3 DA POSSIBILIDADE DE NOVA DEFESA DO EXECUTADO COM A REFORMA DAS LEIS 11.232/05 E 11.382/06
A princípio, insta salientar a atual situação processual do ajuizamento dos embargos à execução em confronto com a reforma das Leis Federais 11.232/05 e 11.382/06.
A Lei 11.382/06 veio alterar o procedimento de execução de título extrajudicial por quantia certa, não dependendo mais da penhora para o ajuizamento dos embargos do executado. Os embargos à execução não possuem mais efeito suspensivo, sendo possível tal concessão mediante a existência de penhora, caução ou depósito (§ 1º do art. 739-A, CPC).
Já na Lei 11.232/05, a interposição da impugnação, defesa do executado, pressupõe a existência da penhora, como aduz o art. 475-J, § 1º do CPC.
A controvérsia existente é no tocante à existência da penhora para oferecimento da impugnação à execução de sentença, posto que a Lei 11.382/06 que alterou o regime jurídico dos embargos do executado é posterior à Lei 11.232/05 que regulamentou o procedimento da impugnação (defesa contra a execução de sentença).
Portanto, a grande indagação é a seguinte: A penhora é apenas um pressuposto para concessão de efeito suspensivo à impugnação, ou continua como circunstância necessária para oferecimento da impugnação à execução de sentença?
Na doutrina há quem defenda que a penhora é apenas pressuposto para concessão do efeito suspensivo à impugnação, aduzindo para tanto que a defesa do executado não pode ser embasada em procedimentos tão diferentes para cuidar da mesma finalidade, qual seja o exercício do contraditório pelo devedor na execução.
Em contrapartida, existe outra corrente jurídica que entende necessária a realização da penhora na execução de título judicial para o ajuizamento da impugnação (defesa do devedor), sob o forte argumento de que o executado já teria assegurado o pleno exercício da sua defesa na fase de cognição, não prejudicando o contraditório.
Ainda não há um entendimento majoritário ou consenso da questão, bem como formação de jurisprudência, por se tratar de um assunto muito recente.
No entanto, no procedimento da execução de título judicial (Lei 11.232/05) poderá ser realizada uma segunda penhora se a primeira for anulada ou se o produto da primeira não for bastante para o pagamento do credor, ou se o credor desistir da primeira, em razão dos bens já estarem penhorados, arrestados ou onerados, ou serem litigiosos.
Neste caso, a realização de uma segunda penhora não restitui ao devedor o prazo para opor a impugnação. Assim, também, se houve uma primeira penhora e o devedor deixou de apresentar impugnação, não poderá impugnar a segunda penhora para alegar aquilo que poderia ter sido e não foi alegado anteriormente.
Entretanto, excepcionalmente, a oposição da impugnação pelo devedor à segunda penhora poderá ser apresentada para argüir nulidades ou vícios que tenham ocorrido em sua efetivação.
Quanto à execução de título extrajudicial (Lei 11.382/06), há um procedimento diferente. Conforme o novo regime jurídico, os embargos à execução podem ser opostos independentemente da existência da penhora. A avaliação, de acordo com as reformas, é feita pelo mesmo oficial de justiça que procedeu à penhora.
Em conformidade com o novo procedimento, a penhora e avaliação são realizadas após a oposição dos embargos, e uma das alegações que podem ser apresentadas pelo devedor nos embargos à execução é com relação à penhora incorreta ou sua avaliação errônea, nos termos do art. 745, inciso II do CPC.
Portanto, após a oposição dos embargos, poderá surgir uma penhora e uma avaliação incorretas; ou seja, fatos que deveriam compor a causa de pedir dos embargos do devedor.
Todavia, deve-se permitir a apresentação de segundos embargos, ou aditamento dos embargos à execução já oposto, em razão da penhora e avaliação superveniente, sob pena de cerceamento de defesa do devedor.
Salienta-se que a penhora e avaliação são fatos posteriores ao ajuizamento dos embargos, mostrando-se impossível ao executado alegar defeitos dos atos processuais até então inexistentes.
Portanto, em razão da aplicação do princípio da eventualidade, não pode ser caracterizada a preclusão consumativa, pois não era possível o exercício da defesa pelo embargante no momento da oposição dos embargos. Necessário frisar que não há má-fé do devedor em deixar de alegar os defeitos da penhora/avaliação na sua petição, justamente pela razão de tratar-se de fatos ainda não ocorridos no ato da interposição dos embargos.
Ademais, a regra do artigo 462 do CPC explicita a questão do fato superveniente que possa interferir no deslinde da causa. Nos embargos à execução podem-se discutir tanto os aspectos relacionados à obrigação exeqüenda, como os aspectos do procedimento executivo. Assim, a penhora incorreta ou a avaliação errônea é ato que desvirtua a regularidade do procedimento executivo, devendo ser discutido nos embargos à execução.
A proibição da ampliação do objeto litigioso dos embargos do devedor seria uma medida insensata, posto que, contrária à finalidade da celeridade no novo procedimento executório, diante da possibilidade do executado ajuizar uma ação autônoma para adentrar no mérito da validade dos atos processuais na busca do seu límpido direito de ampla defesa.
Destarte, a superveniência da penhora é fato que, inevitavelmente, será levado pelo executado à apreciação do magistrado, no intuito de requerer o efeito suspensivo dos embargos do devedor, já que a existência da penhora é um dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos, ao lado da existência de relevância de fundamento e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Assim, a lógica é de que seja apresentada a alegação da penhora superveniente ao juiz, juntamente com os motivos para sua invalidação; respeitando o contraditório ao estipular, posteriormente, oportunidade para o exeqüente se manifestar.
