4. CONCLUSÕES
Ante a inadequada disciplina legal emprestada à improbidade administrativa, incumbe à doutrina desempenhar o importante mister de fixar objetivamente os elementos constitutivos desse ilícito funcional. Assim sendo, por meio de uma “interpretação conforme” da Lei n. 8.429/92, bem como de uma interpretação finalística do desenho constitucional do ilícito de improbidade, é possível concluir que a conduta funcional somente poderá ser alçada ao status de “ímproba”, caso ela preencha os seguintes requisitos: tipicidade cerrada, grave violação ao princípio da moralidade administrativa, dolo e infração a dever funcional.
Esse temperamento doutrinário às previsões normativas da Lei n. 8.429/92 possui o condão de evitar o manejo da ação de improbidade como instrumento de lutas político-eleitoreiras ou, então, como veículo de exibicionismos na mídia. O combate a este flagrante desvio de finalidade na propositura de ações de improbidade obsta a vulgarização e a desmoralização desse salutar instrumento jurisdicional de controle da atuação administrativa.
A adoção, ainda que de lege ferenda, do sistema de tipicidade cerrada atribuiria um razoável grau de densidade normativa à disciplina sancionatória dos ilícitos de improbidade. Com isso, restariam neutralizados os malefícios decorrentes da utilização exacerbada de expressões semanticamente fluidas no bojo da Lei de Improbidade. Maximizar-se-ia, ademais, a eficácia da dimensão substancial da garantia de segurança jurídica, a qual se identifica como pedra angular do próprio Estado Democrático de Direito.
A necessidade de arrolamento dos ilícitos funcionais por meio de tipos fechados representa uma das principais consequências da aproximação entre o Direito Administrativo Punitivo e a tutela garantista do Direito Penal. Semelhante aproximação proporciona, por um lado, a aplicação cum grano salis dos princípios do Direito Penal à tutela punitiva da improbidade e, por outro, limita os efeitos deletérios oriundos de uma desregrada “civilização” desse ilícito administrativo.
Por sua vez, a alocação da grave imoralidade administrativa como o segundo requisito à caracterização do ilícito de improbidade coaduna-se com o sólido entendimento doutrinário, segundo o qual, esta infração deve ser compreendida como uma “imoralidade administrativa qualificada”. Aliás, esse entendimento alinha-se perfeitamente ao principal objetivo do constituinte ao tratar da matéria: combater a grave desonestidade funcional. Por conseguinte, dois irrefutáveis benefícios pragmáticos exsurgem dessa concepção acerca do tema: primeiro, afasta-se eventual confusão entre o simples vício de juridicidade e a improbidade; segundo, restringe-se o manejo da ação de improbidade apenas àquelas situações em que se verifique intolerável lesividade aos imperativos da ética pública.
Como o terceiro requisito inarredável à configuração do ilícito de improbidade, tem-se que a conduta funcional deve ter sido praticada imbuída de ânimo doloso, uma vez que o próprio desenho constitucional do instituto indica que o seu campo de abrangência deve restringir-se ao enfrentamento da má-fé na Administração Pública.
Nesta toada, verifica-se clara incoerência no entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende a possibilidade de verificação de improbidade em sede de ilícitos meramente culposos. Não há de se falar em má-fé subjetiva (desonestidade) naquelas situações em que se constate tão-somente o descumprimento de deveres objetivos de cuidado. Em outras palavras, os ilícitos puramente culposos jamais lograrão preencher todos os requisitos à caracterização das infrações de imoralidade administrativa qualificada.
Do exposto, é imperioso que se reconheça a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n. 8.429/92, uma vez que ele não se adapta ao desenho constitucional da improbidade administrativa. Esse preceptivo legal não se harmoniza, de um lado, com a concepção fragmentária do ilícito de improbidade e, de outro, com a própria extraordinária gravidade das sanções cominadas constitucionalmente a essa patologia funcional.
No que tange especificamente aos arts. 9º e 11, a exigência do elemento subjetivo doloso decorre da própria aplicação analógica do art. 18, p.u., do Código Penal. No Estado Democrático de Direito, a excepcional situação de restrição às liberdades individuais demanda previsão legal expressa nesse sentido. Desta feita, ante a ausência de tipificação explícita das condutas culposas, afigura-se imperioso asseverar a existência de um verdadeiro “silêncio eloquente restritivo” nos arts. 9º e 11.
O quarto e derradeiro elemento constitutivo do ilícito de improbidade é a infração a dever funcional. Deste modo, é válido destacar que, não obstante a perniciosa redação do caput do art. 11, a mera ilegalidade não constitui, por si só, condição suficiente à caracterização da improbidade administrativa. Na realidade, o vício de juridicidade deve ser encarado como uma condição necessária à configuração de todas as modalidades de improbidade (arts. 9º a 11), haja vista ser inaceitável falar desse ilícito ético-funcional naquelas situações em que a conduta guerreada não se encontre em conflito com qualquer imposição do sistema jurídico.
Portanto, em sede de verdadeira “interpretação conforme”, é imprescindível a rigorosa aferição da presença desses quatro requisitos, para que se logre afastar todas as distorções perpetradas pelo Poder Legislativo na empreitada de concretizar a disciplina punitiva do ilícito de improbidade.
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Notas
[1] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 121.
[2] O Pretório Excelso costuma aludir a essa outra face do princípio da proporcionalidade com a expressão “imperativos de tutela”. Nesse sentido, veja-se a ADI n. 3112/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 02/05/2007, DJe 26/10/2007.
[3] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 24.
[4] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 387.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 280. Sobre o uso abusivo da ação de improbidade administrativa, veja-se a decisão monocrática do Min. Gilmar Ferreira Mendes, na Reclamação n. 4810/RJ, DJU 01/02/2007.
