – 5. Conclusão – Referências – Bibliografia.

Introdução

O presente artigo possui duas finalidades. Em primeiro lugar, busca examinar um problema prático, consistente na árdua tarefa de preencher o requisito do prequestionamento nos recursos excepcionais, o que representa um dos empecilhos que dificultam o acesso às instâncias extraordinárias.

O segundo objetivo é identificar as diferentes soluções adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça para resolver o problema examinado e, após uma comparação entre elas, apontar a que melhor se identifica com a tendência processual moderna, pautada em efetividade, economicidade e instrumentalidade processual.

1. Os recursos excepcionais e suas peculiaridades

A função precípua de um recurso é impugnar uma decisão judicial. Trata-se, em geral, de decorrência do princípio do duplo grau de jurisdição, cujos principais fundamentos são, em síntese: a) evitar a ocorrência de erros judiciais; b) impelir o julgador a ser o mais diligente e cuidadoso possível no exame da demanda; c) permitir o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciais^[1]. Assim, salvo algumas exceções^[2], em regra, os recursos são meios de impugnação cujo objetivo é permitir um reexame, realizado por julgadores mais experientes, das questões de fato e de direito decididas no processo, com a consequente reanálise da própria justiça da decisão, podendo resultar na sua invalidação (havendo erro de procedimento) ou reforma (havendo erro de julgamento).

No entanto, dentre os diversos tipos recursais, os recursos excepcionais possuem função especial, em razão de sua finalidade peculiar. São eles: o recurso extraordinário de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da Constituição Federal) e o recurso especial de competência do Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, III, da Constituição Federal). O primeiro tem como objetivo assegurar o respeito e aplicabilidade da Constituição Federal nas decisões judiciais, bem como uniformizar a interpretação das normas constitucionais. O último tem a mesma finalidade (garantir a aplicação da norma e uniformizar sua interpretação), mas com relação às normas infraconstitucionais federais^[3]. Nenhum deles se destina a analisar a justiça da decisão. Com efeito, as instâncias extraordinárias analisam apenas questões de direito e não questões fáticas.

Essa especial finalidade dos recursos excepcionais implica em relevantes consequências práticas, as quais não são verificadas nos denominados recursos ordinários (como apelação, agravo etc). O efeito devolutivo desses recursos é mais restrito, o que provoca a existência de requisitos de admissibilidade que lhes são exclusivos.

1.1. O efeito devolutivo nos recursos excepcionais

Todos os recursos são dotados de efeito devolutivo, o qual consiste, como o próprio nome indica, na “devolução” da matéria impugnada ao Poder Judiciário. Em regra, essa matéria devolvida é analisada por outro órgão jurisdicional, diferente daquele que proferiu a decisão que se pretende reexaminar, e que terá competência para anulá-la ou reformá-la, se for o caso. Mas a devolução da matéria não é irrestrita. Mesmo no recurso de apelação, em que o efeito devolutivo é o mais amplo, há limites. Em todos os recursos há limitação quanto ao aspecto da extensão da devolutividade.

Assim, na interposição de apelação, por exemplo, a extensão do efeito devolutivo será limitada ao que foi pedido no recurso (tantum devolutum quantum appellatum), conforme inteligência do artigo 515, caput, do Código de Processo Civil. Se o autor formulou dois pedidos na petição inicial (v.g. indenização por danos patrimoniais e compensação por danos morais) e os dois foram rejeitados pelo juiz, deverá haver, no recurso, a postulação de reapreciação dos dois. Se o pedido recursal se restringir à reapreciação de apenas um dos pedidos iniciais (v.g. indenização por danos patrimoniais), o tribunal não poderá conhecer do outro (v.g. compensação por danos morais)^[4]. O mesmo ocorre com os recursos excepcionais.

No entanto, quanto à profundidade, o efeito devolutivo não apresenta as mesmas características para todos os recursos. Diferentemente da extensão, que está relacionada ao pedido, a profundidade diz respeito aos fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) de cada pedido do autor e dos fundamentos da defesa (art. 515, §2º, do CPC), bem como quanto a outras questões suscitadas no processo (v.g. uma questão processual), ainda que não tenham sido decididas pelo prolator da decisão impugnada (art. 515, §1º, do CPC).

