1 INTRODUÇÃO
No processo político, os cidadãos participam das etapas anteriores às futuras decisões, na maioria das vezes, por meio dos seus representantes eleitos diretamente pelo voto secreto e direto. Afinal de contas, sobre eles irradiarão os efeitos da decisão política quando for executada.
No processo judicial ou administrativo não é diferente. A presença de sujeitos interessados na tentativa de influir no resultado de uma controvérsia judicial ou administrativa é corolário lógico do contraditório, que singelamente significa o dever de franquear a participação a qualquer um na formação de um ato decisório que tenha o condão de atingir sua esfera de direitos.
Em regra, uma demanda judicial nada mais é do que um querer, cuja satisfação não pode ser atingida sem a intervenção do Poder Judiciário. Desse modo, de um lado está quem quer saciar sua vontade – o autor – e de outro, quem entende ilegal a realização desse anseio – o réu.
Há também os desinteressados ou, como mais conhecidos, os terceiros. Quem não participa de uma relação processual é porque é não titular das situações processuais ativas e passivas postas em juízo e, exatamente por essa razão, os efeitos do provimento judicial não podem sobre ele incidir. Contudo, não raras vezes, um processo judicial é iniciado sem a participação de todos os destinatários cujas esferas jurídicas poderão ser atingidas. Constatada essa situação, os terceiros virão espontaneamente ou serão chamados a intervir no feito, perdendo, assim, a condição de terceiro e passando a ser parte.
Visto isso, percebe-se que vários poderão ser os sujeitos que participarão da contenda judicial, seja desde o início com o ajuizamento ou a citação, seja posteriormente quando um terceiro decide ou é chamado a intervir.
Composto, por exemplo, o polo passivo de uma ação judicial por mais de um sujeito ou intervindo um terceiro na busca de fazer-se igualmente parte ré, tem-se a formação de um litisconsórcio. E será ele necessário quando a sentença judicial tiver de solucionar o caso uniformemente para todas as partes em decorrência de disposição legal ou da natureza da relação jurídica substancial controvertida. Eis o caput art. 47 do Código de Processo Civil (CPC):
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
O entendimento jurisprudencial dominante ressoa a desnecessidade de chamar todos os candidatos aprovados em concurso público quando houvesse questionamento judicial, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Essa posição, em regra, sempre é aplicada de forma cega e sem temperamentos. Contudo, as cores do cenário merecem melhor realce.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 598.099, firmou posição a ser adotada por todos os tribunais brasileiros, segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito à nomeação.
Por essa decisão, a partir da aprovação em um certame público dentro do número de vagas dispostas no seu edital, o candidato deve ser chamado a participar de qualquer processo judicial que possa influir nessa situação jurídica.
É com a finalidade de demonstrar a existência desse litisconsórcio passivo necessário que as linhas abaixo foram redigidas.
2 DO LITISCONSÓRCIO E DA ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL
O litisconsórcio e a assistência estão no Capítulo V do Título I (“da jurisdição”) do Livro I (“do processo de conhecimento”) do CPC. A intervenção de terceiros, no capítulo seguinte. Não obstante essa alocação diferenciada, há muito mais traços em comum do que diferentes entre eles. Em linhas gerais, a intervenção gera o ingresso de um terceiro em um processo pendente, deixando de ser terceiro para ser parte. Já o litisconsórcio é a situação em que duas ou mais pessoas são autores ou réus no mesmo processo. Por fim, a assistência consiste no ingresso de um terceiro em uma lide já instaurada, dotado de interesse jurídico na vitória de um dos litigantes que passará a auxiliar.
Na intenção de delimitar os estudos adequadamente ao tema proposto, passa-se esquadrinhar – obviamente, sem a intenção de esgotá-lo – as figuras do litisconsórcio e da assistência.