[6] Corroborando o teor dessas considerações, o Partido da Mobilização Nacional (PMN) ajuizou, em 10 de setembro de 2009, ação direta de inconstitucionalidade (ADI n. 4.295/DF, Rel. Min. Marco Aurélio), questionando a constitucionalidade material de treze dispositivos da Lei n. 8.429/92, em razão de sua excessiva abrangência e vagueza, o que acarretaria notório prejuízo ao pleno gozo dos direitos fundamentais. Em apertada síntese, o PMN defende, com supedâneo na teoria estadunidense da “nulidade da lei pela exagerada abertura de seus termos” (overbreadth doctrine), que, “quanto mais uma norma for capaz de gerar fundadas consequências sobre direitos políticos, civis e patrimoniais dos indivíduos, tanto mais deve ser nítida, bem delineada nos pressupostos das punições que comina e na descrição dos poderes que entrega aos agentes que exercem a perseguição em nome do Estado”, sob pena de abusos. Os dispositivos da Lei n. 8.429/92 impugnados são, basicamente, os seguintes: art. 3º; art. 9º, caput e incisos I, II, III, IV, VII, VIII, IX, XI e XII; art. 10 e seus incisos; art. 11 e seus incisos; art. 12 e seus incisos; art. 13 e seus parágrafos; art. 15; art. 17, § 3º; art. 20, p.u.; art. 21, I; art. 22 e art. 23, II. O julgamento da ADI n. 4.295/DF ainda não teve início.
[7] Ob. cit., p. 389. José Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, em palavras de invulgar precisão, leciona: “o homem necessita de uma certa segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de direito o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão. (...) A ideia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizadores do princípio geral de segurança: ‘princípio da determinabilidade de leis’, expresso na exigência de leis claras e densas, e o ‘princípio da protecção da confiança’, traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos”. Grifos no original. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 371-372)
[8] A Lei n. 10.257/01 – Estatuto das Cidades –, em seu art. 52, dispõe sobre alguns atos de improbidade administrativa imputáveis aos Prefeitos. Ressalte-se que, na redação desse preceptivo legal, o legislador, em consonância com os postulados da segurança jurídica, utilizou corretamente tipos muito mais fechados do que aqueles presentes na Lei n. 8.429/92.
[9] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. “Do excessivo caráter aberto da lei de improbidade administrativa”. Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, jan/fev 2005, n. 29, p. 142.
[10] GOMES, José Jairo. “Apontamentos sobre a improbidade administrativa”. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CASTRO E COSTA NETO, Nicolao Dino de; SILVA FILHO, Nívio de Freitas; ANJOS FILHO, Robério Nunes dos (Org.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei n. 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 268.
[11] No mesmo sentido: FREITAS, Juarez. “Princípio jurídico da moralidade e a lei de improbidade administrativa”. Fórum Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2005, n. 48, p. 5082.
[12] Interessante analogia pode ser feita entre a adequada aplicação do art. 9º, VII da Lei n. 8.429/92 e o entendimento jurisprudencial acerca da correta leitura do art. 4º, § 2º da Lei n. 9.613/98 – Lei de Lavagem de Capitais (art. 4º, § 2º. “O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem”). Este último preceptivo legal possibilita que o acusado pelo crime de lavagem, se tiver interesse na liberação dos seus bens que estejam sob custódia cautelar, demonstre a licitude da origem deles. Comprovada a origem lícita dos bens, é dever do magistrado revogar a medida cautelar real que sobre eles recaia. Logo, considerando que a decretação da constrição cautelar dos bens exige apenas “indícios suficientes” de sua origem ilícita, conclui-se que, durante o trâmite processual, há uma verdadeira inversão do ônus da prova sobre a liceidade dos bens. Contudo, doutrina e jurisprudência são uníssonas em admitir que essa inversão somente perdura durante o curso do processo, uma vez que, por ocasião de eventual sentença condenatória, o ônus da prova volta a recair sobre a acusação. Com isso, caso o Ministério Público não logre produzir prova inequívoca da ilicitude da origem dos bens custodiados, é imperiosa a ordem de imediata restituição ao acusado, após a prolação da sentença.
[13] Em razão dessa falta de técnica legislativa, Mauro Roberto Gomes de Mattos, fazendo analogia às normas penais em branco, intitula a Lei de Improbidade Administrativa de “corpo errante sem alma”. (Ob. cit., p. 142)
[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1174-1175. Em sentido parcialmente distinto, Fábio Medina Osório defende a possibilidade da imputação do cometimento de improbidade tanto ao parecerista quanto à autoridade competente para aprovar esse ato opinativo, desde que se transbordem “os limites razoáveis do engano funcional possível, penetrando no campo da ilegalidade com o presumível propósito ilícito de dar base indevida a uma decisão desonesta”. Grifou-se. (Ob. cit., p. 302). Ora, não se pode ratificar, de forma alguma, qualquer entendimento que perpasse, ainda que lateralmente, por uma presunção de intenção desonesta do agente público, sob pena de aceitar-se passivamente a violação ao princípio da presunção de inocência. Entretanto, caso reste comprovada a má-fé do parecerista, é plenamente possível, a depender do caso, que lhe seja imputada a prática de ato de improbidade administrativa. Em suma, a simples declaração de ilegalidade do ato administrativo praticado com base no parecer jamais acarretará, automaticamente, a aplicação das sanções de improbidade ao agente opinativo, sob pena de configurar-se até mesmo uma responsabilidade funcional objetiva.
[15] Ob. cit., p. 116-117.
[16] A concepção fragmentária de improbidade administrativa será estudada com maior detença no item 3.1.1 infra.
