4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É inerente ao Estado Democrático de Direito a possibilidade de quem for destinatário de uma decisão – política, administrativa ou judicial – participar da sua construção. Nessa toada, um provimento judicial não pode afetar diretamente o direito de pessoas que não participaram do trâmite processual.
Se de um lado o direito subjetivo não satisfeito espontaneamente pode ser reclamado por meio de uma ação judicial, por outro lado um direito subjetivo não pode ser retirado da esfera jurídica do seu detentor, sem dar-lhe a chance de se defender.
No caso tratado neste artigo, apesar de inexistir qualquer ato imputado a candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o pedido deduzido em juízo, cujo acolhimento tenha o condão de alterar ou prejudicar seu direito subjetivo à nomeação, não pode ser processado sem a sua participação.
Delineado esse quadro, o juiz condutor de feito dessa natureza, ao analisar a pretensão in status assertionis, deve verificar as consequências diretas de eventual procedência da demanda, na ideia de não atingir, por meio de um ato arbitrário, esferas jurídicas de pessoas que, sequer, foi-lhe dada a oportunidade de se manifestar.
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Arruda. Código de processo civil comentado. Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao código de processo civil. Vol. II. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. Antônio Carlos Marcato (coord). São Paulo: Atlas, 2004.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. DOU 31/12/1940
______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o código de processo civil. DOU 17/01/1973.
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil.Vol. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. I. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
CRUZ, Henrique Jorge Dantas da. A teoria do fato consumado: necessidade de restringir sua aplicação. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Brasília: TRF 1ª Região, abril/2012, n. 4.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 01. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
FREIRE, Homero. Litisconsórcio necessário ativo. Recife: Livraria Literatura Jurídica Internacional, 1954.
JÚNIOR, Candido Alfredo Silva Leal. Justificativa e função da assistência litisconsorcial no direito processual civil. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, n. 69.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Litisconsórcio e intervenção de terceiros no processo civil brasileiro. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 1996, n.334.
JÚNIOR, João Batista Machado. A ação civil pública e as figuras da assistência litisconsorcial e do litisconsórcio. Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília: LTr, 2000, n. 20.
JÚNIOR, Nélson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
LAMBAUER, Mathias. Do litisconsórcio necessário. São Paulo: Saraiva, 1982.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo de conhecimento. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MEDIDA, José Miguel Garcia. Litisconsórcio ativo necessário. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, n. 88.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009.
PELUSO, Cezar (coord). Código Civil Comentando. 3 ed. São Paulo: Manole, 2009.
PINTO, Junior Alexandre Moreira. Assistência litisconsorcial e aquisição de bem ou coisa litigiosa: Relação de independência entre assistente e assistido. Revista dialética de direito processual. São Paulo: Dialética, 2006, n. 37.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
Notas
[1] Situação diametralmente oposta seria se, em vez do litisconsórcio, cada componente deduzisse em juízo sua própria demanda.
[2] “No processo litisconsorcial uma situação pode ocorrer em que não só formalmente, mas também do ponto-de-vista da valoração jurídica, a demanda é uma só apesar de diversas as partes (unidade substancial).” (DINAMARCO, 2009, p. 82)
[3] DINAMARCO (2009, p. 97/98, grifos do autor) já disse: “Se determinado contrato é colocado ao centro do objeto de um processo, com o pedido de sua anulação ou de mera declaração de nulidade ou validade, haverá aí comunhão relativamente à lide. Na hipótese de um dos contratantes pretender de dois outros o cumprimento da obrigação contratual de cada um, a existência e validade do contrato em que todos estão envolvidos constituem apenas o fundamento das duas demandas conexas (inexiste, portanto, a comunhão descrita no inc. I do art. 46).”
[4] “Chocam-se dois veículos, ambos em movimento, e um deles vai atingir um terceiro que está acostado ao meio-fio. O proprietário deste e o de um dos dois que se chocaram litisconsorciam-se contra o motorista do outro, ambos atribuindo-lhe a culpa pelo evento. A causa petendi narrada por aquele que levou o golpe quando em movimento vai até ao momento da colisão que sofreu, enquanto o dono do automóvel que estava parado vai contar ainda como foi que os fatos continuaram, até que ele fosse atingido. Além disso, o dano que cada um sofreu constitui um ponto de fato concretamente distinto do dano sofrido pelo outro. Vê-se portanto que as causas de pedir não são inteiramente coincidentes, e mesmo assim, dos muitos casos dessa natureza que chegam aos tribunais, não conheço um sequer em que tivesse cometido a insensatez de negar a conexidade entre as demandas. Estão errados os pretórios, ou será inadequado o critério da conexidade fundado formalmente na teoria dos três eadem?” (DINAMARCO, 2009, p. 100/101, grifos do autor).
[5] “Ambos são expressões de uma só ideia, qual seja a inadmissibilidade de cindir determinada relação jurídica, pretendendo inutilmente ditar uma solução endereçada a certa pessoa, sem ditar a mesma solução em relação à outra. Seria insuficiente exigir que em certos casos o julgamento de meritis fosse homogêneo e coerente entre os colitigantes, permitindo embora que a causa se processasse sem a presença de todos eles; por outro lado, nesses casos ‘não teria sentido obrigar diversos sujeitos a estar em juízo juntos’ não fora para com isso garantir o tratamento unitário de seus interesses.” (DINAMARCO, 2009, p. 188/189, grifos do autor).
