Notas
[1] MAZZILLI, Hugo Nigro, “Compromisso de Ajustamento de Conduta – Análise à luz do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos”, in GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (org.), Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
[2] VIEIRA, Fernando Grella, “A transação na esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta”, in MILARÉ, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 227.
[3] Este artigo foi posteriormente substituído pelo art. 57 de Lei 9.099/95, que regula os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, mantendo-se a possibilidade de o Ministério Público referendar acordos executivos extrajudiciais.
[4] MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 20ªed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 380
[5] Art. 840 NCC: É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”
[6] O art. 841 é expresso ao afastar a possibilidade de transação a direitos indisponíveis, ao versar que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”.
[7] RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 52.
[8] Confira-se, nessa esteira, a orientação de Paulo Cesar Pinheiro Carneiro: “Na realidade, o conteúdo do compromisso de ajustamento de conduta está mais próximo do reconhecimento de uma obrigação legal a cumprir, de um dever jurídico. Não existe tecnicamente uma transação, até porque este pressupõe concessões mútuas (art. 1.025, do Código Civil), situação que seria impossível em sede de direitos difusos e coletivos, indisponíveis que são. O ajustamento de conduta, como a sua própria expressão gramatical revela, pressupõe, necessariamente, que terceiro não esteja cumprindo as exigências legais relativas à sua própria conduta (‘lato sensu’) e, portanto, se comprometa a fazê-lo dentro de determinado prazo, sob pena de incidência de uma cominação. Portanto, o compromisso de ajustamento de conduta não pode implicar em qualquer tipo de renúncia de direitos, ou mesmo de outras concessões que possam implicar na aceitação de uma conduta, por parte de terceiro, que não espelhe o total atendimento, de acordo com a lei, à proteção do direito difuso em discussão. Assim, não poderiam os órgãos públicos legitimados firmar e aceitar o compromisso com terceiros concordar com uma conduta ou atividade que redundasse, exemplificativamente, somente na diminuição da poluição de um determinado rio; na veiculação de uma propaganda menos enganosa; na distribuição de um produto alimentar, revisto, que fizesse menos mal à saúde; na preservação de parte de um monumento histórico, etc...” em “A proteção dos Direitos Difusos Através do Compromisso de Ajustamento de Conduta Previsto na Lei que Disciplina a Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/85 – artigo 5º, § 6º”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, n. 1, jan-dez 1993, p. 265.
[9] AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal, Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 71.
[10] MAZILLI, Hugo Nigro, “Compromisso de Ajustamento de Conduta – Análise à luz do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos” in GRINOVER, Ada Pellegrini [et all.], Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 238.
[11] MACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental brasileiro, 13ª Ed., 2005, p. 363.
[12] MAZZILLI, Hugo Nigro, “Compromisso de Ajustamento de Conduta – Análise à luz do Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos”, in GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (org.), Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 238.
[13] A professora Ada Pellegrini Grinover, entre outros, cita os seguintes autores: FINK, Daniel Roberto, “Alternativas à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta)”, in Édis Milaré (coord.), Ação civil pública – lei 7.347/1985 – 15 anos, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, pp. 119/120; ORZARI, Octavio Augusto da Silva, Compromisso de ajustamento de conduta: eficácia na proteção de interesses transindividuais, tese de láurea defendida em 2004 perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 40; MATTOS, César, “O compromisso de cessação de práticas anticompetitivas no CADE: uma abordagem de teoria dos jogos”, in Revista do IBRAC, vol. IV, nº IV, abril de 1997, pp. 44/45.
[14] Trecho extraído do parecer fornecido aos caso da Sucocítrico Cutrale Ltda, em processo administrativo instaurado pela SDE.
[15] RODRIGUES, Geisa de Assis, “Breves considerações sobre o compromisso de cessação de prática”, in ROCHA, João Carlos de Carvalho (coord.), Lei antitruste – 10 anos de combate ao abuso de poder econômico, Belo Horizonte, Del Rey, 2005, pp. 122/123.
[16] LOBÃO, Carla, “Compromisso de cessação de prática – uma abordagem crítica sobre o instituto”, in Revista do IBRAC, vol. VIII, nº VIII, 2001, pp. 87/88.
[17] RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 51.
[18] MACHADO, Antonio Carlos da Costa, Código de Processo Civil Interpretado, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 324.
[19] VIEIRA, Fernando Grella, “A transação na esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta”, in MILARÉ, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 225.
[20] VIEIRA, Fernando Grella, “A transação na esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta”, in MILARÉ, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, pp. 225 e 26: “Assim, não obstante a natureza do direito coletivo possa comportar, eventualmente, a disponibilidade do ponto de vista da pessoa individualmente afetada não desfrutará da mesma característica em sede de tutela coletiva”.