Explica-se melhor. Cada pedido pode possuir mais de um fundamento jurídico. Assim, o juiz pode acolher o pedido com base em um deles e nem sequer analisar o outro. Marcus Vinicius Rios Gonçalves traz o exemplo de uma ação em que o autor pretende anular um contrato. No exemplo do autor, este pedido (anulação do contrato) possui dois fundamentos jurídicos: o primeiro é de que houve coação (vício do consentimento), e o segundo é de que uma das partes era relativamente incapaz e não estava devidamente assistida no momento da celebração^[7]. Se o juiz reconhecer que a incapacidade relativa existia e que é motivo suficiente para anular o contrato, poderá julgar procedente o pedido sem apreciar a questão da coação. No entanto, interposta a apelação, se devolverá ao tribunal também a alegação desse vício, ainda que não tenha sido analisado pela instância inferior.

Solução diversa, no entanto, se apresenta no âmbito dos recursos excepcionais. O Superior Tribunal de Justiça não poderia julgar a correta aplicação ou interpretação da norma de direito civil que trata da coação como causa de anulação dos contratos, caso essa questão não fosse decidida pelo tribunal a quo. Isso porque, quanto à profundidade, o efeito devolutivo dos recursos excepcionais é limitado^[5]-^[6]. Somente serão devolvidas as questões já “decididas”, ou seja, já analisadas pela instância inferior.

Todavia, não se pode deixar de ressaltar que, excepcionalmente, as matérias de ordem pública, não decididas nas instâncias inferiores, poderão ser conhecidas pelo tribunal superior competente, em sede de recurso excepcional. Trata-se de rara hipótese em que é admitido o efeito translativo nos recursos excepcionais. Esse tema não é pacífico e será abordado no item 2.2 infra, deste artigo.

Mas a regra, como salientado, é a limitação do efeito devolutivo nos recursos excepcionais. E isso traz como consequência um requisito de admissibilidade específico.

2. O prequestionamento e sua aplicação prática

Antes de se analisar o mérito dos recursos (se o recurso deve ou não ser provido), o tribunal deve analisar a admissibilidade do recurso (se o recurso pode ser conhecido). Assim, somente se estiverem preenchidos todos os requisitos de admissibilidade é que poderá o recurso ser julgado.

Em regra, os requisitos de admissibilidade são comuns a todos os recursos. Segundo a doutrina de José Carlos Barbosa Moreira, são divididos em requisitos intrínsecos, os quais estão relacionados com o poder de recorrer (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer e inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) e extrínsecos, que estão relacionados ao modo de exercer o poder de recorrer (tempestividade, preparo e regularidade formal)^[8].

No entanto, a existência desses requisitos pode variar para um ou outro recurso. A título de exemplo, os embargos de declaração independem de preparo.

O requisito do cabimento é mais rígido para os recursos excepcionais, justamente em razão da limitação de seu efeito devolutivo. Como consequência, surge outro requisito de admissibilidade, cuja finalidade é justamente impedir que as matérias não decididas nas instâncias inferiores sejam devolvidas ao tribunal superior competente. Trata-se, enfim, do requisito do prequestionamento. O entendimento está consolidado na súmula 282 do Supremo Tribunal Federal e também na súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

Parte da doutrina prefere não tratar o prequestionamento como um requisito de admissibilidade autônomo, mas apenas como uma etapa do exame do requisito do cabimento^[9]. Parece que, de fato, o prequestionamento é decorrência do cabimento restrito dos recursos excepcionais. Contudo, prefere-se entender, até mesmo para fins didáticos, que isso não lhe retira o caráter de requisito de admissibilidade autônomo e específico.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, a exigência do prequestionamento decorre da própria função dos recursos excepcionais, que é a de preservar a aplicação e uniformizar a interpretação do direito positivo constitucional e federal. Esclarece o autor que “um acórdão sem qualquer interpretação da lei federal, sem alusão a ela e sequer sem um conteúdo substancial com ela colidente não viola lei alguma e, consequentemente, não está sujeito a recurso especial”^[10]. Em outras palavras, se a matéria constitucional ou federal não foi sequer apreciada pelo órgão julgador a quo, significa que não houve aplicação efetiva da norma correspondente. E se a norma não foi aplicada, também não foi interpretada. Portanto, não há aplicação errada para corrigir, nem interpretação divergente para uniformizar, inexistindo, pois, qualquer cabimento para o recurso.

Algumas dúvidas relevantes podem surgir a respeito da aplicação prática do prequestionamento. Vejamos.