O litisconsórcio é o fenômeno processual no qual resulta da reunião de mais de um sujeito em um dos polos de uma relação jurídica processual. Sua missão é impedir que pessoas envolvidas por um mesmo fato ou relação jurídicos sejam enxergadas diferentemente pelo Poder Judiciário (harmonização dos julgados) e o número de instruções processuais não seja equivalente ao somatório das partes formadoras do litisconsórcio[1] (economia e celeridade processuais), o que resulta em um sistema eficiente, pois consegue responder aos reclamos de alguns membros da sociedade com dispêndios iguais ou próximos àqueles relativos a um feito individual. Eis a lição de Dinamarco (2009, p. 72):
Pressão no sentido de sua admissibilidade e até da indispensabilidade do litisconsórcio (litisconsórcio necessário) é exercia pelas conveniências de harmonia dos julgados, de economia e de otimização do sistema, as quais em si mesmas são, em última análise, princípios informativos de todo o direito processual e não só desse instituto. É preciso extrair do exercício da jurisdição pelos órgãos estatais todo o possível resultado útil, com o mínimo de esforço e de despesas, com utilidade para o maior número possível de sujeitos, sem duplicação de atividades e sem dispersão do tempo que seria utilizado para acudir a outras demandas. É preciso evitar que as mesmas questões jurídicas ou de fato recebam soluções diferentes no julgamento de diversas relações jurídicas delas dependentes.
Entretanto, por mais legítimas que sejam as razões acima expostas, não se pode ultrapassar as dimensões legais, principalmente do litisconsórcio necessário, sob pena de restringir a liberdade de ação, seja impedindo de litigar sozinho (litisconsórcio necessário ativo) ou de litigar contra apenas um (litisconsórcio necessário passivo). Assim, o litisconsórcio necessário deve ser visto com cores de excepcionalidade, sendo, inclusive, tendência legislativa proclamada pela doutrina italiana há mais de século a limitação dos casos de litisconsórcio necessário (DINAMARCO, 2009).
É remansosa na doutrina a classificação, a seguir apresentada, sobre as espécies de litisconsórcios, divididas por quatro critérios: a) poder de aglutinação; b) regime de tratamento; c) posição na relação processual; d) momento de sua formação.
É necessário o litisconsórcio quando se nega a possibilidade de demandar ou ser demandado isoladamente. É matéria de ordem pública e, caso não respeitada, importará na extinção do processo sem resolução de mérito. Segundo a dicção legal, ele é necessário quando uma situação abranger mais de duas pessoas de forma incindível ou a critério do legislador. Já no facultativo, fica ao alvedrio dos sujeitos ingressarem em juízo em conjunto ou integrar o polo passivo de uma ação judicial ao lado do réu.
Pode ainda ser simples ou unitário. No primeiro caso, há certa dose de liberdade, de modo que o provimento jurisdicional pode afetar diferentemente cada sujeito (art. 48 do CPC). No segundo, o destino dos membros do mesmo polo da demanda será invariavelmente o mesmo[2].
É axiomático que litisconsórcio ativo ou passivo depende do polo em que ele se formou; e inicial (originário) ou ulterior (sucessivo), se ele foi formado com o ajuizamento da demanda por vários autores ou foi requerida a citação de vários réus, ou se essas providências só foram requeridas após a formação inicial do processo.
Apesar de não ser objeto desse artigo, abrem-se parênteses para rapidamente trazer algumas considerações sobre alguns pontos importantes sobre os quais a doutrina se debruçou.
A facultatividade do litisconsórcio tem residência nos incisos do art. 46 do CPC:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
A comunhão de direitos ou de obrigações na mesma lide (inc. I) quer dizer que é a própria relação jurídica dos litisconsortes com parte ex adversa o objeto principal (mérito) do processo. Não se cuida aqui de pretensões autônomas, posto que ambas fundadas em uma só relação jurídica. Sobre essa relação deve recair cognição principaliter, não incidenter tantum[3].
A segunda hipótese revela a litisconsorciedade quando uma das facetas da causa de pedir (fato ou direito) se repete em relações jurídicas havidas entre duas pessoas distintas com um mesmo sujeito.
O inciso III atende ao que acima foi exposto – harmonização dos julgados, economia e celeridades processuais e eficiência do sistema processual – em vista de o proveito a ser gerado pelo fato de uma só instrução acarretar uma única interpretação judicial acerca da situação jurídica de mais de um sujeito. Em todo caso, não se exige que as causas de pedir ou o objeto sejam estritamente idênticos[4], “basta que se trate de duas causas de pedir tendo em comum o suficiente para que, com uma única convicção, possa o juiz pronunciar-se sobre as demandas cumuladas.” (DINAMARCO, 2009, p. 100, grifos do autor).
