6A RECLAMAÇÃO 4335/AC: SURGIMENTO DE UMA NOVA PERSPECTIVA SOBRE O CONTROLE DIFUSO
Como leciona Humberto Theodoro Júnior[118], a Reclamação visa denunciar atos ou decisões ofensivas à competência ou autoridade da Cortes Superiores. Assim, procedente a reclamação, a decisão reclamada pode ser anulada, sendo dela passíveis as decisões de outros tribunais ou juízes, ou mesmo atos administrativos.
Este instituto foi fruto do reconhecimento e aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos, traçada, como conta PACHECO[119], por Alexander Hamilton, John Jay e James Madison, na obra “O Federalista”:
[...] desde que um fim é reconhecido necessário, os meios são permitidos; todas as vezes que é atribuída uma competência geral para fazer alguma coisa, nela estão compreendidos todos os particulares poderes necessários para realizá-la.
A Reclamação é um instrumento de garantia da efetividade dos julgados e da preservação da competência dos tribunais superiores[120]. Afirma MORATO que a Reclamação Constitucional é “um meio pelo qual se pode provocar o Estado para que, em se garantido a sua autoridade, mais precisamente a autoridade do Poder Judiciário, sejam preservados o Estado de Direito, as liberdades públicas e a soberania popular”[121].
No âmbito do Supremo Tribunal Federal o instituto está previsto no art. 102, I, alínea “l”, da Constituição Federal, nos artigos 156 a 162 do seu Regimento Interno e nos artigos 13 a 18 da Lei Federal n° 8.038/90. in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
A Constituição Federal e a Lei 8.038/90 delimitam os casos em que é cabível a Reclamação, quais sejam: a preservação de competência, a garantia da autoridade das decisões e o respeito às súmulas vinculantes.
Foi contra o descumprimento a um julgado e visando garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF ao julgar o HC 82959/SP que a Defensoria Pública da União no Acre propôs a Reclamação n. 4335. No HC 82959/SP o Supremo declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos.
O inusitado nesta reclamação é o fato de que através dela a Defensoria busca atribuir à decisão proferida na análise de um caso concreto, em controle difuso de constitucionalidade, eficácia erga omnes e vinculante, resultarando na cassação das decisões impugnadas, de modo a que uma decisão consentânea com o decidido pelo STF fosse proferida pelo juízo reclamado.
Ao julgar esta reclamação os Ministros Gilmar Mendes, relator, e Eros Grau demonstraram uma tendência ao reconhecimento da abstração das decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, para tanto afirmaram que o art. 52, X da Carta Constitucional de 1988 sofreu mutação de modo ao Senado, competir privativamente, dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo.
Esse entendimento apresenta-se lógico e razoável, pois como ressalta BARROSO, “seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!”[122].
A nova perspectiva permitiria ao Supremo aceitar reclamação contra “tese” e não contra julgado. Lembre-se, aqui, que o julgamento “em tese” é feito em controle abstrato de constitucionalidade, não em controle concreto.
Para Lênio Streck et al[123], tal solução careceria de legitimação, pois, diferente do que ocorre no controle difuso, no concentrado:
[...] poderá existir [...], a participação da sociedade civil. A decisão do Supremo Tribunal estará, então, legitimada não somente porque emanou da corte que possui em última instância a complexa responsabilidade da guarda da Constituição. Principalmente, a decisão estatal estará legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poderá vir a ter participação.
A Constituição de 1988, em seu art. 103, elencou os legitimados para a propositura das ações do controle abstrato de constitucionalidade. Para o constituinte este tipo de ação não poderia ser deflagrada por qualquer do povo. Assim, admitindo-se a abstração dos efeitos da decisão no controle difuso, teríamos um desrespeito a esta regra de legitimação, na medida em que, qualquer pessoa que tenha capacidade processual genérica poderá ensejar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
Diferente ocorre no controle difuso, pois nele o modelo de participação democrática se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. O papel do Senado neste caso diz respeito apenas aos efeitos da decisão.
Como afirmou Lênio Streck et al[124]:
Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.
A solução veiculada nos votos aqui mencionados, em que pese aqui se reconhecer consentâneo com o sistema constitucional brasileiro, por certo conduzirá a uma crise institucional, pois, estará o STF usurpando uma competência privativa do Senado Federal. Agravada, por certo, pelo fato de que tal solução, qual seja, a desnecessidade de participação do Senado para a extensão dos efeitos da decisão de constitucionalidade em controle difuso foi objeto de deliberação pelos constituintes originários sendo na oportunidade rejeitada.
Do ponto de vista doutrinário a proposta também não encontra sustentáculo, pois, como visto a doutrina rejeita a possibilidade de mutação constitucional com alteração de texto. Esse tipo de mutação constitucional é ilegítima por ultrapassar os limites da atuação da jurisdição constitucional no que tange à interpretação do texto constitucional.
O Ministro Eros Grau[125] em seu voto mostrou conhecer a posição doutrinária, no entanto a rejeitou afirmando:
[...] estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o inverso.
