Sumário: I – INTRODUÇÃO. II – A LEI COMPLEMENTAR 118/2005. III – A IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118/2005. IV – A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. V – CONCLUSÃO.
I – INTRODUÇÃO
A despeito do PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, após a vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tivemos uma posição firme do STJ a respeito da vigência daquele texto legal e uma posição política do STF ao julgar a constitucionalidade da norma in comento.
O texto básico do tema é a LC 118/2005, que foi promulgada com justificativa de adequar o Código Tributário Nacional à Lei de Falências, mas trouxe de carona várias alterações, tanto no Processo Civil pátrio como no CTN. É fruto do hábito do Congresso Nacional de produzir colcha de retalhos na legislação, criando um cipoal difícil de ser entendido até pelos operadores do direito.
A alteração no CTN promovida pela LC 118/2005 ocorreu no caso do inciso I do art. 168 que trata do direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente. Com a alteração consubstanciada no art. 3º da LC 118/2005, o momento de extinção do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação – quando iniciava a contagem da prescrição - não será mais aquele determinado pelo artigo 150, § 4º (cinco anos após o fato gerador), e sim o momento em que foi efetuado o pagamento do tributo considerado indevido.
Com esta nova regra o prazo para reclamar judicialmente a restituição do pagamento indevido de tributo diminuiu de dez para cinco anos, a partir da vigência da LC 118/2005. O ponto nervoso da questão, apreciado tanto pelo STJ quanto pelo STF, é, portanto, o início da vigência da alteração promovida pela LC.
Visando reduzir o prazo de 10 para 5 anos, imediatamente, na ânsia de beneficiar ao Governo, o legislador achou por bem classificar aquela LC como uma lei interpretativa, remetendo-a a regra do artigo 106, inciso I do CTN, que dispõe que a lei aplicar-se-á a ato ou fato pretéritos quando for expressamente interpretativa.
Os operadores do direito passaram a questionar judicialmente a legalidade e a constitucionalidade do citado artigo 3º, tendo os Tribunais decidido de forma contrária ao pretendido pelo legislador; até que o STF, como um braço do Governo Federal (desde o ano 2000), decidiu politicamente, beneficiando os contribuintes que ajuizaram ações antes de 09/06/2005 com a permanência do entendimento do conhecido 5 + 5 e, para quem ajuizou ações a partir de 09/06/2005, o direito retroage apenas 5 anos.
II – O ARTIGO 3º A LEI COMPLEMENTAR 118/2005
Na lei em comento, foi inserido o artigo 3º, com o intuito de derrubar a tese dos 5 + 5 anos para os contribuintes ajuizarem ações – nos casos de lançamento por homologação - visando repetir o indébito tributário, conforme consagrado pelo STJ (1).
Para se entender o lançamento por homologação, é necessário perquirir os tipos de lançamento existentes no Direito Tributário Pátrio.
Em nosso Livro on-line “REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS”, abordamos as três modalidades de lançamento (A):
a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação.
1 - Lançamento de ofício (direto) – Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.
As Características desse tipo de lançamento são:
a) de iniciativa da autoridade tributária;
b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.
Exemplos mais comuns:
No âmbito Federal o ITR: no Estadual o IPVA e no Municipal, o IPTU.
2 - Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.
Características:
a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;
b) a autoridade tributária lança após receber as informações.
Exemplo:
Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.
3 - Lançamento por homologação (autolançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.
Principais características:
a) sujeito passivo antecipa o pagamento;
b) não há prévio exame da autoridade tributária;
c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;
d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.
Exemplos:
No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias. No Estadual, o ICMS e no Municipal o ISS.”
O artigo 3º da LC 118/05, desconhece o conceito de lançamento por homologação, quando o contribuinte pagava o tributo indevidamente, no lançamento por homologação, a regra do artigo 168, inciso I, dizia:
O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.
Deste modo, o contribuinte tinha cinco anos a contar da data da extinção do crédito tributário para pleitear judicialmente a restituição dos valores pagos indevidamente, e como dito anteriormente, a extinção do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre cinco após o fato gerador se a Fazenda Pública não se manifestar, portanto o prazo na maioria das vezes era de dez anos a contar do fato gerador.
Com o questionamento judicial, os Tribunais foram chamados a interpretar as modificações introduzidas pelo artigo 3º da LC 118/2005, tendo já consolidado a Jurisprudência sobre o tema, prevalecendo os 5 + 5 até que o STF resolver “dividir” o “prejuízo do Governo”.
III – A IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118.