[17] Cite-se, a título meramente exemplificativo, que a suspensão da fruição dos direitos políticos é uma das sanções cominadas, no bojo da Constituição, à prática de atos de improbidade. Urge salientar que essa sanção acarreta, automaticamente, entre outros efeitos, a proibição do exercício do direito a voto, a inelegibilidade, a vedação da filiação a partidos políticos, o cerceamento da legitimidade para a propositura de ação popular e a impossibilidade de investidura em cargos públicos. Inegável, pois, a excepcional gravidade desta penalidade.
[18] Ob. cit., p. 5080.
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 728.
[20] Sobre o princípio da consensualidade, esclarecedores são os ensinamentos de Luciano Ferraz, segundo o qual, o referido princípio é dotado de previsão constitucional expressa, seja no Preâmbulo da CR/88, ao afirmar que o Estado Brasileiro compromete-se com a solução pacífica das controvérsias na ordem interna e internacional, seja no art. 4º, VII, CR/88 que impõe, na esfera internacional, a adoção do princípio da solução pacífica dos conflitos. (FERRAZ, Luciano. “Direito Administrativo”. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho (Coord.). Curso prático de direito administrativo. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 28-29)
[21] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 22.
[22] Ob. cit., 28-29.
[23] Ob. cit., p. 733.
[24] FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 5089. A propósito, Rita Tourinho defende a possibilidade de, em ações de improbidade administrativa, serem celebrados “termos de ajustamento de condutas” (TACs), os quais não se confundiriam com o instituto da transação, vedada expressamente pelo art. 17, § 1º. A autora ressalva, todavia, que os TACs somente seriam admissíveis para as medidas de natureza patrimonial e para os denominados “atos de improbidade administrativa de pequeno potencial ofensivo”. (TOURINHO, Rita. “O ato de improbidade administrativa de pequeno potencial ofensivo e o compromisso de ajustamento”. Fórum Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, ago. 2003, n. 30, p. 2644-2648. apud NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. “Improbidade Administrativa: alguns aspectos controvertidos”. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, n. 235, p. 82)
[25] Sobre o assunto, com maiores detalhes, veja-se: HARADA, Kiyoshi. “Improbidade administrativa”. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n.6, p. 108; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p. 254.
[26] Esse tema será pormenorizadamente analisado no item 3.2.1 infra.
[27] FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 5082-5083; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p. 256.
[28] Ilustrativamente, é válido mencionar o REsp n. 505.068/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, v.u., j. 09/09/2003, DJU 29/09/2003, em cuja ementa ficou assentado que “as sanções do art. 12, da Lei 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria”. No mesmo sentido, vide, ainda, em ambas as Turmas do STJ especializadas em Direito Público: REsp n. 534.575, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, v.u., j. 09/12/2003, DJU 29/03/2004, bem como o REsp n. 507.574, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 15/09/2005, DJU 08/05/2006.
[29] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 253. No exato sentido defendido, Juarez Freitas deixa claro que é dever do intérprete da Lei n. 8.429/92 atentar-se para que, na sua aplicação, não se transbordem os limites finalísticos traçados pelo próprio princípio da moralidade, o qual é, indubitavelmente, o foco maior dessa tutela normativa. (Ob. cit., p. 5079)
[30] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Ob. cit., p. 142-143.
[31] Juarez Freitas, de seu turno, defende a existência de apenas dois requisitos à configuração da improbidade administrativa, quais sejam, “grave violação ao senso médio superior de moralidade” e “inequívoca intenção desonesta”. (Ob. cit., p. 5079)
[32] Art. 2º da Lei n. 8.429/92: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
[33] Em virtude dos limites normais do presente trabalho, abster-se-á de adentrar na acirrada discussão atinente à possibilidade de responsabilização por improbidade administrativa, com fulcro na Lei n. 8.429/92, daqueles agentes políticos que, em face de expressa determinação constitucional (art. 52, I e II; art. 85, V; art. 102, I, c), sujeitam-se ao regime dos crimes de responsabilidade, disciplinado pela Lei. n. 1.079/50. Sobre o tema, saliente-se, perfunctoriamente, que, na Reclamação n. 2.138-6/DF, o Pretório Excelso, realizando uma redução teleológica da abrangência do art. 2º da Lei n. 8.429/92, entendeu por bem excluir os mencionados agentes políticos da incidência da Lei de Improbidade Administrativa. Não obstante essa decisão ter sido tomada pelo Pleno do STF, o tema continua controverso na jurisprudência, uma vez que a decisão prolatada em sede de reclamação constitucional não é dotada de efeitos vinculantes e nem de eficácia erga omnes. Assim, atualmente, o STJ está a entender que os referidos agentes políticos, à exceção do Presidente da República, sujeitam-se tanto à disciplina punitiva da Lei n. 8.429/92 quanto à da Lei n. 1.079/50, sem que se afigure possível falar em bis in idem. Adotando essa nova corrente, cite-se fragmento de recente julgado do STJ: “Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, ressalvada a hipótese dos atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República, aos quais se aplica o regime especial previsto no art. 86 da Carta Magna, os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. da CF.” (REsp 1.205.562/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 14/02/2012, DJe 17/02/2012)
[34] Nesse sentido: “Processo Civil. Agravo de Instrumento. Lei 8.429/92. Improbidade administrativa. Obrigatoriedade da presença de agente público no polo passivo. Litisconsórcio obrigatório. Impossibilidade de desmembramento do feito originário. 1. Os atos de improbidade administrativa somente podem ser praticados por agentes público, com ou sem a cooperação de terceiros. Inadmissível, portanto, ação de improbidade ajuizada somente contra particulares. (...)”. Grifou-se. (TRF – 1ª Região, Agravo de Instrumento n. 2006.01.00.033070-9/GO, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 5ª Turma, j. 23.01.2007)
[35] Ob. cit., p. 298. Grifos no original.