O vínculo de menor intensidade está no inciso IV. A simples afinidade de questões em um ponto comum de fato ou de direito possibilita a formação de litisconsórcio.
A leitura dos incisos do art. 46 é prova viva da inflação legislativa. Precisava do inciso segundo diante do terceiro? Aliás, se a mera afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito possibilita a formação de litisconsórcio, todos os demais são despiciendos.
Já art. 47 do CPC diz:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
O tratamento legislativo dado pelo art. 47 muito se assemelha aos modelos alemão e italiano. O alemão, como o brasileiro, além de enumerar hipóteses de litisconsórcio facultativo e necessário, previu, o que o italiano também o fez, a necessariedade do litisconsórcio quando a relação jurídica tiver de ser decidida uniformemente para todos os consortes. Em todo caso, não se deve confundir o litisconsórcio necessário com o unitário. Eles são resultados da aplicação dos critérios acima expostos em momento diferentes: investiga-se primeiramente se o autor ou o réu podem estar presentes isoladamente em juízo; caso contrário e, então, formado o litisconsórcio, é o objeto da demanda quem determinará a homogeneidade do decisum[5].
O litisconsórcio unitário está presente em relações jurídico-substanciais plurissubjetivas incindíveis, ou seja, a relação jurídica envolve mais de um sujeito e o tratamento dela derivado é, necessariamente, homogêneo: o julgamento de mérito de uma ação de nulidade de casamento promovida pelo Ministério Público não pode ser diferente para o marido e para a mulher.
Uma das hipóteses do litisconsórcio necessário é quando ele for unitário – quando [...] pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. Assim, já se manifestou Dinamarco (2009, p. 194, grifos do autor):
Se a relação posta em juízo for incindível, por esse motivo não se admitirão julgamentos discrepantes e, por força da regra geral contida no art. 47, também necessário será o litisconsórcio. Depois, se tivermos a consciência de que o regime de unitariedade do litisconsórcio constitui imposição da indispensável uniformidade da decisão final, poderemos substituir a última parte do dispositivo transcrito, passando a lê-lo da seguinte maneira: “há litisconsórcio necessário, quando ele for unitário”. Ou seja: segundo a regra fundamental (que sofre exceções, como abaixo se expõe), o litisconsórcio será necessário sempre que unitário.
Ademais, a necessariedade do litisconsórcio pode decorrer tão somente de exigência da lei (art. 47 do CPC)[6], apesar de não envolver relação jurídica incindível, como também, pode estar in judicio deducta uma relação substancial que não comporte apreciação heterogênea, mas ser dispensável a reunião de pessoas no mesmo lado do processo (litisconsórcio facultativo unitário).
Deve-se ter cuidado para não ser traído pela falta de imaginação, no entanto, a doutrina e a casuística trazem apenas exemplos de litisconsórcio facultativo unitário ativo – seria inclusive ilógico um provimento judicial modificar diretamente uma situação jurídica de quem não lhe tenha sido franqueado o contraditório[7].