A tese de que a LC 118/2005 seria lei interpretativa e com efeito retroativo a data da lei que pretende interpretar, retrocedendo seus efeitos no tempo, esbarrou na segurança jurídica, cuja consequência é a proibição de normas retroativas que restrinjam direitos.
Ao contrário, a tese da IRRETROATIVIDADE do artigo 3º da LC 118/2005 foi vencida na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou que (2).
“O citado texto legal não contém disposição meramente interpretativa; ao contrário, inova no plano normativo, ofendendo os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o que justificou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05), que determina a aplicação retroativa daquela norma. A inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, declarada pela Corte Especial do STJ nos termos do que dispõe o art. 97 da Constituição da República, vincula os demais órgãos julgadores deste Tribunal e dispensa nova submissão da matéria ao órgão especial (art. 481, parágrafo único, do CPC). Assim, para as ações intentadas anteriormente à citada inovação legislativa, privilegiou-se a interpretação dada pela Primeira Seção sobre a matéria, no sentido de que o prazo para a propositura da ação de repetição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar da homologação, que, se tácita, ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador”.
Portanto, a tentativa da retroatividade do artigo 3º da LC 118/2005, pelo Governo, esbarrou na segurança jurídica que a irretroatividade do texto garante aos Contribuintes.
Veja-se a posição dos Tribunais a respeito do tema, no tópico seguinte, que foram unânimes em não aceitar a proposta de retroagir o entendimento da LC 118. Apenas o STF julgou politicamente e, em respeito à segurança jurídica, criou uma situação meio a meio (contribuintes e Governo).
IV – A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF
Alguns Tribunais decidiram pela irretroatividade da LC 118/2005.
1 – O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1º Região, ao apreciar a Argüição de Inconstitucionalidade do art. 3º da LC 118/2005 decidiu (3), verbis:
“A Corte Especial, por maioria, de doze votos, vencido o desembargador federal Luciano Tolentino Amaral, declarou inconstitucional trecho do art. 4ª da Lei Complementar 118/2005, a seguir: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional".
A 8ª Turma do TRF da 1ª Região, em processo de relatoria da desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, após ter suscitado, na apelação em mandado de segurança 2006.35.02.001515-0/GO, argüição de inconstitucionalidade da "segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 (observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional)", determinou a remessa do processo à Corte Especial deste Tribunal para julgamento, conforme o art. 352 do Regimento Interno do TRF da 1ª Região (RITRF).
Distribuído o processo ao desembargador federal Leomar Amorim, na Corte Especial, esta julgaria se tal dispositivo tinha ou não natureza interpretativa e, dessa forma, se era aplicável retroativamente, nos termos do art. 106, I, do Código Tributário Nacional. A Lei Complementar 118, publicada em 09/02/2005, estabeleceu nos arts. 3º e 4º, respectivamente: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei" e "Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"
O voto esclareceu que as cortes superiores pautam-se pelo entendimento de que o dispositivo não tem natureza interpretativa, não podendo, pois, retroagir por expressa vedação legal. Ainda que a lei complementar fosse considerada lei interpretativa, não poderia retroagir, em razão do princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a denominada surpresa fiscal. Para isso, o inciso XXXVI do art. 5º da CF/1988 assegura o princípio da irretroatividade da norma. Há também a irretroatividade da lei tributária garantida pela Constituição Federal, conforme o art. 150, III, "a", bem como o art. 105 do Código Tributário Nacional.
Conforme a decisão, reconhecendo a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", contida no art. 4º da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial, fazendo remissão à decisão do STJ no AI nos Embargos de Divergência em REsp 644.736-PE, DJ de 27/08/2007, entendeu: "Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".
Data de Publicação: 13 de outubro de 2008.
2 – Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região também rechaçou a retroatividade da Lei Complementar 118/2005, conforme ementa de julgado (4), verbis:
”TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO DECENAL – LC 118/2005 (INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, SEGUNDA PARTE) - CFR/88, ARTIGO 195 – LEI 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS - ADICIONAL NOTURNO, HORAS-EXTRAS, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, LICENÇA MATERNIDADE E ABONO SALARIAL - INCIDÊNCIA.
1. Inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu artigo 3º, para alcançar inclusive fatos passados, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça. (Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no REsp de nº 644.736/PE.
2. O art. 123, parte final, do Regimento Interno deste Tribunal dispensa expressamente a vinculação ao julgado do Plenário no caso de existência de jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sentido diverso.
3. O prazo prescricional para pleitear o indébito nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, para as situações constituídas antes da entrada em vigor da LC 118/2005.