2.1. A caracterização do requisito do prequestionamento

A primeira questão prática se refere à própria caracterização do requisito. O prequestionamento consiste na exigência de que a matéria recorrida tenha sido apreciada pelo órgão julgador a quo. Mas a dúvida que pode surgir, nesse contexto, diz respeito à necessidade ou não do órgão julgador suscitar de forma expressa a norma constitucional ou federal impugnada. Em outras palavras, trata-se de indagar se é admissível o prequestionamento implícito, ou se é exigível o prequestionamento explícito. Este ocorre quando a decisão recorrida aponta de forma expressa a norma supostamente violada. Aquele, de outro lado, se caracteriza pela mera apreciação da tese, ainda que o julgado recorrido não tenha feito referência expressa ao princípio ou artigo supostamente violado. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prequestionamento implícito é admitido^[11]. Já o Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito^[12].

2.2. Hipóteses de dispensa de prequestionamento

Outra questão prática é a possibilidade de dispensa desse requisito de admissibilidade. Ao menos em tese, é possível identificar quatro hipóteses de dispensa de prequestionamento.

A primeira hipótese de dispensa, admitida pela doutrina, ocorre quando a questão objeto do recurso surgir no próprio acórdão recorrido, como por exemplo, se o julgamento do tribunal for extra ou ultra petita, sem que esse vício tenha ocorrido na sentença de primeiro grau^[13]. No entanto, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que, mesmo nessa hipótese, é necessário que o recorrente oponha embargos de declaração, com o fim de prequestionar a questão^[14].

A segunda situação que enseja a dispensa de prequestionamento é a hipótese de existência de terceiro prejudicado. O exemplo clássico é o litisconsorte passivo necessário que não foi incluído na demanda. Como este terceiro foi prejudicado por uma decisão que atingiu um direito seu, sem que tenha tido sequer oportunidade de participar do processo e, consequentemente, de prequestionar, então se admite, excepcionalmente, a dispensa do requisito. Ao contrário da hipótese analisada anteriormente, esta é admitida pela jurisprudência^[15].

A terceira situação de dispensa de prequestionamento é uma decorrência do efeito translativo dos recursos no processo civil. Esse efeito consiste na possibilidade dos tribunais apreciarem, de ofício, matéria de ordem pública não decidida nas instâncias inferiores, podendo, inclusive, piorar a situação de quem recorreu (reformatio in pejus). A título de exemplo, imagine-se o seguinte caso: o autor pede a condenação do réu em R$ 50.000,00. O juiz julga parcialmente procedente o pedido, condenando-o em R$ 30.000,00. Inconformado, apenas o autor recorre, postulando ao tribunal o aumento da condenação. O tribunal, por sua vez, agindo de ofício ou a pedido do recorrido, reconhece a prescrição, e o autor perde tudo. Tal efeito é existente na apelação. Contudo, no âmbito dos recursos excepcionais, a matéria é controvertida. No Superior Tribunal de Justiça, a 2ª Turma possui entendimento de que não existe efeito translativo nos recursos excepcionais, em qualquer hipótese^[16]. Prevalece, no entanto, que o efeito translativo existirá desde que o recurso excepcional seja conhecido (supere o juízo de admissibilidade), o que pode ocorrer por qualquer outro fundamento, como por exemplo, havendo prequestionamento de outra matéria^[17]-^[18]-^[19]-^[20]. O óbice para se admitir o efeito translativo antes de admitido o recurso é que, nestes casos, a competência jurisdicional do tribunal superior ainda não foi aberta, o que impede a análise do mérito do recurso^[21].

Para alguns autores, outra hipótese em que seria possível a dispensa de prequestionamento é a recusa do órgão jurisdicional em analisar a questão suscitada, apesar da oposição de embargos de declaração. É justamente desse tema que surge a problemática principal a ser analisada neste artigo, e, por isso, a questão será examinada no item seguinte.

2.3. O problema prático: a omissão do órgão julgador

Sempre que a parte se depara com um acórdão que não ventilou a matéria constitucional ou federal que se pretende impugnar em sede de recurso excepcional, é preciso que sejam opostos embargos de declaração, com base no artigo 535, II, do Código de Processo Civil, com o fim de suprir a omissão e preencher o requisito do prequestionamento, até então inexistente.

Nesse contexto, prescreve a Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos de declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. No mesmo sentido, a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça dispõe ser “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’”. Ademais, há que se salientar que a Súmula 98 desse mesmo Tribunal visa impedir que os embargos de declaração opostos com o fim de prequestionar sejam considerados protelatórios.