Por falar em litisconsórcio ativo, debates tormentosos são travados em torno do litisconsórcio necessário ativo, cuja configuração, segundo manifestações do Superior Tribunal de Justiça (STJ), parece caminhar no sentido da sua excepcionalidade. Eis alguns julgados:
a) Registrada a rara configuração do litisconsórcio necessário no polo ativo, foi dado realce ao fato de o art. 47 determinar a citação dos litisconsortes necessários, na ideia de apenas a parte ré poder ser citada, não havendo que se falar em citação de autor para integrar demanda:
No tocante ao alegado litisconsórcio ativo necessário entre o recorrente e o Município, faz-se mister ressaltar que, via de regra, não obstante controvérsia acadêmica, não há falar nesse instituto quanto ao polo ativo do feito, uma vez que não é possível compelir alguém a demandar em juízo ante a voluntariedade do direito de ação, nem tolher o direito de acesso à justiça daquele que quer litigar, mormente em face do art. 5º XXXV, da Constituição da República, que assegura a todos a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Ainda que assim não fosse, o caso sob análise não contém nenhuma excepcionalidade apta a torná-lo infenso à regra de que o litisconsórcio necessário se dá no polo passivo, o qual, ademais, configura objeto explícito do art. 47 do CPC [...][8]
b) Essa já era a posição dessa Turma em 1999:
PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO. I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. II - Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele. III - Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação. (REsp 141.172/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 26/10/1999, DJ: 13/12/1999)
c) A Terceira Turma em nada destoa:
Civil e processual civil. Recurso especial. Admissibilidade. Deficiência na fundamentação. Plano de saúde empresarial. Extensão a dependente do beneficiário desde a infância até a conclusão de curso de ensino superior. Legitimidade ativa configurada. Estipulação em favor de terceiro. Perda superveniente do interesse de agir não demonstrada. [...] - O tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. Não se inclui entre essas situações o litígio que envolve o filho, dependente de pessoa beneficiada por plano de saúde coletivo, e a companhia responsável pela cobertura contratual. Recurso especial não provido. (REsp 976.679/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08/09/2009, DJe: 02/10/2009)
d) A Primeira Turma do STJ[9] reverbera a excepcionalidade: “Ademais, consoante entendimento desta Corte, a admissibilidade de litisconsórcio ativo necessário envolve limitação a direito constitucional de agir; portanto, somente excepcionalmente pode-se admiti-lo.”.
Já na doutrina há quem negue peremptoriamente sua existência[10], bem como quem a defenda[11], mas sem firmeza sobre quais seriam as consequências de um processo instaurando sem o litisconsorte necessário ativo: a) extinção por ausência de legitimidade ativa ad causam do autor solitário? b) o juiz manda, de ofício ou a requerimento da parte, o faltante integrar a lide? c) se ele não comparecer sofre os efeitos da revelia e da coisa julgada? d) estende-se o julgamento, se e tão somente favorável for, ao litisconsorte ausente?
Dinamarco (2009) resumiu a situação da seguinte forma: ou o legislador impõe a coligação litisconsorcial, ou permite a demanda individual com extensão da sentença ao não-participante. Como são poucos os casos de extensão subjetiva da coisa julgada no direito brasileiro, ele concluiu que “negar de modo absoluto o litisconsórcio necessário ativo significaria deixar perigosos vazios julgamento, com risco de contradições práticas que poderiam ocorrer.” (2009, p. 258, grifos do autor).
Não obstante lembrar por diversas vezes a tendência restritiva da necessariedade do litisconsórcio – mais forte ainda quando situado no polo ativo[12] – Dinamarco (2009) não chega ao extremo de excluir a figura do litisconsórcio ativo necessário, e sentencia: como não é possível forçosamente determinar a inclusão do colegitimado faltante, deve o juiz extinguir o processo sem resolução de mérito. Essa vereda já foi trilhada, pelo menos uma vez, pelo STJ:
RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. CONTRATO ASSINADO POR CONDÔMINOS-LOCADORES DO IMÓVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR DESINTERESSE NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PROPOSTA POR UM LOCADOR COM ADESÃO DE UM OUTRO. OPOSIÇÃO DE OUTROS DOIS CO-LEGITIMADOS. CONFLITO DE PRETENSÃO ENTRE OS AUTORES. EXTINÇÃO DO PROCESSO. O art. 2º, da Lei 8.245/91, objetiva facilitar a solução de litígios envolvendo relação ex-locato, atento também ao preceito de que o autor não pode forçar co-titular a demandar à vista do princípio da disponibilidade da ação. A sua aplicação, todavia, deve-se sintonizar com o sistema jurídico-processual no tocante às regras do litisconsórcio e à eficácia da sentença. Em pleitos que se objetivam cumprimento de cláusulas contratuais (obrigação de pagamento, de reparar etc.) a sua incidência é irrestrita. Na hipótese, porém, em que os co-legitimados ativos se recusam a ingressar no feito ou se ingressam em posição contrária à pretensão do autor em rescindir o contrato, assinado por vários locadores - a ação não deve se instaurar sem o concurso dessas pessoas manifestamente interessadas, e se conflito há entre elas, como no caso, impõe-se a decretação da extinção do processo, que não se presta a solucionar divergências dessa natureza. Recurso conhecido e desprovido. (REsp 203253/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/10/1999, DJ 08/11/1999)
Já Didier Jr (2010) defende sua inexistência com base no direito fundamental de acesso à justiça. Ele também critica quem concebe soluções salomônicas, já que a possibilidade de um só colegitimado demandar judicialmente desfigura a necessariedade do litisconsórcio.