[36] Ainda que, em uma análise perfunctória, possa parecer despiciendo esse comentário, vez que é corriqueira a exigência de idade mínima de 18 anos para o acesso à maioria dos cargos e empregos públicos, faz-se mister salientar que a relevância pragmática desse debate exsurge da constatação de que, à luz do amplo conceito de agente público previsto no art. 2º da Lei n. 8.429/92, é plenamente factível que um ato supostamente qualificável como ímprobo venha a ser praticado por agente com idade inferior a 18 anos.
[37] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 48. Grifou-se.
[38] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 48.
[39] A título meramente exemplificativo, cite-se os arts. 116 e 117 da Lei n. 8.112/90, que prevêem, respectivamente, os deveres e as proibições a que se submetem os servidores públicos federais, ao passo que o art. 127 e seguintes arrolam as penalidades cominadas aos que não observarem tais determinações funcionais.
[40] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p. 828.
[41] Ao comentar os tipos proibitivos da Lei de Improbidade, Fábio Medina Osório demonstra que “as condutas proibidas causaram e ainda causam grande perplexidade, ante a enorme vagueza semântica que se mostra peculiar aos tipos, atemorizando os gestores públicos e municiando os órgãos (acusadores) com poderes imensos”. (Ob. cit., p. 122)
[42] De acordo com Diógenes Gasparani, “a aplicação dessas penalidades não está vinculada à lei, no que concerne à definição da infração e à respectiva sanção (...). O comportamento da entidade é, nesse particular, discricionário, sendo inaplicável o princípio que vigora no Direito Penal da pena específica (não existe infração sem prévia lei que a defina e a apene)”. (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. apud PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Sanções disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte: Fórum, 2007)
[43] De acordo com Flávio Henrique Unes Pereira (Ob. cit., p. 43-83), perfilham essa posição doutrinária, dentre outros renomados administrativistas, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Marçal Justen Filho e Heraldo Garcia Vitta.
[44] Nesse sentido, lembrados por Flávio Henrique Unes Pereira (Ob. cit., p. 126-128): no STF, RMS 25.574, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/06/2006; no STJ, RMS 20.537, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 23/04/2007.
[45] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. apud PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Ob. cit., p. 18.
[46] Ob. cit., p. 18.
[47] PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Ob. cit., p. 18. Na dicção do autor, “o fato de o legislador – discurso de justificação – ter utilizado um conceito jurídico indeterminado não implica discricionariedade administrativa, pois o discurso de aplicação, sob o senso de adequabilidade, resultará na decisão adequada para o caso concreto, e não em opções para o administrador público.” (Ob. cit., p. 108-109)
[48] Ob. cit., p. 19 e 82.
[49] Nessa exata linha de compreensão, encontram-se as lições de Luciano Ferraz, segundo o qual, no seio de um processo administrativo sancionatório, verifica-se a “unidade de solução adequada”. Prossegue o autor: “o juízo de apreciação da falta cometida pelo servidor, portanto, não autoriza que o administrador dê à conduta enquadramento talantemente escolhido. Bem ao contrário, reconhece-se-lhe o dever de adotar a decisão correta – a única –, cujo apontamento foi produzido mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, no processo administrativo precedente.” (FERRAZ, Luciano. Prefácio. In: PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Sanções disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 14)
[50] Mauro Roberto Gomes de Mattos ratifica esse entendimento e acrescenta que, “tal qual a tipificação penal, era dever indelegável da Lei n. 8.429/92 identificar com clareza e precisão os elementos definidores da conduta de improbidade administrativa, para após fixar os seus tipos e as devidas sanções (...). A definição de improbidade administrativa não pode ser um ‘cheque em branco’, pois a segurança jurídica que permeia um Estado Democrático de Direito como o nosso não permite essa insegurança jurídica”. (Ob. cit., p. 141)
[51] Ao versarem o tema na seara criminal, o STF e o STJ identificam os seguintes critérios para a aplicação do princípio da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
[52] Sobre o tema, arremata Fábio Medina Osório: “vale ressaltar que a aparente escassa lesividade material ou patrimonial do ato ilícito não o exime do enquadramento na LGIA, automaticamente. Conquanto se reconheça espaço à teoria da insignificância jurídica, como corolário do princípio da proporcionalidade, o valor do dano não pode ser visto isoladamente como fator conducente à irresponsabilidade do agente”. (Ob. cit., p. 307)
[53] Nesse sentido, vide REsp n. 892.818/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, v.u., j. 11/11/2008, DJe 10/02/2010, em cuja ementa restou assentado que “a implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos, da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor) (...). Se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por ‘insignificância’ se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas.”
[54] Ao tecer comentários sobre a “analogia” como método integrativo (e não interpretativo), Giuseppe Bettiol elabora interessante conceito de analogia, senão vejamos: “a analogia consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto em lei a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto.” (BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, v.1, p. 165. apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v.1, p. 155). Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, ao se referir à utilização da analogia, explica que “não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação. A finalidade da interpretação é encontrar a ‘vontade’ da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa ‘vontade’, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade”. Grifou-se. (Ob. cit., p. 155)
[55] Ao contrário da analogia, a interpretação extensiva é verdadeiro instrumento hermenêutico. “Interpretação extensiva” é o método exegético por meio do qual se amplia o alcance de expressões constantes do texto legal para que se obtenha a verdadeira vontade da lei. Ou seja, trata-se de processo interpretativo manejado nas hipóteses em que o sentido da norma jurídica é mais amplo do que a expressão literal do texto da lei.
