Se o apenado possui direito ao regime semiaberto ou ao aberto, que se demonstra viável pelos documentos que constam nos autos, não há como retardar a transferência de regime.

Sabe-se que o poder geral de cautela do magistrado é mais elaborado no campo do direito processual civil e que, em matéria penal, somos muito mais fartos de medidas cautelares contra o cidadão, justificadas em nome da tão proclamada defesa social, do que em prol da liberdade.

Desde as prisões cautelares às buscas e apreensões, passando pelas interceptações telefônicas e pelas medidas inominadas da Lei 11.340/06, o sistema penal é rico de ações restritivas de direitos que reforçam a natureza policialesca do poder público, preocupado mais com a ordem aparente do que verdadeiramente com o cumprimento da Constituição ou das leis, desrespeitadas principalmente por ele próprio.

Se o princípio da legalidade devia limitar tais medidas ao estrito regramento legal, na esfera penitenciária temos a execução penal provisória e a regressão cautelar, entre outras medidas que não estão legalmente previstas e, nesse campo, aumentam o espectro de ilegalidade da situação do preso.

O poder geral de cautela do juiz deriva do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), devendo o Judiciário agir para preservar a tutela jurisdicional ameaçada. Se a demora na prestação jurisdicional puder causar a inocuidade da própria tutela que se visa, nasce a possibilidade da atividade cautelar. Portanto, o poder geral de cautela do magistrado é inerente à sua própria função, porque diversas situações práticas não podem ficar à mercê da ausência de previsão legislativa, notadamente quando se trata de garantia de direitos fundamentais.

Pois bem, não há risco maior para a vida de um cidadão do que a perda de sua liberdade, quanto mais sendo esta privada dentro de um sistema cruel e abarrotado de abusos de variadas ordens. O periculum in mora, requisito da medida cautelar, no sistema penitenciário, está consubstanciado na própria reclusão do ser humano.

Não é admissível, então, que o juiz mantenha o preso em regime fechado para aguardar a vinda aos autos de qualquer documento que não esteja presente na data em que a lei prescreve para a progressão de regime. Se qualquer falta disciplinar deve ser comunicada ao juiz da execução, conforme o disposto no art. 153 e no parágrafo único do art. 48, ambos da LEP, havendo a comprovação de que o preso já cumpriu tempo de pena suficiente para ser transferido de regime, e não estando nos autos qualquer comunicação de falta grave, a sua progressão se impõe, ainda que cautelarmente.

O fumus boni iuris e o periculum in mora da medida estarão presentes, aquele resultado do tempo de pena cumprido sem informação de infração disciplinar e este na situação de risco que corre o apenado se mantido em regime mais grave além do período previsto em lei.

Cumprido o tempo de pena necessário para a progressão de regime ou para a concessão de qualquer direito previsto em lei que amenize ou abrevie o tempo de privação de liberdade, deve o magistrado providenciar para que preso seja imediatamente posto na situação menos desfavorável. Diante da obrigação de a direção do estabelecimento penal comunicar qualquer infração disciplinar ao juízo da execução, presume-se sempre de bom comportamento o apenado, portanto perfeitamente viável a antecipação da tutela penal.

Não obstante, não é como tem agido a jurisprudência majoritária, ocorrendo que muitos magistrados têm mesmo determinado que o apenado volte para o regime fechado para que seja realizado exame criminológico[1], este que, pela própria lei (art. 34 do CPB), já deveria ter sido realizado no início do cumprimento da pena. No caso, o que se tem feito é prejudicar o preso pela inoperância, inércia e incúria do próprio Estado.

O uso do poder geral de cautela como forma de garantia da liberdade cerceada irregularmente não deriva somente dos pressupostos genéricos da medida cautelar. No processo penal e no processo de execução penal o resguardo do status libertatis do cidadão é exigência reforçada por outros dispositivos legais.

Os artigos 647 e 648 do CPP, consideram coação ilegal manter alguém preso por mais tempo do que determina a lei, situação passível de concessão de habeas corpus. E o artigo 5º, LXV, da Constituição Federal, de forma ampla determina que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, indicando que, independentemente de qualquer procedimento, requerimento ou mesmo impetração de habeas corpus, o magistrado deve imediatamente agir para fazer cessar qualquer constrição à liberdade.