O certo é que inexiste consenso sobre a existência do litisconsórcio necessário ativo, tampouco há tratamento legislativo adequado.
Quanto à assistência, ela poderá ser simples ou litisconsorcial. Na simples, o interesse jurídico do terceiro, que pode ser reflexamente atingido pela sentença a ser dada entre o assistido e seu adversário, decorre de uma relação jurídica entre ele e o assistido. Investido na figura de auxiliar, ele não pode ter comportamento processual contrário ao do assistido.
Questão interessante é interpretar o silêncio do assistente. Obviamente, se ele expressamente reconhece a procedência do pedido, desiste da ação ou de recurso ou renuncia ao direito de recorrer não há dúvidas da sua intenção. Mas quando simplesmente não recorre? O assistente simples pode recorrer?
O STJ tem decidido pelo não cabimento de recurso aviado exclusivamente pelo terceiro:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ESTADO DO PARANÁ ADMITIDO COMO ASSISTENTE SIMPLES. RECURSO INTERPOSTO APENAS PELO ASSISTENTE. NÃO CABIMENTO. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que não se configura a legitimidade recursal do assistente simples para interpor recurso especial, quando a parte assistida desiste ou não interpõe o referido recurso. Isso, porque, nos termos dos arts. 50 e 53 do Código de Processo Civil, a assistência simples possui caráter de acessoriedade, de maneira que cessa a intervenção do assistente, caso o assistido não recorra ou desista do recurso interposto. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.068.391/PR, Rel. MINISTRA Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05/11/2009, DJe: 27/11/2009)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA SIMPLES. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL AO STJ PELO ASSISTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE O ASSISTENTE FAZÊ-LO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. MEDICINA VETERINÁRIA. EXIGÊNCIA DE EXAME NACIONAL DE CERTIFICAÇÃO PROFISSIONAL. 1. A assistência simples pressupõe vínculo jurídico conexo entre o assistido e o assistente, mercê de o art. 50 do CPC assentar que, verbis: “Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.” Por isso que o provimento jurisdicional final repercutirá tanto na órbita jurídica de um quanto na do outro. Consectariamente, é defeso ao assistente praticar atos judiciais em contraposição ao assistido, cessando a assistência em face da desistência ou da extinção do feito. (Precedentes: REsp 266219/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 03 de abril de 2006; REsp 1056127/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 16 de setembro de 2008; REsp 535937/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 10 de outubro de 2006). 2. No caso em foco, o Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de Pernambuco - CRMV-PE, réu na ação civil pública, não recorreu do acórdão prolatado pelo TRF da Quinta Região, sendo defeso ao pretenso assistente fazê-lo porquanto lhe careça interesse recursal. 3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1.093.191/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe: 19/11/2008)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTENTE SIMPLES. ILEGITIMIDADE RECURSAL NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO ASSISTIDO. 1. Falece legitimidade recursal ao assistente simples quando a parte assistida desiste ou não interpõe o recurso especial. Precedente no Resp nº 266.219/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 03.04.2006, p. 226. 2. A assistência simples impõe regime de acessoriedade, ex vi do disposto no art. 53 do CPC, cessando a intervenção do assistente acaso o assistido não recorra. É que o assistente não pode atuar em contraste com a parte assistida (in Luiz Fux, Intervenção de Terceiros, Ed. Saraiva), e, in casu, o antagonismo se verifica porque a União manifestou expressamente o seu desinteresse em recorrer, enquanto o Estado do Rio de Janeiro interpõe o presente recurso especial. 3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1.056.127/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe: 16/09/2008)
PROCESSO CIVIL – ASSISTÊNCIA SIMPLES – AUSÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL DA ASSISTIDA – RECURSO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELA ASSISTENTE. 1. É nítido o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco modifica o objeto do litígio. O direito em litígio pertence ao assistido e não ao interveniente. 2. Não se conhece do recurso especial interposto, tão-somente, pelo assistente simples. Ausente o recurso especial da assistida. Recurso especial não-conhecido. (REsp 535.937/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/09/2006, DJ: 10/10/2006)
Didier Jr. (2010) tem posição contrária com a qual se concorda. A intervenção do assistente é fundada no seu interesse jurídico em que uma das partes vença a ação. Supondo que o assistido perca o prazo recursal, o recurso manejado pelo assistente impede que se opere a preclusão. Essa ideia é extraída do parágrafo único do art. 54 do CPC, o qual considera o assistente gestor dos negócios em caso de revelia do assistido. De mais a mais, uma posição instrumental, mas pouco ortodoxa, poderia ser adotada: intimando-se parte principal para ela ratificar o recurso, mas permanecendo em silêncio, a insurreição recursal não merece conhecimento.
