A regra aceita universalmente é a de que as partes têm liberdade para escolher a lei a ser aplicada pelos árbitros para a solução da disputa. Todavia, caso as partes não tenham escolhido tal lei, os árbitros devem se basear nas regras de diferentes instituições que administram arbitragens nacionais e internacionais.
“The Law determined by the conflict of laws rules which [the arbitral tribunal] considers applicable e the law designated by the conflict rule that the arbitrators will consider appropriate in the specific case”
Essas são as regras relativas à lei aplicável na ausência de indicação das partes, previstas, respectivamente, nas Regras da UNCITRAL de 1976 (e na sua Lei Modelo), arts. 33.1 e 28.2[1], e na Convenção Européia sobre Arbitragem de 1961 (Genebra), no art. VII, nº 1.[2]
De acordo com Jacob Dolinger, os árbitros responsáveis pelo procedimento arbitral deverão seguir duas etapas, consistindo a primeira na verificação da regra a ser aplicada na hipótese de existir conflitos de leis para, em seguida, apurar a lei substantiva que a referida regra define como aplicável ao mérito da disputa.
O Regulamento de Arbitragem Internacional da CCI, assim como as Regras de Arbitragem Internacional da American Arbitration Association, possuem fórmulas para dirimir a falta de escolha pelas partes da lei a ser aplicada no âmbito da solução do conflito.
Nesse sentido, observa-se o Regulamento da CCI: “o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de direito que considerar apropriadas”.
Logo, de acordo com a supramencionada regra, os árbitros poderão escolher a lei aplicável sem precisar recorrer a qualquer método para solucionar conflitos de leis.
Há diferentes teorias quanto à escolha da lei aplicável pelos árbitros.
A primeira teoria defende que deve existir uma aplicação de forma cumulativa dos sistemas atinentes às regras para solução dos conflitos de leis envolvidas na disputa.
A segunda se baseia nos princípios gerais do direito internacional.
Uma terceira corrente propõe a aplicação do “direct way”, ou seja, não deverá existir qualquer interferência das regras de conflito de leis.
Dolinger observa, no que tange às convenções de arbitragem internacional: “Com relação à lei aplicável ao mérito da controvérsia, todas as convenções e leis que tratam da arbitragem internacional permitem às partes indicar a aplicação da ex aequo et bono, ou seja, da equidade[3]”.
Destaca-se que inúmeras convenções, assim como leis domésticas, preveem que os árbitros deverão considerar as regras contidas no contrato, como também os usos comerciais aplicáveis ao caso concreto.
Sublinha-se que, no caso das partes escolherem a lei aplicável ao mérito da disputa, não é necessária a existência de relação entre a lei escolhida e o objeto da controvérsia. Os defensores de que existe a necessidade de alguma conexão mencionam questões submetidas ao judiciário.
A arbitragem internacional, que está situada além de qualquer ordenamento jurídico nacional, a qual se encontra na área neutra do direito comercial transnacional, prega a liberdade das partes quanto à escolha da lei aplicável ao mérito da disputa.
Philippe Fouchard observa o comportamento dos árbitros quanto a forma de solução do conflito.
Alguns árbitros, cuidadosos a este respeito, esmeram-se para fundamentar o seu raciocínio não apenas em uma determinada lei estatal designada por uma regra de conflito clássica e buscam apoio do direito comparado ou dos princípios gerais do direito. São frequentes as sentenças arbitrais que se referem aos Princípios da “UNIDROIT” relativos aos contratos do comércio internacional, após sua edição em 1994. Percebe-se, aí, uma certa preocupação com a universalidade da decisão. Trata-se, agora, de um outro desafio a ser respondido, desta feita de cunho político[4].
Assim, o árbitro, ao aplicar a lei para dirimir o conflito, deverá respeitar a vontade das partes, ou seja, observar o princípio da autonomia da vontade, o qual gere a arbitragem internacional.
Desse modo, mesmo que ambas as partes sejam de uma determinada nacionalidade, elas poderão escolher uma lei estrangeira para ser aplicada ao mérito da arbitragem.