[56] É possível encontrar alguns julgados – lúcidos, porém isolados –, entendendo ser defesa a utilização de interpretação extensiva das fattispecie de improbidade administrativa. Nesse sentido, o STJ entendeu que o “atraso” na prestação de contas não configura o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI da Lei 8.429/92, uma vez que este dispositivo refere-se expressamente a “deixar de prestar contas”, não podendo sofrer interpretação extensiva para abarcar também o mero “atraso” em desincumbir-se desse mister. (RP 134/195 – citado por: NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F., Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1648). Na doutrina, advogando a necessidade da realização de uma interpretação restritiva dos referidos dispositivos, cite-se: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob cit., p. 255-256; NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 73.
[57] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 225.
[58] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 240.
[59] Ob. cit., p. 241.
[60] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[61] De acordo com o jusfilósofo italiano, o Garantismo Penal é um modelo normativo que visa a, em um Estado Constitucional de Direito, ampliar ao máximo a liberdade do homem. Assim, quando esta conflitar com o poder do Estado, deve ser assegurado o maior grau possível de bem-estar aos cidadãos não delinquentes, ao passo que é igualmente necessário, por outro lado, imputar o mínimo de mal-estar aceitável aos criminosos.
[62] A referida “unicidade de tratamento” do Direito Punitivo possui como fundamento a forte concepção teórica que entende que o Estado possui um único e unitário poder punitivo, o qual se desdobraria em sanções penais e administrativo-disciplinares. Sobre o tema, Fábio Medina Osório explicita que “a mais importante e fundamental consequência da suposta unidade do ius puniendi do Estado é a aplicação dos princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais”. (Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 120)
[63] Reconhecendo essa aproximação, veja-se, ainda: REsp n. 513.576/MG, relatoria para o acórdão do Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 03/11/2005, DJ 06/03/2006.
[64] No STF, ADI n. 2797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15/09/2005, DJ 19/12/2006; Reclamação n. 2138, Rel. Gilmar Mendes, Pleno, j. 13.06.2007, DJ 18/04/2008. No STJ, REsp n. 300.184, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, j. 04/09/2003, DJ 03/11/2003; REsp n. 456.649/MG, relatoria para o acórdão do Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 05/09/2006, DJ 05/10/2006. Na doutrina, citados na obra de Fábio Medina Osório, apóiam o caráter civil do ilícito de improbidade: PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 1996; MARTINS JR., Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001; PRADO, Francisco de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. Acrescentamos: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p. 258; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p. 1175.
[65] Ob. cit., p. 258.
[66] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, entende que as sanções à prática de ato de improbidade são de natureza civil e política. (Ob. cit., p. 717)
[67] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 124.
[68] Na realidade, um dos principais “atrativos” à utilização da ação de improbidade para o combate daquelas situações que notoriamente deveriam ser enfrentadas pelo ajuizamento de ações populares ou de ações civis públicas comuns é, sem dúvida, a possibilidade de afastamento liminar do acusado do exercício de suas funções públicas, previsto somente na Lei de Improbidade Administrativa (art. 20, p.u.). Afastamento este que, se mal utilizado, pode ser dotado de forte apelo político-eleitoreiro.
[69] Com intento muito similar ao que se está a defender, é interessante destacar a edição da MP 2088-35. Esta medida provisória, que acabou não sendo reproduzida ulteriormente, inseriu o inciso VIII no art. 11 da Lei n. 8.429/92, prevendo a caracterização da improbidade em virtude da propositura temerária de ação judicial civil, penal ou de improbidade contra pessoas que o acusador sabia ser inocentes.
[70] Sensibilizado pelos malefícios causados ao agente público em virtude da simples instauração de um processo jurisdicional punitivo, o legislador previu a possibilidade de interposição de agravo de instrumento para atacar a decisão que recebe a petição inicial de ação de improbidade (art. 17, § 10, Lei n. 8.429/92).
[71] O princípio da culpabilidade em sentido amplo desdobra-se em dois outros princípios dotados de maior concretude, a saber: a) princípio da vedação da responsabilização objetiva do agente, segundo o qual, o autor de uma conduta ilícita, em sede de Direito Punitivo, somente poderá ser apenado se agiu com dolo ou, ao menos, com culpa; e b) princípio da culpabilidade em sentido estrito, o qual determina que apenas será legítima a imposição da sanção que corresponda à exata medida da reprovabilidade da conduta do autor. Portanto, com fulcro nesta última acepção, é absolutamente inadequada a tão prolatada assertiva de que os agentes ímprobos devem ser exemplarmente punidos. Não se pode exasperar a pena de um cidadão por escopo de incutir temor nos demais. Cada um somente pode ser punido pelos seus atos e na estrita medida do que lhe for juridicamente imputável, em face do grau de culpabilidade de sua conduta.
[72] Edilson Pereira Nobre Júnior defende expressamente a aplicação deste último princípio. (Ob. cit., p. 83)
[73] Segundo Fábio Medina Osório, por meio da analogia in bonam partem de alguns institutos previstos no Código Penal, seria possível a aplicação ao Direito Administrativo Sancionador de excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, bem como de teses envolvendo erro de tipo, erro de proibição, erro de fato, erro de direito etc. Ademais, o doutrinador gaúcho defende até mesmo a aplicação analógica de institutos como o concurso formal ou material de crimes e a continuidade delitiva. (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 240)
[74] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 241.