4. Na aplicação do artigo 3º da LC 118/2005, deve-se atentar à regra clássica de direito intertemporal, segundo a qual o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição, iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo aquela lei, em menos tempo.
5. Afastada pelo Tribunal a prescrição declarada no primeiro grau de jurisdição, é possível o exame do meritum causae, desde que a lide esteja em condições de ser decidida. Precedentes do STJ.
6. Adicional noturno, horas-extras, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, licença-maternidade e abono salarial, assim como seus reflexos, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários devida pelo empregador.
7. Apelação improvida.”
3 – Finalmente, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA frustrou a perspectiva do Governo Federal em pôr fim à tese dos 5 + 5 em casos de repetição de indébito tributário, rechaçando a aplicação a LC 118/2005 apenas aos tributos pagos a partir de 09/06/2005 – data da publicação da LC 118 (5), verbis;
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PIS. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL.
1. 1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n.º 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005).
2. Deveras, naquela ocasião restou assente que: "... a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, 'em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)".
(Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.º 327.043/DF)
3. Consequentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.
4. Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão. (Lei 9.430/96, art. 74 c/c a redação da Lei 10.637/2002).
5. Em virtude da alteração legislativa, forçoso concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é possível a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações não seja o mesmo.
6. In casu, verifica-se que à época da propositura da demanda, não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio com a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/12/2002, sendo, pelo regime então vigente, indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal. Infere-se, dessarte, que o pleito estampado na petição inicial não poderia, com base no direito então vigente, ser atendido.
7. Embargos de declaração rejeitados.”
Portanto, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, utilizando-se de suas atribuições constitucionais, colocou uma pá de cal nas pretensões do Poder Executivo em desrespeitar direitos adquiridos pelos contribuintes.
Não devemos menosprezar os conhecimentos jurídicos dos Excelentíssimos Desembargadores Federais e dos Ministros do STJ que exercem atividade jurisdicional ao longo dos anos, tendo acumulado experiências no que tange às teses envolvendo interpretação do CTN, que é de 1.966. Portanto, suas opiniões expressas nas reiteradas decisões ao longo do tempo foram fruto de estudos, debates, pesquisas e convicção de como interpretar um Código quase cinqüentão.
Porém, o STF, chamado a apreciar a constitucionalidade ou não da tese de retroagir a vigência do art. 3º da LC 118/2005, como de costume, decidiu politicamente, mostrando que é preciso alterar a Constituição Federal, no texto que rege a nomeação de Desembargadores e Ministros, a partir de lista tríplice enviada ao Executivo, para que o Governante (ouvidas as elites do País) escolha um nome para o cargo da magistratura de 2ª instância e dos tribunais superiores.
A escolha, pelo menos no que diz respeito aos Ministros do STF, sintetiza o erro da CF em definir o método de escolha pelos mandatários do Governo. Veja-se:
a) O Brasil é um País com a maioria da população composta por mulheres; No STF temos 9 homens e 2 mulheres;
b) Nosso País é um dos mais miscigenados do mundo, sendo fomardo por várias etnias que migraram para cá ao longo da história e que, segundo o IBGE, 65% da população têm (pelo menos em parte) sangue de afro descendente. Apenas um Ministro do STF vem daquela etnia. Se o sistema de escolha fosse democrático (mesmo pelo método da lista tríplice, mas com votação de escolha pelo tribunal cujo cargo o escolhido iria exercer a magistratura) teríamos um STF com 6 mulheres e 5 homens e, dentro os 11, 6 afro decendentes e 5 restantes oriundos de outras etnias.
Veja-se como foi a decisão política do STF (dividindo a questão que já estava com jurisprudência consolidada) e que trouxe insegurança jurídica, verbis:
“Decisão:
Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora) e dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente), conhecendo e negando provimento ao recurso, e os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, dando-lhe provimento, foi o julgamento suspenso para colher o voto do Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o Dr. Fabrício Sarmanho de Albuquerque e, pelo recorrido, Ruy Cesar Abella Ferreira, o Dr. Marco André Dunley Gomes. Plenário, 05.05.2010.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido”
Após o posicionamento final do STF, embora contrário em parte aos contribuintes e ao Governo, os Tribunais passaram a alinhar-se com a Excelsa Corte, conforme se vê dos julgados abaixo, em que envolveram processos sobre questões diferentes (no mérito), mas com as 2 versões da visão da tese 5 + 5 tendo a data de 09/06/2005 como divisor de águas PELO AJUIZAMENTO DAS AÇÕES, verbis:
A) STJ, para ação ajuizada no ano de 2000:
RECURSO ESPECIAL Nº 862.996 - RN (2006⁄0142800-5)
RELATOR
:
MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE
:
FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR
:
THALLES FIGUEIREDO SOARES DA SILVA E OUTRO(S)
RECORRIDO
:
CBS COMPANHIA BRASILEIRA DE SAL REFINADO
ADVOGADO
:
ROBERTO RODRIGUES DE MORAIS E OUTRO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N.º 2.445⁄88 E 2.449⁄88. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO⁄COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118⁄2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118⁄2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO ULTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A ratio essendi da LC n.º 07⁄70 revela inequívoca intenção do legislador em beneficiar o contribuinte com a instituição da base de cálculo consistente no faturamento do semestre anterior (PIS SEMESTRAL), máxime em se tratando de inovação no campo da contribuição social, funcionando a estratégia fiscal como singular vacatio legis.
2. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador tem caráter político que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário.
3. A 1ª Turma desta Corte, por meio do Recurso Especial nº 240.938⁄RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 10⁄05⁄2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07⁄70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência (Precedentes: REsp n.º 332.487⁄SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 11⁄04⁄2005; AgRg no REsp n.º 652.749⁄MT, Rel. Min. José Delgado, DJU de 01⁄02⁄2005; e REsp n.º 666.561⁄PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 16⁄11⁄2004)
4. A decisão proferida pelo Tribunal de origem no sentido de que o PIS é devido nos moldes da LC 7⁄70, em razão da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445⁄88 e 2.449⁄88, não se revela ultra-petita e tão-pouco configura reformatio in pejus. Precedentes: (REsp 963.333⁄PA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 25⁄10⁄2007; REsp n.º 939.335⁄GO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 03⁄09⁄2007).
5. Afastada a aplicação dos Decretos-Leis 2445⁄88 e 2449⁄88, cabia ao Tribunal aplicar o direito à espécie, in casu as regras da LC 7⁄70, máxime porquanto o regime jurídico aplicável à espécie não integra a causa petendi, vigorando no sistema brasileiro a cognição ex officio do direito incidente no caso submetido à tutela jurisdicional (iura novit curia).
6. Destarte, no REsp n.º 814.885⁄SE decidiu-se que: "2. excepciona-se a regra se o recurso ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicação, mesmo que de forma temperada, na instância especial. Precedentes da Turma. 3. Aplicação analógica da Súmula n.º 456⁄STF, segundo o qual 'O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie".
7. O prazo prescricional das ações de compensação⁄repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118⁄2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.
8. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118⁄2005 (AI nos ERESP 644736⁄PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
9. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol. 8º, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3ª ed., vol. 1º, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1º, 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1º e único, 1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2ª ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3ª ed., págs. 294 a 296).
10. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").
11. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição⁄compensação é a data do recolhimento indevido.
12. In casu, a demanda foi ajuizada em 14.04.1998 (muito antes da entrada em vigor da novel lei complementar), com o objetivo de obter o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos a título tributo sujeito a lançamento por homologação, o que, nos termos dos arts. 168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da prescrição dos valores recolhidos indevidamente posteriormente a 14.04.1988, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade.
13. A compensação ou restituição de indébito tributário, na jurisprudência do E. STJ, subsumem-se aos expurgos inflacionários com seus consectários índices, a saber: (a) no mês de janeiro de 1989, o IPC no percentual de 42,72%; (b) no mês de fevereiro de 1989, o IPC no percentual de 10,14%; (c) no período de março de 1989 a fevereiro de 1990, o BTN; (d) no período de março de 1990 a fevereiro de 1991, o IPC; (e) a partir de março de 1991, com a promulgação da Lei n.º 8.177⁄91, vigora o INPC, a ser adotado até novembro de 1991; (f) no mês de dezembro de 1991, o índice a ser adotado é o IPCA - série especial; e (g) a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n.º 8.383⁄91, até 31.12.1995, com o advento da Lei n.º 9.250⁄95, época em que o índice foi substituído pela taxa SELIC, que compreende taxa de juros reais e taxa de inflação a ser considerada a partir de 1º de janeiro de 1996, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora (Precedentes: EREsp n.º 642.962⁄BA, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 24.09.2007; REsp n.º 799.564⁄PE, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 05.11.2007; e REsp n.º 854.466⁄SP, Primeira Turma, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 10.09.2007).
14. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
15. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão.