A assistência litisconsorcial situa-se em patamar superior à simples na escala da intensidade do interesse a ser atingido pela sentença do processo judicial entre o assistido e seu adversário, haja vista ter ele, dessa vez, relação jurídica com o adversário do assistido. É por essa razão que lhe são conferidos os poderes processuais de parte para intervir, podendo, inclusive, afrontar a vontade do assistido.
Há passagens doutrinárias que enxergam a assistência litisconsorcial como se tratasse de litisconsórcio facultativo ulterior[13]. Outras traçam uma diferença entre esses institutos[14] com a qual se está de acordo.
É certo que o assistente litisconsorcial está muito próximo do objeto em litígio, sendo natural que lhe sejam conferidos poderes mais fortes do que aqueles do assistente simples, na medida em que maiores prejuízos poderá sentir. Não menos certo é que sua situação jurídico-material perante o adversário do assistido é extremamente semelhante à deste, mas não é a mesmíssima da demanda posta em juízo, caso contrário, estar-se-ia falando de litisconsórcio e não assistência litisconsorcial.
O litisconsórcio é a figura de uma legitimidade plúrima para demandar ou ser demandado. Para o assistente litisconsorcial revestir-se de legitimidade com vistas a figurar no polo ativo ou passivo de certa demanda algum dado seu (causa de pedir ou pedido) deveria ser alterado, no que já não seria mais a mesma demanda. São essas as palavras de Dinamarco (2009, p. 58, grifos do autor):
As hipóteses contidas na previsão do art. 54 configuram situações em que, embora o pedido feito pelo assistido ou em face dele ajuizado pudesse eventualmente ser deduzido pelo terceiro ou voltar-se sobre ele, para a legitimidade deste algum novo dado objetivo precisaria inserir-se na demanda: seria necessário alterar a causa petendi (fundamentos de fatos capazes de justificar a declaração de ser ele titular do direito ou sua pretendida submissão aos efeitos da sentença postulada) ou ampliar o próprio petitum (solicitando ao juiz que também o terceiro venha a ser beneficiado ou atingido pelos efeitos da sentença). Em consequência, se aquele que é terceiro estivesse no processo como parte principal, a ação a ele movida não seria a mesma movida pelo assistido ou a este (nem mesmo objetivamente a mesma), mas outra, ainda que conexa pelo pedido ou causa de pedir (CPC, art. 103).
Tendo sido pedida apenas a condenação do condutor de dado automóvel em razão de um acidente rodoviário, o dono do veículo não tem legitimidade para atuar no processo como litisconsorte (parte principal). Para que a tivesse seria necessário não só que também a sua condenação fosse pedida, mas ainda que na causa de pedir fosse incluída a alegação de ele ser proprietário e de alguma forma ter possibilitado o uso do automóvel por aquele que se envolveu na colisão. É a demanda posta em juízo, portanto, que estabelece os lindes da legitimidade de partes e assistentes – sempre tendo-se em conta o pedido e a causa de pedir deduzidos.
Conclui-se, assim, que a assistência litisconsorcial não se confunde com o litisconsórcio facultativo ulterior.
Finalizado o exame desses institutos – litisconsórcio e assistência – passa-se ao objeto desse artigo.