Ocorre que, em alguns casos, os embargos de declaração opostos com o fim de prequestionar são rejeitados sem que a omissão seja suprida. Nestas hipóteses, a matéria que se pretende impugnar não foi ventilada, apesar de já encerrada a atividade jurisdicional do tribunal recorrido e de terem sido adotadas todas as medidas possíveis, ao alcance da parte, para que o ponto omisso fosse apreciado.

Impedir o acesso aos tribunais superiores, sem que haja desídia da parte, caracterizaria flagrante violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Por isso, há algumas soluções existentes para permitir que a questão de direito, constitucional ou federal, seja levada ao tribunal superior competente, ainda que o órgão recorrido seja omisso quanto à apreciação dessa matéria.

Vejamos.

2.3.1. Prequestionamento ficto como solução

Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que nos casos em que há recusa do tribunal em apreciar a matéria suscitada pela parte, alguns autores admitem a dispensa de prequestionamento^[22].

É nessa linha de pensamento que surge o prequestionamento ficto como solução para sanar o problema. Trata-se de considerar preenchido o requisito do prequestionamento sempre que seja suscitada a matéria por meio de embargos de declaração, ainda que o tribunal recorrido os rejeite.

Essa posição é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, com base em sua Súmula 356. Para o conhecimento do recurso extraordinário basta, portanto, a oposição dos embargos de declaração. O prequestionamento é, por esse entendimento, um ato da parte, e não do órgão julgador.

A possibilidade de se admitir o prequestionamento ficto, no Supremo Tribunal Federal, surgiu por meio do julgamento, pela 1ª Turma, do Recurso Extraordinário 210.638/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 14 de abril de 1998. Na ocasião, assim asseverou o Ministro, em seu voto:

“A teor da súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios’. Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte”.

O tema, até então, não era pacificado na Corte Suprema. O entendimento se consolidou por ocasião do julgamento, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 219.934/SP, de relatoria do Ministro Octávio Gallotti, julgado em 14 de junho de 2000, tendo ficado vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do recurso por ausência de prequestionamento, eis que, em seu entendimento, este não se aperfeiçoa por mero ato da parte.

2.3.2. Recurso especial para suprir a omissão como solução

Para o Superior Tribunal de Justiça, no entanto, a solução do prequestionamento ficto não é viável.

A solução da Corte para resolver a questão consiste em exigir que o tribunal recorrido supra a omissão. Para tanto, a parte deve interpor recurso especial alegando a violação do artigo 535, II, do Código de Processo Civil. Assim, provido este primeiro recurso, será reconhecida a omissão do tribunal a quo, caracterizadora de erro de procedimento (error in procedendo) no julgamento dos embargos de declaração, com o consequente retorno dos autos ao órgão recorrido para que este corrija o vício, pronunciando-se sobre a questão federal suscitada. Somente após a apreciação da matéria federal supostamente violada, não mais a pedido da parte, mas agora por determinação do Superior Tribunal de Justiça, é que estará preenchido o requisito do prequestionamento, e poderá ser interposto e admitido (o segundo) recurso especial.

Por tal linha de raciocínio, o prequestionamento não é um ato da parte, mas sim um ato jurisdicional, o qual somente se aperfeiçoa quando houver, efetivamente, uma apreciação da matéria impugnada pelo tribunal recorrido.

Esse entendimento é pacífico há muito tempo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. A fim de citar um precedente, escolheu-se o Recurso Especial 648.997/SP, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado pela 2ª Turma em 07 de junho de 2005, eis que, ainda que não seja o mais recente, é um dos que melhor expressa, do ponto de vista didático, o entendimento atual da Corte a respeito da aplicação prática do prequestionamento. Assim está redigido trecho da ementa:

“1. Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto.

2. Admite-se o prequestionamento implícito para conhecimento do recurso especial, desde que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

3. Surgindo violação à norma federal durante o julgamento pelo Tribunal ou não tendo este se manifestado sobre as questões suscitadas, é imprescindível o prequestionamento da matéria, através de embargos de declaração, que não serão considerados protelatórios, conforme Súmula 98/STJ.

4. Recusando-se o Tribunal a emitir juízo de valor sobre os dispositivos apontados nos embargos de declaração, a orientação desta Corte é no sentido de que o recurso especial deve indicar como violado o art. 535 do CPC, sob pena de aplicação da Súmula 211/STJ”.