Assevera GRAU que o próprio conceito de mutação deveria ser adequado, pois para o Ministro “na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro”[126].
Verdade que o intérprete é quem constrói a norma diante do caso concreto, o processo hermenêutico, porém, não deve ocorrer de forma absolutamente livre, como parece propor o ministro.
Como sabemos interpretar o Direito não significa apenas interpretar textos, sendo evidente, como afirma STRECK[127], mais verdadeira ainda é o fato de que os textos não são meros enunciados lingüísticos, assim, entendemos, como ensina João Maurício Adeodato apud LEITE que, “[...] o texto limita a concretização e não permite decidir em qualquer direção, como querem as diversas formas de decisionismo”[128].
Afirma LEITE[129]:
[..] quanto mais preciso for o texto normativo, menor será o espaço de discricionariedade judicial, o que reduz, conseqüentemente, o leque de interpretações válidas. De modo inverso, quanto menos preciso for o enunciado, maiores são a liberdade do intérprete e as chances de divergência interpretativa.
7.A SÚMULA VINCULANTE: SOLUÇÃO FRENTE À INÉRCIA DO SENADO FEDERAL
A súmula vinculante foi criada com o objetivo de atribuir força vinculante às decisões reiteradas do Supremo em controle difuso de constitucionalidade. Assim, estas decisões devem ser observadas em casos futuros por terceiros que não fizeram parte do processo no qual foi editada, in verbis:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A Súmula Vinculante cumpre papel fundamental, notadamente nos processos de massa, uma vez que a tese subjacente é a mesma. O novel instituto representa supedâneo ao princípio da segurança jurídica, pois, em semelhantes causas, fixada a compreensão de uma norma pelo STF, todos os demais órgãos do poder judiciário, isso inclui o exercício do controle de constitucionalidade incidenter tantum por tais órgãos judicantes, ficam obrigados a seguir a orientação expendida.
O instituto da Súmula Vinculante confere, ainda, efetividade ao princípio da celeridade e da economia processual, agilizando e aperfeiçoando a resposta jurisdicional a estes casos, poupando aos juízes singulares e demais tribunais, e ao próprio Supremo Tribunal, o retrabalho.
Na prática a súmula vinculante, atende a outro reclamo do judiciário brasileiro, qual seja, a diminuição da quantidade de demandas repetidas, concedendo, a par disso, segurança às relações jurídicas, evitando os julgamentos contraditórios.
Com a sumula vinculante o sistema brasileiro de constitucionalidade, na prática, afastou o art. 52, X da Constituição Federal, evitando que teses superadas atravanquem o judiciário e retirando do Supremo as amarras resultantes da inércia do Senado em suspender a eficácia de normas declaradas inconstitucionais pelo STF.
O mesmo entendimento expressou Glauco Salomão Leite, para quem, “[...] a partir da criação do mecanismo da súmula vinculante pela EC n° 45/2004, verifica-se uma interferência na competência do Senado prevista no art. 52, X, da CF”[130].
Pelo que concluiu[131]:
Considerando que a súmula vinculante acabou realizando um trânsito da jurisdição constitucional difuso-concreta para o concentrado-abstrato, o entendimento do STF acaba se generalizando.
Assim, apesar de a EC 45/04 não ter revogado expressamente o ar. 52, X, da CF, nos casos em que o STF editar súmula vinculante baseada em decisões que reconheceram a inconstitucionalidade, em concreto, de uma determinada norma, o exercício da competência do Senado consistente na suspensão de sua eficácia será despiciendo, pois a súmula tem o condão de eliminar tal norma do sistema jurídico. Para essas situações, é possível afirmar que a EC 45/04 realizou uma revogação tácita do art. 52, X, da CF. No entanto, nos casos em que o STF simplesmente declarar a inconstitucionalidade de uma norma na via difusa, sem criar, após as reiteradas decisões, uma súmula vinculante, a competência do Senado não foi afetada, podendo ser exercida regularmente.
Um ponto é necessário dar relevo, pois se por um lado teremos uma acentuada economia processual, evitando que sejam manejados recursos em ações idênticas às já sumuladas pelo STF, por outro lado teremos uma exacerbada concentração de poderes num único órgão.
CONCLUSÃO
Com a Constituição de 1988 o controle concentrado de constitucionalidade recebeu significativa ênfase, a presente monografia buscou compreender a mudança de paradigma proposto pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, toda e qualquer decisão por ele exarada em matéria constitucional, quer em controle difuso quer em concentrado, conteria efeitos erga omnes e força vinculante.
No controle concentrado as decisões de inconstitucionalidade do STF, de pronto, nulificam o ato inconstitucional, possuindo força obrigatória geral, não havendo necessidade de intervenção do Senado Federal.
Porém, a extensão desse efeito às decisões em controle difuso esbarra na reserva constitucional de competência privativa do Senado Federal (art. 52, X, da CF). No sistema brasileiro essa é uma das principais distinções entre controle difuso e controle concentrado de constitucionalidade. Em que pese ser o STF o órgão precipuamente incumbido da guarda da Constituição, em controle difuso, somente o Senado pode estender a eficácia da decisão tomada pela via da exceção.