O direito brasileiro confere grande guarda à autonomia da vontade dentro do procedimento arbitral. O Artigo 2º, da Lei 9.307, determina que as partes são livres para escolher as regras de direito que serão aplicadas para solucionar o conflito dentro da arbitragem.
Enfatiza-se, entretanto, que o ordenamento brasileiro faz uma ressalva quanto à escolha da lei aplicável, considerando-se, neste sentido, que a escolha do direito não poderá violar a ordem pública e os bons costumes.
A lei de arbitragem brasileira também define que as partes poderão optar pela aplicação dos princípios gerais do direito, usos e costumes, bem como das regras do comércio internacional.[5]
Quanto à escolha do procedimento a ser seguido, destaca-se o artigo 15.1 do Regulamento de Arbitragem da CCI:
Os procedimentos perante o Tribunal Arbitral serão regidos por este Regulamento, e, no que este silenciar, pelas regras que as partes – ou, em sua falta, o Tribunal Arbitral – determinarem, referindo-se ou não a uma lei nacional de processo aplicada à arbitragem[6].
A UNCITRAL, ao passo que consiste num órgão liberal no que se refere à atuação dos árbitros, demonstra certa apreensão quanto à necessidade de se preservar a igualdade entre as partes durante a disputa.
A Lei Modelo da UNCITRAL segue o mesmo caminho.
Article 19. Determination of rules of procedure.
(1) Subject to the provisions of this Law, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.
(2) Failing such agreement, the arbitral tribunal may, subject to the provisions of this Law, conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate. The power conferred upon the arbitral tribunal includes the power to determine the admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence.
Observa-se que os tribunais arbitrais vêm interpretando esta questão de forma a condicionar a escolha das partes quanto à sede da arbitragem às regras procedimentais daquele foro[7].
A lex mercatoria consiste nos usos e costumes do comércio internacional, de forma que, quando um tribunal arbitral decide por aplicá-la ao processo de solução de um conflito, este resolverá o mérito com base nestes critérios.
Inúmeros conflitos são resolvidos por meio da aplicação da lex mercatoria, sem qualquer aplicação do direito estatal, em especial quando uma das partes é um Estado.
Nesse sentido, observa-se um laudo arbitral proferido sobre um litígio envolvendo um contrato de exploração entre um Estado Africano e uma empresa alemã, no âmbito da CCI: “Contract d’État. Droit Applicable. Non applicabilité d’um droit étatique. Aplication des proncipes généraux des contrats internationaux”[8].
A lex mercatoria é aplicável também de forma subsidiária, de modo a complementar a lei estatal concernente ao mérito da disputa. Trata-se da hipótese mais freqüente do uso da lex mercatoria no direito internacional.
Diante deste cenário, destaca-se o caso ARAMCO, o qual envolveu a Arabian American Oil Co. e a Arábia Saudita, em 1958:
The Tribunal will be led, in the case of gaps in the Law of Saudi Arabia, of which the Concession Agreement is a part, to ascertain the applicable principles by resorting to the world-wide custom and practice in the oil business and industry; failing such custom and practice, the Tribunal will be influenced by the solutions recognized by the world case law and doctrine and by pure jurisprudence.
As regards the international effects of the Concession, such as the effects of the sale and transport of the oil and oil products to forign countries, and in particular the FOB sales, the Tribunal holds that these effects are governed by the custom and practice prevailing in maritime law and in the international oil business.[9]
Nota-se que o laudo proferido pelo tribunal arbitral determinou que a lei da Arábia Saudita devesse ser utilizada. No entanto, deveria ser complementada pelos costumes, pelos princípios gerais do direito, bem como pela prática da indústria do petróleo.
Destaca-se ainda o caso da Companhia Valenciana de Cementos Portland v. Primary Cool[10], o qual foi decidido de acordo com a lex mercatoria. Neste caso, que tratava de um conflito entre uma sociedade espanhola e uma de Nova York, o único árbitro decidiu por adotar como lei aplicável à disputa o que descreveu como: “[...] the usages of commerce, also known as lex mercatoria”.