[6] “Movido por conveniências de diversas ordens, às vezes o legislador exige que, estando posta em juízo uma relação jurídica material de determinada categoria, forme-se o litisconsórcio entre certas pessoas, que ele cuida de indicar.” (DINAMARCO, 2009, p. 231/232)
[7] “Ora, se em casos assim a lei quis ampliar o espectro da tutela jurisdicional, tendo fundadas razões para conferir legitimidade a uma série de pessoas (e às vezes também ao Ministério Público), a exigência de propositura conjunta da demanda viria a contrariar todo esse instituto socialmente legítimo porque cada um só poderia vir a juízo na hipótese de contar com a adesão da vontade dos demais.” (DINAMARCO, 2009, p. 224).
[8] Exceto do voto no REsp 968.729 do relator, Min. Luis Felipe Salomão, julgado pela Quarta Turma em 12/04/2012 (DJe: 15/05/2012).
[9] REsp 803.217/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 08/08/2006, DJ: 31/08/2006.
[10] BARBI, 1981; DIDIER JR, 2010.
[11] ALVIM, 1975; BEDAQUE, 2004; DINAMARCO, 2009; FREIRE, 1954; LAMBAUER, 1982; MARINONI e ARENHART, 2003; MEDINA, 1997.
[12] “Por isso é que, compelindo o colegitimado a aderir a um pedido que não quis fazer, estaria o juiz, com a violação perpetrada contra sua liberdade de agir, afrontando a garantia de liberdade e legalidade estabelecida no art. 5°, inc. II, da Constituição Federal. Considerá-lo integrado à relação processual a partir de quando citado (podendo, inclusive, fazer-se revel e amargar as consequências disso) violaria gravemente as normas de um sistema solidamente apoiado na iniciativa da parte (CPC, arts. 2°, 128, 262, 460) e, com isso, a garantia constitucional do due processo of Law.” (DINAMARCO, 2009, p. 263, grifos do autor).
“Firmemente excluída a possibilidade de figurar alguém no polo ativo da relação processual sem o concurso de sua própria vontade, a necessariedade do litisconsórcio ativo importa pesadíssima restrição à garantia constitucional da ação: o legitimado que quer demandar não é admitido a fazê-lo individualmente nem pode compelir o colegitimado a litigar em conjunto com ele, ficando com isso impedido de trazer ao Poder Judiciário a pretensão de que é titular (Const., art. 5°, XXXV).” (DINAMARCO, 2009, p. 270).
[13] DIDIER JR, 2010; JÚNIOR, 1993; JÚNIOR, 1996; JÚNIOR, 2000; JÚNIOR e NERY, 2006; MARINONI e ARENHART, 2003; NEVES, 2009; SANTOS, 1990.
[14] CÂMARA, 2010; DINAMARCO, 2009.
[15] MS 24.660, Relator(a): Minª. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão: Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2011, DJe: 23/09/2011.
[16] No voto condutor, foi citada a seguinte passagem de obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja referência bibliográfica não foi trazida: “Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as vagas que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior.”
[17] O Min. Gilmar Mendes, na Rcl 6512 (DJe: 22/11/2010) acentuou: “esta Corte já reconheceu que o princípio da boa-fé possui status constitucional, podendo, dessarte ser aplicado como parâmetro de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: AI-AgR 490.551, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 3.9.2010; AI-AgR 410.946, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 7.5.2010; RE 478.410, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJ 14.5.2010.”.
[18] Exemplo perfeito dessa harmonização ocorreu no julgamento da ADI 2.591, sobre o qual escreveu a professora Cláudia Lima Marques (2008, p. 90, grifos da autora): “O Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento da ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas as atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do ‘diálogo das fontes’. Do voto do Min. Joaquim Barbosa extrai-se a seguinte passagem: ‘Entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis’. Em relação ao alegado confronto entre lei complementar disciplinadora da estrutura do sistema financeiro e CDC, o Min. Joaquim Barbosa, referindo-se à técnica do diálogo das fontes, observa: ‘Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em influências recíprocas, em aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente’.”.
[19] MS 24.268, Relator(a): Minª. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004, DJ: 17/09/2004.
[20] MS 25.403, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe: 10/02/2011.
[21] No MS 25.259-MC (julgamento em 17/03/2005 e DJ: 28/03/2005), o Min. Gilmar Mendes pontificou: “A propósito do direito comparado, vale a pena ainda trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica: ‘É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.’” (grifos do autor)
[22] RE 598.099, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe: 03/10/2011.
[23] As características dessas situações estão dispostas na ementa do julgado abaixo transcrita.
[24] RMS 27.777/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012, DJe: 02/04/2012.
[25] RMS 24080/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/06/2007, DJ: 29/06/2007.
[26] Se essa providência acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação ao autor ou for demonstrada dificuldade em realizá-la, pode o juiz determinar, no primeiro caso, alguma medida acauteladora e, no segundo, determinar à parte ré que apresente essa simulação.