[75] Ob. cit., p. 273
[76] “Conceituamos a LGIA como um instrumento composto de normas sancionadoras em branco, aptas a absorver a incidência das legislações setoriais. (...) Não pode existir improbidade administrativa por meio da violação direta das normas da própria LGIA. Se aceitássemos tal hipótese, estaria aberta a via de uma grave insegurança jurídica”. Grifou-se. (OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 275)
[77] Fábio Medina Osório afirma, ademais, que, na jurisprudência, é comum a utilização dessa intermediação legislativa na fundamentação das decisões judiciais. Neste sentido, o autor menciona a Apelação Cível n. 70014009492, 3ª Câmara Cível do TJ/RS, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, DJ 13/07/2006, em cujo bojo restou assentado que a configuração de improbidade em virtude de irregularidades no procedimento licitatório deve perpassar, necessariamente, pela aferição do desrespeito à Lei n. 8.666/93.
[78] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 94.
[79] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 88.
[80] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob.cit., p. 93.
[81] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 90.
[82] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 91.
[83] Endossa-se as palavras de Márcia Noll Barboza, para quem o princípio da moralidade “se coloca, em nosso sistema, como um superprincípio, que manifesta a substância do regime jurídico administrativo, iluminando-o e reforçando-o”. (O princípio da moralidade administrativa. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2002, p. 142. apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p. 25)
[84] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 62. Com a clareza que lhe é peculiar, Juarez Freitas ensina que “o Direito não é mais visto, ao menos nas teorias de ponta, como um conjunto enclausurado e claustrofóbico de regras, nem estas merecem ser reputadas as partes mais nobres e valiosas do sistema. Em outras palavras, a inserção de preocupações com a moralidade (e com a justiça material) no âmbito do direito positivo, longe de destruí-lo, constitui uma condição sine qua non para a sustentação democraticamente fundamentável do Estado”. (Ob. cit., p. 5077)
[85] Vide, por todos, art. 37, caput da CR/88.
[86] Vide arts. 422 e 1735, V, ambos do Código Civil.
[87] Ob. cit., p. 5075.
[88] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit., p. 710.
[89] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit., p. 710.
[90] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit., p. 710-711. Lembra, ainda, a festejada doutrinadora que a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949 foi pioneira nessa tendência de alargamento do princípio da legalidade, fazendo-o abarcar tanto a obediência à lei formal quanto aos valores e princípios que, expressa ou implicitamente, decorrem da Constituição.
[91] Essa expressão foi cunhada por Roberto Dromi. (Derecho administrativo. 5 ed. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 384. apud NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 63)
[92] CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina, 1999, tomo II, p. 749. apud NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 63.
[93] Nesse sentido, cite-se, por exemplo, o Resp n. 403.599/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, v.u., DJU 12/05/2003, em que a improbidade foi afastada por entender o órgão julgador que a mera distribuição de passagens de ônibus, sem intuito político-eleitoreiro, por vereadores de pequeno Município a cidadãos de baixa renda, não configura, por si só, ato de improbidade, haja vista a ausência de demonstração da violação ao princípio da moralidade administrativa. O STJ, em outra oportunidade, novamente elevou a imoralidade ao status de principal elemento constitutivo da improbidade administrativa, senão vejamos: “Na referida publicidade não se verifica qualquer caráter informativo, educativo ou de orientação social. Ora, sob pretexto de comemorar o aniversário da cidade, o réu, fotografado, se ligou ao texto e se aproveitou da citada efeméride para fazer sua promoção pessoal, pois teve o nome e imagem atrelados ao desenvolvimento da cidade, em clara campanha de autopromoção. Desta forma, a violação aos princípios da administração pública – moralidade e legalidade – ficou devidamente evidenciada” (RT 869/230 - essa citação é um trecho do voto do relator e foi mencionada em: NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F., Ob. cit., p. 1648). Em mais um julgado emblemático (Resp n. 213.994/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, v.u., DJU 27/09/99), o STJ voltou a exigir a comprovação de ranços de violação ao princípio da moralidade administrativa para que se configurasse o ilícito de improbidade. No caso, o magistrado de 1ª instância, dentre outras sanções, suspendeu por cinco anos os direitos políticos de Prefeito de uma cidade paupérrima do interior de Minas Gerais. Ao agente político foi imputada a prática de improbidade, vez que contratara, sem concurso público, alguns servidores, os quais, no entanto, haviam exercido regularmente as suas atribuições, não ensejando qualquer prejuízo pecuniário à Administração e nem mesmo o enriquecimento ilícito do Prefeito. A despeito disso, o juiz de direito enquadrou a conduta do Prefeito no tipo do art. 11, caput, por violação ao princípio da legalidade. Na fundamentação da sentença, restou consignado, ainda, que a condenação embasara-se na comprovação de que agente político era totalmente desinformado e tecnicamente inábil ao exercício da função pública. Assim sendo, em sede de recurso de apelação, a Corte mineira adotou o entendimento (posteriormente ratificado pelo STJ) de que, em face da inexistência de lesão ao princípio da moralidade administrativa, não restara caracterizado o ilícito de improbidade, mas tão-somente uma conduta ilegal perpetrada por um agente despreparado para o exercício do cargo político. Afastou-se, desse modo, a aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/92.
[94] FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 5080. Mais à frente, à p. 5084, conclui o doutrinador que a violação ao princípio da moralidade deve lesar de morte “o círculo eficacial próprio” desse princípio.
[95] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 330.
[96] Ob. cit., p. 67.
[97] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 346.
[98] Ob. cit., p. 1166-1167.
[99] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 669.