Brasília (DF), 24 de junho de 2008 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
B) Do TRF – 1ª Região, em ação distribuída em 2007, verbis (7):
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO.
1.A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005 — após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).
2. No julgamento iniciado, do RE 240.785-2/MG, no voto do relator, ministro Marco Aurélio, foi dado provimento ao recurso por se entender violado o disposto no art. 195, I, da CF, em virtude da inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS.
4. Apelação a que se dá parcial provimento.
ACÓRDÃO
Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.
Brasília/DF, 27 de abril de 2012.
Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora
Como se vê do julgado retro, o Tribunal de segunda instância já se ajustou à nova posição do STF sobre a tese dos 5 + 5, para processos ajuizados após 09/06/2005.
V – CONCLUSÃO.
De todo o exposto pode-se concluir que:
1°) O artigo 3º da LC 118/2005 colide frontalmente com o princípio da segurança jurídica, pois tentou aniquilar decisão já consagrada pela Corte Especial do E. STJ. O STF desrespeitou a jurisprudência consolidada por todos os Tribunais que haviam apreciado a questão anteriormente.
2º) No entendimento do STJ a LC 118/2005 é uma Lei constitutiva e não interpretativa. O STJ misturou tudo.
3°) Como lei constitutiva seus efeitos serão válidos apenas para fatos geradores futuros, ou seja, os ocorridos a partir da sua vigência (09/06/2005, data de sua publicação), sob pena de violação do princípio da irretroatividade da lei tributária. O STF definiu:
a) Ações ajuizadas antes de 09/06/2005 o direito de repetir o indébito retroage a 10 anos.
b) Ações ajuizadas após 09/06/2005 o direito retroagem somente a 5 anos (desrespeitando o direito adquirido).
4°) A interpretação consagrada pelo STJ conferia ao contribuinte um direito subjetivo de ser ressarcido perante o fisco, em caso de repetição de indébito e/ou compensação, um prazo mais amplo (tese dos 5 + 5 anos = 10 anos), com os quais colidiu frontalmente o artigo 3° da LC 118/2005. Conforme item 3º retro o STF atendeu, em parte, o pleito do Governo e dividiu a questão, ao invés de consolidar a jurisprudência existente.
5°) Concluindo, pode-se afirmar que - embasado na firme jurisprudência - continua em pleno vigor, em relação aos processos ajuizados anteriormente a 09/06/2002 - data vigência da LC 118/2005 - a tese sedimentada no STJ de que o prazo prescricional dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação inicia-se da homologação expressa ou tácita do pagamento que tem cinco anos pra acontecer e só depois se conta mais cinco anos de prazo prescricional, pela irretroatividade do dispositivo legal comentado. Porém, segundo o STF – infelizmente – para contribuintes que ajuizaram ação de repetição de indébito após 09/06/2005 somente poderão retroagir a 5 anos da data da distribuição do feito processual.
6º) Finalmente alertarmos que o caso citado da APELAÇÃO CÍVEL N. 2007.38.03.007397-9/MG, trata-se da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, ainda pendente no STF. O Governo provisionou no orçamento de 2013 verbas para pagamento de possíveis perdas com ações pendentes no STF, previstas para julgamento no próximo ano, cuja disputa poderá chegar à casa de 342 bilhões. Vale conferir no LINK citado no item 8 ao final. Para o caso da ADC 18 estima-se um impacto de 89 bilhões.
NOTAS:
1. LC 18/2005 - Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional - a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
2. AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 854739.
3. Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2006.35.02.001515-0/GO. TRF2
4. APELAÇÃO CIVEL: AC 391191 ES 2001.50.01.012331-3
Resumo: Tributário - Compensação - Prescrição Decenal - Lc 118/2005 (inconstitucionalidade do Seu Art. 4º, Segunda Parte) - Cfr/88, Artigo 195 - Lei 8.212/91 - Contribuição Previdenciária Relator (a): Desembargador Federal LUIZ MATTOS
Julgamento: 18/12/2007
Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Publicação: DJU - Data: 23/01/2008 - Página: 220
5. Processo EDcl no AgRg no REsp 727462 / PB EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2005/0030066-6 Relator (a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão JulgadorT1 -
PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da
Publicação/Fonte DJ 28.11.2005 p. 223.
6. RE de nº 566.621 –
7. APELAÇÃO CÍVEL N. 2007.38.03.007397-9/MG
8. http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/016561000000000
BIBLIOGRAFIA:
(A) MORAIS, Roberto Rodrigues, on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, www.protaltributario.com.br
(B) PAULSEN, Leandro – Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.
(C) BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional.