[21] “Algumas considerações tem sido levantadas, para afirmar que nem todo direito indisponível é intransigível. Todavia, essa afirmação vai de encontro às definições clássicas sobre a transação. Certo é, então, assumir o debate sobre a disponibilidade dos bens, revisitando este instituto à luz do pensamento moderno dominante.” (CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. São Paulo, Forense, 2007, p. 10); “Inexistindo expressa vedação legal (vide, por exemplo, o § 1º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92), em tese, orienta-se pela permissibilidade da transação, desde que é claro, a concessão que deva ser feita seja mais eficiente para a manutenção e proteção dos bens difusos que a continuidade da demanda judicial. Observa-se que a concessão (aspecto material inerente à transação) não significa abrir mão do direito material, mas, em realidade, limita-se à forma e termo do ajuste, a fim de se garantir uma maior proteção do bem difuso em litígio.” (LENZA, Pedro, Teoria Geral da Ação Civil Pública, 2ª. ed. São Paulo, RT, 2005, p. 79).
[22] Veja-se, a propósito, o art. 23, XV da Lei n.º 8.987/95, que versa sobre normas gerais para concessão e permissão de serviços públicos; a Lei n.º 9.472/97, em seu art. 93, XV, que dispões que os contratos de concessão celebrados pela ANATEL disporão o modo extrajudicial de divergências contratuais; a Lei n.º 9.478, art. 43, X, que determina que os contratos de concessão firmados pela Agência Nacional do Petróleo incluirão regras sobre solução de controvérsias relacionadas ao contrato e sua execução.
[23] MANCUSO, Rodolfo, Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e dos Consumidores, 7ªed., São Paulo, Revista dos Tribuanais, 1996, p. 246.
[24] SOUZA, Luiz Antônio, “O efeito da revelia nas ações coletivas”, in Milaré, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001 p. 523.
[25] “Fazendo um paralelo com o princípio da maior coincidência possível, o objetivo do CACEL deve ser tal qual que o resultado que persegue deveria corresponder àquilo que se teria caso houvesse o comportamento espontâneo do compromissário no cumprimento da norma concreta. Apenas o modo de cumprimento, o prazo, as regras dessa adequação é que podem variar” em ABELHA, Marcelo, Ação Civil Pública e Meio Ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 95.
[26] VIEIRA, Fernando Grella, “A transação na esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta”, in MILARÉ, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 229.
[27] VIEIRA, Fernando Grella, “A transação na esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta”, in MILARÉ, Edis, Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 238.
[28] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp, acessado em 24 de novembro de 2008.
[29] Analisando a situação pelo prisma do réu em potencial, parece interessante as negociações sejam promovidas com a participação de todos os legitimados, ou ao menos de todos conhecidos, face à legitimidade concorrente e disjuntiva que orienta a sistemática brasileira de tutela dos direitos coletivos. Desta forma, o infrator se resguarda da possibilidade de ver as bases da composição questionada na justiça por outro ente legitimado.
[30] Nessa esteira, o Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público Paulista dispõe, em seu art. 234, parágrafo único I, que “[...] vedada a dispensa, total ou parcial, das obrigações reclamadas para a efetiva satisfação do interesse lesado, devendo restringir-se às condições de cumprimento das obrigações, como modo, tempo, lugar ou outras semelhantes.” Confira-se também o enunciado das Súmulas n.º 4 e 9: “Tendo havido compromisso de ajustamento que atenda integralmente à defesa dos interesses difusos objetivados no inquérito civil, é caso de homologação do arquivamento do inquérito.” E “Só será homologada a promoção de arquivamento de inquérito civil, em decorrência do compromisso de ajustamento, se deste constar que seu não cumprimento sujeitará o infrator a suportar a execução do título executivo extrajudicial ali formado, devendo a obrigação ser certa quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto”,' respectivamente.
[31] MANCUSO, Rodolfo, Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e dos Consumidores, 7ªed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 238.
[32] MANCUSO, Rodolfo, Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e dos Consumidores, 7ªed., São Paulo, Revista dos Tribuanais, 1996, pp. 236 e 237.
[33] RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135/136.
[34] Como se fez na Lei n.º 8.8884/94, em que se permite que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE autorize atos que, em tese, poderiam prejudicar o direito transindividual da livre concorrência, desde que atendidas algumas condições específicas que demonstrem que a conduta empresarial possa ensejar um benefício maior para o sistema que o eventual comprometimento deste valor. A norma expressamente supõe a ponderação de bens e valores de relevo para o ordenamento jurídico, em RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 113.