Contudo, a empresa espanhola não concordou com a decisão e propôs junto à corte de Paris uma ação anulatória, afirmando que o árbitro não aplicou o artigo 13.3 do Regulamento da Câmara de Comércio de Paris (CCI), vigente à época: “[...] the law designated as the proper law by the rule of conflict which he deem as appropriate”.
A decisão do árbitro foi confirmada pela Corte de Apelação de Paris, pois entendeu-se que o árbitro analisou tanto a lei espanhola quanto a americana, e ambas não possuíam conexões que respaldassem a sua aplicação.
Miguel Galvão Teles observa:
Serão a intensificação e a expansão do comércio internacional que justificarão e permitirão que, pelo menos no campo flexível da arbitragem, as partes optem por resolver as suas diferenças com base em critérios que, tal como a lex mercatoria ou os princípios gerais do Direito, não resultem dos direito nacionais e não se integram tão pouco no direito internacional público[11].
Portanto, a lex mercatoria possui um papel fundamental na solução dos conflitos, pois não se vincula apenas ao direito material, mas aos usos e costumes do comércio internacional, em especial, nas situações em que o direito material não possuir conexão com o conflito.
Bibliografia
AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION. Commercial Arbitration Rules and Mediation 2009. Disponível em: <http://www.adr.org/sp.asp?id=38026#A7>. Acesso em: 26 ago. 2012.
BLACKABY, Nigel et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 50.ed. Oxford: Oxford University Press, 2009.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de janeiro: Renovar, 2003.
FOUCHARD, Philippe. Os desafios da arbitragem internacional. Revista Brasileira de Arbitragem, ano 1, n. 1, p. 57 – 72, jan./mar. 2004.
INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. Resolving business disputes world wide. 2010. Disponível em:< http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/810_Anglais_05.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2012.
INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. Regulamento do Procedimento Cautelar Pré-Abitral. 2010. Disponível em:< http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_pre_arbitral_portuguese.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2012.
MAGALHAES, José Carlos de. Reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros. Revista dos tribunais, São Paulo, v. 740, p. 116-117, 1997.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Regulamento da Corte Internacional de Justiça. Disponível em: <http://www.faap.br/faapsocial/pdf/carta_onu.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2012.
TELES, Miguel Galvão Teles. Arbitragem comercial internacional ex aquo et Bono e determinação da lei de mérito. Revista de Arbitragem e Mediação, cidade,.ano 5, n. 19, p. 81 – 104, out./dez. 2008.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9307.htm>. Acesso em: 20 ago. 2012.
Notas
[1] UNCITRAL. Model Law on International Commercial Arbitration. Article 28, (2): “Failing any designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable”. p. 17.
[2] DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de janeiro: Renovar, 2003, p. 75.
[3] DOLINGER, op. cit., p 76.
[4] FOUCHARD, Philippe. Os Desafios da arbitragem internacional. Revista Brasileira de Arbitragem, ano I, n. 1, jan./mar., 2004. p. 17.
[5] BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, artigo 2º: “§1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.
[6] INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio de Paris, 2010, artigo 15.1.
[7] Em 1992 a Corte de Apelação de Paris proferiu decisão nesse sentido. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P 79. Vide Revue Critique De Droit International Privé 83/777 (1994). A Corte afirmou: “[...] la clause se bornant à estipuler que lês procédures [...] se dérouleraint à Londres, cette clause signifiant bien que lês parties ont entendu soumettre à la procedure d’arbitrage selon la loi anglaise, l’ensemble des litiges nés Le l’execution du contract”.
[8] Caso CCI nº 5.030, 1992, Journal de Droit International p. 1004 (1993). DOLINGER, op. cit., p. 103.
[9] LEW, Julien, Applicable Law in International Commercial Arbitration. 1978. p. 466 apud DOLINGER, op. cit., p. 79.
[10] Companhia Valenciana de Cementos Portaland S.A. v. Primary Coal Inc., Revue Critique de Droit Internacional Privé 79/305 (1990).
[11] TELES, Miguel Galvão Teles. Arbitragem comercial internacional ex aquo et Bono e determinação da lei de mérito. Revista de Arbitragem e Mediação, Ano 5, n. 19, out./ dez, 2008. p. 87.