[100] ALVARENGA, Aristides Junqueira. “Reflexões sobre improbidade no direito brasileiro”. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 86 e segs. De acordo com Edilson Pereira Nobre Júnior, também aderem expressamente a esse entendimento, além do próprio autor, Marcelo Figueiredo, Benedicto Pereira Porto Neto e Pedro Paulo de Rezende Porto (Ob. cit., p. 63 e segs.). Nesse sentido, ainda, cite-se o entendimento perfilhado por José Jairo Gomes (Ob. cit., p. 239 e 254) Acrescente-se que Fábio Medina Osório, por sua vez, também encara a improbidade como uma imoralidade administrativa qualificada, senão vejamos: “toda improbidade deriva de uma imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade constitui uma improbidade administrativa” (Ob. cit., p. 89). Em sentido contrário, entendendo, pois, que a improbidade é gênero do qual a imoralidade administrativa é espécie, dentre outros, Kiyoshi Harada. Em virtude de este renomado doutrinador partir da referida premissa (por nós, considerada equivocada), ele acaba por chegar a um conceito de improbidade administrativa demasiadamente abrangente (e perigoso), identificando “o ato de improbidade administrativa não só como aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas políticas, como também aquele ato timbrado pela má qualidade administrativa”. Grifou-se. (“Improbidade administrativa”. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n. 6, p. 102-103)
[101] Ob. cit., p. 709.
[102] Ob. cit., p. 709.
[103] Essa distinção entre improbidade e ilegalidade será destrinchada no item 3.4.1.
[104] É curioso destacar que, mesmo dentro da doutrina que aceita a improbidade como uma “imoralidade qualificada”, reina certa insegurança científica acerca de qual seria o real elemento responsável por qualificar a imoralidade, transformando-a em uma “improbidade”. José dos Santos Carvalho Filho afirma que a qualificação é dada pela lei, ou seja, “improbidade é a imoralidade qualificada pela lei”. Fábio Medina Osório, por sua vez, defende que a gravidade da lesão à moralidade é que qualifica a imoralidade, ensejando o surgimento da improbidade. Aristides Junqueira Alvarenga entende que a improbidade é uma imoralidade qualificada pela desonestidade. José Afonso da Silva acredita que a improbidade é a imoralidade qualificada pela Constituição. Trata-se tão somente de curiosas peculiaridades que surgem em virtude dos diferentes enfoques dados ao tema por cada doutrinador. Entretanto, é válido frisar que qualquer uma dessas visões sobre a natureza do “elemento qualificador” acaba por alcançar todos os mesmos benefícios que decorrem da concepção da improbidade como uma espécie de imoralidade administrativa. Por isso, essa divergência acadêmica não enseja maiores problemas de ordem prática.
[105] HAURIOU, Maurice. Précis élementaire de droit administrative. Quatriènne édition. Recueil Sirey, 1938, p. 232 e segs. apud OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 42 e segs.
[106] Ob. cit., p. 42-43.
[107] Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 56.
[108] Ob. cit., p. 65-66.
[109] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 47.
[110] “Se resultasse necessário tolerar condutas imorais ou antiéticas para justificar resultados econômicos ou administrativos, então nos encontraríamos com algo em si mesmo impossível: o paradoxo da eficiência que destrói o dever de obediência à honestidade funcional. Os princípios e deveres públicos hão de interpretar-se harmonicamente. Se é certo que do agente público são cobrados resultados, não menos correto que dele se cobrem parâmetros éticos no agir administrativo. Tais parâmetros integram o conjunto de resultados obrigatórios”. Grifou-se. (OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 66).
[111] Ob. cit., p. 41-83.
[112] Em sentido contrário ao ora defendido, concordando, pois, com Fábio Medina Osório, cite-se Kiyoshi Harada (Ob. cit., p. 102). Este autor admite expressamente a possibilidade de improbidade administrativa pela ineficiência da atividade estatal, ainda que não se tenha constatado a falta de honradez no trato da coisa pública.
[113] Exigindo expressamente a presença de desonestidade do agente público para a configuração da referida infração ético-funcional, cite-se: REsp n. 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, v.u., j. 16/03/2004, DJU 24/05/2004. Corroborando esse entendimento, e inserindo, ainda, a má-fé como elemento essencial da imoralidade, vide: REsp n. 514.820, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, v.u., j. 05/05/2005, DJU 24/05/04; REsp n. 604.151, relatoria para o acórdão do Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 25/04/2006, DJU 08/06/2006; TJ/MG, Apelação Cível n. 1.0024.04.384585-8/002, Rel. Des. Célio César Paduani, 4ª Câmara Cível, j. 01/06/2006. Em sede doutrinária: ALVARENGA, Aristides Junqueira. Ob. cit., p. 86 e segs.
[114] Ob. cit., p. 77
[115] De acordo com Edilson Pereira Nobre Júnior, também defendem esse entendimento: Benedicto Pereira Porto Neto, Pedro Paulo Rezende Porto Filho e Pedro Silva Dinamarco. (NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 61 e segs.) Acrescente-se, ainda, que Mauro Roberto Gomes de Mattos também concorda integralmente com esse raciocínio. (Ob. cit., p. 142-143)
[116] Citados por Edilson Pereira Nobre Júnior. (Ob. cit., 62 e segs.)
[117] Ob. cit., p. 268-269.
[118] Ob. cit., p. 5078.
[119] Ob. cit., p. 256-257.
[120] Ob. cit., p. 268.
[121] Ob. cit., p. 388-413.
[122] Segundo Fábio Medina Osório, “a culpa grave é uma categoria superior, que traduz a violação grosseira ou especialmente intensa dos deveres objetivos de cuidado”. (Ob. cit., p. 294)
[123] Ob. cit., p. 269.
[124] Ob. cit., p. 5076 e p. 5079.
[125] Ob. cit., p. 268.
[126] Esse diploma normativo figura no anexo da Resolução n. 51/59 da Assembleia Geral da ONU de 12 de dezembro de 1996.
[127] Ob. cit., p. 69-70.
[128] No âmbito federal, veja-se, e.g., o art. 132 da Lei n. 8.112/90.
[129] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ob. cit., p. 71-72.