Assim, se o apenado possui direito ao regime semiaberto ou ao aberto, direito este que se demonstra perfeitamente viável conforme os documentos que constam nos autos, não há como retardar a transferência de regime, sob pena de se estar incorrendo em evidente constrangimento ilegal.

Às regras que colocam o magistrado na posição de guardião da liberdade soma-se outra garantia constitucional: a do inciso LXXVIII, do art. 5º, da CF, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O direito à razoável duração do processo não pode permitir que se mantenha o cidadão preso no regime fechado aguardando realização de exame que por lei, repito, deveria ter sido feito no início da pena.

A garantia da razoável duração do processo foi introduzida no art. 5º da CF pela emenda da Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional nº 45, de 2004), e aos poucos timidamente vai sendo admitida e aplicada no âmbito da execução penal:

EMENTA: PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI 7.210/84, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS SUBJETIVOS. EXAME CRIMINOLÓGICO. DISPENSABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA. I - Nada impede que o magistrado das execuções criminais, facultativamente, requisite o exame criminológico e o utilize como fundamento da decisão que julga o pedido de progressão. II - Paciente que já cumpriu, de há muito, mais de 3/4 da pena. III - Na espécie, a realização do exame criminológico não seria concluída antes do cumprimento integral da pena restritiva de liberdade. IV - Direito à razoável duração dos processos administrativos e judiciais. Art. 5º, LXXVIII, da Constituição. V - Ordem concedida para assegurar a liberdade condicional ao paciente, nos termos que vierem a ser estabelecidos pelo Juízo da Execução (STF, 1º Turma, HC 93108, Relator p/ Acórdão:  Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/11/2008).

A decisão acima é exemplo crasso de quanto um preso pode esperar para ver direito seu à liberdade efetivado. A garantia à razoável duração do processo veio tarde, após ter o processo passado por todas as instâncias judiciais possíveis, quando, segundo consta na ementa, o apenado já havia cumprido quase a totalidade da pena. E em situação idêntica estão inúmeros brasileiros que cumprem pena no nosso país, desde a mais longínqua comarca à capital brasileira.

Nada mais fez, o ministro Lewandowski, do que cautelarmente garantir a liberdade de preso que já havia cumprido período de pena excessivo. Tendo sido a medida tomada em habeas corpus, considerou o STF que o retardo na concessão de direito inerente à execução penal era tido como constrangimento ilegal. Por isso que tal decisão poderia e deveria ter sido proferida em primeira instância, em cumprimento ao art. 5º, LXV, da CF, evitando-se que o constrangimento ilegal se prolongasse, como de fato ocorreu, com todas as instâncias judiciais anteriores na posição de autoridades coatoras.

Em situações como as tais, em que para a progressão, ou também para o livramento condicional, falta algum documento, apesar do tempo de pena cumprido indicar a existência do direito subjetivo ao cumprimento da sanção de forma mais branda, deve o juiz da execução penal, aquele que vê o preso como um cidadão de direitos cumprindo uma pena regularmente estabelecida pelo Estado e não como um doente necessitando tratamento, conceder cautelarmente o direito inerente à execução da pena. Posteriormente, com a chegada do documento, ouvidas as partes, decide-se definitivamente o incidente.


Nota

[1] “...Efetivamente o reeducando em questão se encontra recluso por crimes graves, demonstrando possuir personalidade já corrompida pela criminalidade, assim, simples inércia no cumprimento da pena não é suficiente para se falar em presença de mérito. Diante de tal dúvida, neste caso, se faz necessária a realização de exame criminológico. Dado parcial provimento ao agravo para determinar retorno do agravado ao regime fechado para realização de exame criminológico”. (TJSP, 5ª Cam. Crim., Ag. Ex. nº 0176456-53.2010.8.26.0000, Rel. Des. Sérgio Ribas, j. 03/03/11). No mesmo sentido: TJSP, 9ª Cam. Crim, Ag. Ex. nº 0545142-24.2010.8.26.0000, Rel. Des. Nuevo Campos, j. 03/03/11; 4ª Cam. Crim., Ag. Ex. nº 0394975-92.2010.8.26.0000, Rel. Des. Edilson Brandão, j. 22/02/11; 3ª Cam. Crim., Ag. Ex. nº 0398053-94.2010.8.26.0000, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j. 08/02/11; 15ª Cam. Crim., Ag. Ex. nº 0348026-10.2010.8.26.0000, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 24/02/11.