No entanto, ao proferir voto na Reclamação n. 4335/AC alguns Ministros do STF entenderam obsoleta e ultrapassada a solução prevista no texto constitucional de 1988, propondo, por conseguinte, uma interpretação conforme o sistema constitucional brasileiro. Dessa forma, em vez de o Senado atribuir caráter geral às decisões do STF em controle incidental, restaria a ele conferir-lhes apenas publicidade na imprensa oficial.
Na verdade o que o Supremo está propondo é uma reforma constitucional transfigurada de mutação, até porque tal solução conduz a uma interpretação contrária à letra do texto. Devemos, no entanto, reconhecer também que com a promulgação da Constituição de 1988 e a criação da súmula vinculante e do requisito da repercussão geral, através do qual se possibilita uma filtragem das diversas ações, que em controle difuso, costumeiramente entulhavam o STF, houve uma mudança de paradigma no sistema processual constitucional brasileiro que não se coaduna com a fórmula prevista no art. 52, X, do texto constitucional.
O entendimento revelado pelo Ministro Gilmar Mendes, relator da Reclamação 4.335 e atual Presidente do STF, caso seguido pela da maioria dos que compõe aquela Corte, resultará numa concentração de poder nas mãos do Judiciário, passando este à condição de poder constituinte originário e como tal estará promovendo, pois em tese legitimado, uma auto-extensão dos seus poderes e alterando a função do Senado Federal.
Se hoje cabe ao Supremo a última palavra em interpretação constitucional, desprovido de limites, passará este, também, a reescrever o texto constitucional como se fosse um verdadeiro poder constituinte originário.
Como adverte HABERMAS[132] ao assim agir o STF se transformará numa ‘instância autoritária’, na medida em que:
[...] ao interpretar as normas constitucionais, a justiça determina para a concretização de cada direito ou liberdade individual um valor a ser encontrado por ela própria. Advêm dai duas conseqüências. A primeira delas é que a justiça adquire a forma de um “legislador concorrente” do Legislativo. A segunda é o abandono da posição de defensora da constituição pela justiça, já que com a exclusividade da interpretação constitucional, a justiça se reveste de uma “instância autoritária” na medida em que é ela quem determinará os valores das normas, inclusive daquelas garantidoras dos direitos e liberdades.
Mais grave se torna a solução veiculada na Reclamação 4.335/AC, pois contrária à mens legis e à mens legislatore, haja vista que além de contrária à dicção literal do texto, tal solução foi proposta ao legislativo em 1965, na tentativa de reformar o art. 64 da Carta de 1946, e rejeitada.
Assim, a solução propugnada além de desrespeitar a legitimação popular, pois, contrária a decisão expressa do constituinte originário, tira do instituto da mutação constitucional o seu ponto de validade, haja vista a exegese proposta não possuir o necessário ponto de contato com o texto da Constituição.
Tal solução além de resultar numa concentração de poder no Supremo Tribunal Federal vai de encontro à vontade soberana do povo, uma vez que o STF passaria a promover mutações constitucionais segundo seus julgamentos morais, tornado-se ao mesmo tempo fiscal da lei, legislador ordinário e constitucional.
Lembremos que o Poder Judiciário também está submetido à Constituição e a soberania popular. De sorte que a Corte Suprema ao permitir-se alterar pela interpretação uma competência constitucional originária, ao invés de garantir a supremacia e rigidez do texto constitucional, via de conseqüência, o estaria fragilizando, afirma seus críticos.
Destaca o professor Uadi Lammêgo Bulos, em face do princípio da rigidez constitucional, dentre os cinco aspectos que considera fundamentais à vida constitucional dos Estados, a “indelegabilidade de competências constitucionais”[133].
Para tanto, assevera que[134]:
[...] se as Cartas rígidas só podem ser alteradas por meio de processos difíceis e complicados, estabelecidos nelas mesmas, não é possível haver delegação de competências, exceto na hipótese de reforma constitucional que, modificando a forma dos preceitos relativos à matéria, atribua a uma certa entidade função que antes não era sua.
Ao proceder assim o STF estará se constituindo o “superego da sociedade”, de que mencionou Ingeborg Maus[135]:
A ‘excepcional personalidade de jurista’ criada por uma ‘formação ética’ atua como indício da existência de uma ordem de valores justa: ‘uma decisão justa só pode ser tomada por uma personalidade justa’. Nesta fuga da complexidade por parte de uma sociedade na qual a objetividade dos valores está em questão não é difícil reconhecer o clássico modelo de transferência do superego. A eliminação de discussões e procedimentos no processo de construção política do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepções de valores sociais, é alcançada por meio da centralização da “consciência” social na Justiça.
Não cabe, pois, ao Alto Pretório ‘reescrever’ o texto constitucional através da aplicação do conceito de ‘mutação constitucional’.