Dessa forma, ao mesmo tempo em que é pretendido o efeito suspensivo dos embargos frente à prática de um ato processual que favorece tal efeito, será a oportunidade do executado alegar a incorreção da penhora ou da avaliação errônea, para que seja invalidada. Com isso, além de respeitar o princípio da eventualidade, demonstrar-se-á que a alegação estará sendo apresentada ao juízo no momento adequado e oportuno; pois, seria comportamento abusivo do executado pedir o efeito suspensivo aos embargos em razão da penhora superveniente, e deixar de manifestar em relação aos defeitos da penhora, vindo, posteriormente, por ação autônoma ou simples pedido, requerer a invalidação do ato constritivo.
Ressalta-se que a doutrina já se manifestou no sentido de o art. 462 permitir a alteração/ampliação objetiva da demanda, seja em relação à causa de pedir, seja em relação ao pedido. Nesta situação, haveria um aditamento da petição inicial dos embargos, com o acréscimo de nova causa de pedir (art. 745, II, CPC) e de novo pedido, correção ou invalidação da penhora/avaliação.
Ricardo de Barros Leonel (2006, p. 249), que entende possível a alteração do objeto litigioso com base no art. 462 do CPC, tanto da causa de pedir quanto do pedido, enumera os pressupostos para a incidência do dispositivo: a) é solução que deve ser encarada como excepcional; b) respeito ao contraditório e à ampla defesa; c) respeito à boa-fé processual, com justificação adequada da proposta de aditamento/alteração; d) verificação do proveito da medida à economia processual; e) verificação da inexistência de prejuízo.
Desta feita, constata-se a viabilidade, com as devidas peculiaridades de cada caso concreto, da permissão de uma segunda defesa ou aditamento desta pelo executado, com o escopo de preservar a segurança jurídica do procedimento da execução.
CONCLUSÃO
No seguinte trabalho procurou-se fazer um estudo da defesa do executado e suas principais modificações estipuladas pelas Leis Federais 11.232/05 e 11.382/06.
As reformas do processo de execução judicial e extrajudicial têm como nítido objetivo a unificação de idéias quanto a um procedimento mais célere. Mesmo que de uma maneira retalhada, as normas trouxeram grandes avanços, e, em uma análise geral, são inegavelmente proveitosas.
Em uma sumária análise, percebe-se que o sucesso dos novos dispositivos legais depende, fundamentalmente, dos estímulos apresentados para convencer os devedores a quitarem seus débitos dentro de um prazo legal, sem necessidade da realização de penhora e execução forçada, gerando, conseqüentemente, a agilidade do procedimento.
Exemplos de tais estímulos encontram-se erigidos nas respectivas leis, como: a) a eficácia do pagamento antecipado frente à coercitiva multa prevista no art. 475-J do CPC; b) a possibilidade de parcelamento do crédito com o pagamento de 30% (trinta por cento) no prazo para embargos e o restante em até 06 (seis) parcelas mensais, diante do reconhecimento do débito, nos termos do art. 745-A do CPC; c) a redução pela metade dos honorários advocatícios no caso do integral pagamento do débito no prazo de 03 (três) dias, conforme estipulado no parágrafo único do art. 652-A do CPC; d) em caso de excesso de execução, o devedor deve pagar, prontamente, o valor incontroverso, deixando para a execução forçada apenas o valor que entende exorbitante, art. 475-L, § 2º do CPC; dentre outros mais. Em outras palavras, a idéia é demonstrar ao devedor a vantagem do pagamento imediato, e a desvantagem do pagamento tardio, desestimulando a protelação do pagamento e conseqüente procrastinação do feito.
O fim do efeito suspensivo automático à defesa do executado é um outro grande e importante desestímulo à resistência infundada ao cumprimento da sentença. Entretanto, o sucesso da reforma neste aspecto é colocado nas mãos dos magistrados, posto que deverão adotar como regra o não deferimento do efeito suspensivo à defesa dos executados, e tendo como exceção o seu deferimento naqueles casos em que realmente se justifique o efeito suspensivo.
Em apertada síntese, a simplificação geral do procedimento parece não ter influenciado tanto ao ponto de adquirir um expressivo ganho de tempo e eficiência processual. A penhora poderá continuar com os seus entraves, visto que os recursos cabíveis continuam exagerados e até intensificados com a reforma.
Todavia, a garantia da prevalência dos princípios constitucionais continua prevalecendo na busca de um sistema eficiente, posto que para se obter a quebra da morosidade do sistema existente não se pode excluir as garantias fundamentais.
E é neste aspecto que o estudo procurou responder questões pertinentes à busca da efetividade do processo, sem limitar o poder constitucionalmente previsto da ampla defesa e do pleno exercício do contraditório.
Neste diapasão, mesmo na busca da celeridade do procedimento da execução, deve-se atentar para se respeitar o direito de defesa do executado, ampliando a sua oportunidade de defesa, quando extremamente necessária, até mesmo em razão do princípio da economia processual.
Em contrapartida, de um modo geral, as mudanças trazem um processo mais eficiente, não privilegiando tanto o devedor em detrimento do credor.
Com isso procurou-se demonstrar uma seqüência lógica da evolução da reforma, reportando-se aos fins a que as leis se destinam, além de levar em consideração as opiniões doutrinárias, visando, também, uma pequena interpretação da reforma processual da execução.
Por fim, demonstra-se que a imensa necessidade de reformas processuais já foi iniciada, cabendo a todos se imbuir no espírito da busca da efetividade processual, e realização da justiça.
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