Autor

  • Luiz Carlos Honório de Valois Coelho

    Luiz Carlos Honório de Valois Coelho

    Juiz da Vara de Execuções Penais e Coordenador da Escola Superior da Magistratura do Amazonas. Especialista em Direito Penal e Processual Penal, mestre em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de São Paulo. Membro da Comissão Nacional de Apoio aos Conselhos da Comunidade (DEPEN-MJ), membro e coordenador da 1ª Região do IBCCrim, membro da Associação Juízes para a Democracia. Autor do livro Sistema Penitenciário do Amazonas: história, evolução e contexto atual. Autor do anteprojeto do Estatuto Penitenciário do Amazonas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COELHO, Luiz Carlos Honório de Valois. Progressão de regime cautelar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3358, 10 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22577>. Acesso em: 21 ago. 2018.

Comentários

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    jaci

    fico feliz por saber que existem pessoas que realmente tratam os reeducandos como pessoas que fazem parte da nossa patria.meu marido foi vitima do mesmo descaso;pois estava condenado a uma pena de 4anos;1mes e 23dias;e dessa pena teve que cumprir 2anos e 04meses para obter a progressão ao regime semi-aberto.mas mesmo assim o juiz da vec de presidente prudente não autorizou a saida temporaria do dia dos pais.mas graças a Deus depois de 2anos e 11meses ele esta em casa.

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    Luís Carlos Valois

    Obrigado Gerson. Realmente, não há como a sociedade cobrar de quem cometeu crime um comportamento diferente se não tratá-lo como pessoa com responsabilidades, responsabilidades às quais são inerentes direitos e deveres. Boas palavras, bom desabafo.

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    Gerson Ferreira De Carvalho

    Esplêndido artigo... Esse deve ser o prisma utilizado por todo aquele que estuda o Direito Penal, mormente, o Processo de Execução Penal. Não podemos olvidar que as garantias presentes neste ramo do Direito existem para limitar as providências a serem adotadas pelo Estado contra o cidadão que praticou atos que ofendem a sociedade, evitando assim os excessos e omissões que poderiam advir de um poder discricionário livre de qualquer amarra a ele conferido.
    Está mais do que na hora do público em geral tomar consciência de que se existem Direitos Humanos, Leis e Regulamentos que regulam as Execuções Penais, estes são elaborados tendo eles como objeto de proteção.
    Não há mais espaço para manifestações de senso comum do tipo "todas as cadeias deveriam ser incendiadas, com os presos dentro", "os estupradores deveriam ser castrados", "as Progressões Penais não deveriam existir", "certos criminosos não deveriam ter Advogados" e outros absurdos que por aí campeiam.
    Mais triste se mostra a constatação de que importante fatia dos Operadores do Direito compartilham estas opiniões simplistas, o que jamais deveria ocorrer.
    Aliás, deveria-se considerar falta imperdoável, com pena até mesmo de retorno ao início dos estudos, a adesão de qualquer estudioso do Direito a tais afirmações sem qualquer respaldo científico.
    Mas, o que se vê são Professores de Direito que se orgulham de nada dominarem do Direito Penal, fazendo, inclusive, questão de deixar clara a sua aversão, Magistrados que só aceitam laborar nessa seara no início da carreira, por imposição de existência de vagas, Promotores de Justiça que se voltam apenas para o Direito Ambiental e Advogados que declinam qualquer causa criminal.
    É de ver-se, também, que grande parte do Ministério Público, inobstante serem denominados Fiscais da Lei, preocupa-se apenas e tão-somente "prender e manter presos", não importando se os réus são, ou não, inocentes e esquecendo-se de que tem também como tarefa fazer com que o cumprimento da pena a ser executada se dê nos ditames da sentença prolatada, em qualidade e quantidade.
    O MP deveria, já há muito tempo, ter se desvencilhado desse ombro a ombro com a Magistratura, dessa insistência vetusta de manter-se literalmente à altura do Juízo, atitude que tanto mal causa ao Processo e à sua relação com as Defensorias Públicas e os Advogados em geral, principalmente com a cumplicidade com o Magistrado que, normalmente, faz questão de demonstrar.
    É isso. Desculpe-me se me empolguei.

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