[130] Fazendo expressa referência ao silêncio eloquente de cunho restritivo, tem-se o EREsp n. 479.812/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, v.u., j. 25/08/2010, DJe 27/09/2010, em que restou consignado, no voto do Relator, que “o silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previsto nos art. 9º e 11”. Nesse sentido, ainda: REsp n. 604.151/RS, relatoria para o acórdão do Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 25/04/2006, dois votos vencidos, DJU 08/06/2006.
[131] Ob. cit., p. 264-265.
[132] “As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas ou contra o direito comum, por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 227)
[133] Por todos, cite-se a doutrina de Theotonio Negrão que, ao versar o art. 9º, afirma que “a configuração da fattispecie descrita neste artigo depende da comprovação do dolo, mas independe da existência de dano ao erário” (Ob. cit., p. 1645). Nos Tribunais, por todos: REsp n. 604.151/RS, relatoria para o acórdão do Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 25/04/2006, DJU 08/06/2006.
[134] Dispensando a existência de dolo ou culpa para a configuração das infrações descritas no art.. 11, cite-se: “Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade” (REsp n. 631.252/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2a Turma, j. 19/08/2008, DJU 11/09/2008). Ainda nesse sentido: REsp n. 737.279/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe 21/05/2008; REsp n. 915.322/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 23/09/2008, DJe 27/11/2008.
[135] Nesse exato sentido: REsp n. 511.095/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 04/11/2008, DJe 27/11/2008; REsp n. 734.984/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 18/12/2007, DJe 16/06/2008; REsp n. 939.142/RJ, Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 21/08/2007, DJe 10/04/2008; REsp n. 480.387⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 16/03/2004, DJ 24/05/2004.
[136] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 435. Nesse mesmo sentido: PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Ob. cit., p. 76.
[137] Nesse sentido: EREsp n. 479.812/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 25/08/2010, DJe 27/09/2010; EREsp n. 654.721⁄MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, 1ª Seção, j. 25.8.2010, DJe 01/09/2010; REsp n. 951.389/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 06/06/2010, DJe 04/05/2011.
[138] Ademais, aplicam-se ao art. 11, in totum, as considerações tecidas acerca da existência de um verdadeiro “silêncio eloquente restritivo” no art. 9º, caput. Nesse sentido, cite-se fragmento do voto da Min. Denise Arruda, no REsp n. 875.163/RS, de sua relatoria, 1ª Turma, j. 19/05/2009, DJe 01/07/2009: “na ausência de menção expressa ao elemento subjetivo ‘culpa ’, os arts. 9º e 11 só incidirão na presença de dolo”.
[139] Tratando do mesmo tema, assim se expressa Fábio Medina Osório: “nas ações dolosas, o agente será avaliado em sua subjetividade exteriorizada e valorada, à luz de parâmetros objetivos de boa conduta administrativa. As intenções serão aferidas por sinais exteriores que embasem presunções legítimas, não necessariamente por prova testemunhal que indique o que o sujeito estava pensando no momento da prática do ato”. (Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 421)
[140] Não se pode olvidar que a palavra “indícios” é plurívoca. Ora é utilizada no sentido de “prova indireta”, tal qual preceitua o art. 239 do Código de Processo Penal (“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se pela existência de outra ou outras circunstâncias), ora é usada no sentido de uma prova “semiplena” (e.g., art. 312 do CPP), ou seja, aquela com menor valor persuasivo. Sobre essa diferenciação, recomenda-se a leitura da obra do brilhante professor Renato Brasileiro de Lima, egresso desta Casa: LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niterói: Editora Impetus, 2011, vol. I.
[141] Neste exato sentido: REsp n. 805.080/SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, j. 26/03/2009, DJe 06/08/2009; REsp n. 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 24/02/2007, DJe 21/05/2007; REsp n. 1.054.843, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 10/03/2009, DJe 23/03/2009.
[142] Por todos, cite-se: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p.1181.
[143] Com semelhante raciocínio: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit., p. 728; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p. 268.
[144] Saliente-se que, no REsp 479.812, esta mesma 2ª Turma do STJ acabou por considerar dispensável a demonstração da má-fé para a caracterização da improbidade administrativa. Todavia, em sede de Embargos de Divergência, o referido acórdão foi reformado pela 1ª Seção do STJ, sob o argumento de que é impossível a improbidade administrativa sem a presença de má-fé do agente público.
[145] Ob. cit., p. 71-72. Grifou-se.
[146] Tais comentários são tecidos sem prejuízo de que, em casos excepcionais e devidamente instruídos com a comprovação de todos os elementos configuradores dessa infração ético-institucional, seja reconhecida a omissão ímproba por parte do causídico público que dolosamente, em grave violação à moralidade administrativa, não proponha tempestivamente as ações de interesse do Estado. Esta ressalva é de suma importância para que uma leitura apressada de nossas ideias não dê margens à conclusão de que se estaria a defender a instituição de uma odiosa e injustificável imunidade funcional absoluta em favor dos procuradores públicos.
[147] Além do já mencionado entendimento de Edilson Pereira Nobre Júnior, também reconhecem expressamente a inconstitucionalidade do art. 10, caput, Aristides Junqueira Alvarenga e Mauro Roberto Gomes de Mattos. Em sentido contrário, Fábio Medina Osório advoga a constitucionalidade da previsão de improbidade por comportamento culposo, sob o fundamento de que os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade ensejariam a tipificação deste ilícito também na modalidade culposa. Tal argumento não há de prosperar, uma vez que não se está a desprezar a importância insofismável da observância ao princípio da eficiência. Na realidade, está-se apenas a sufragar a tese de que a improbidade administrativa não seria o campo adequado ao combate dos atos que infrinjam os postulados da eficiência administrativa.
[148] Ob. cit., p. 134. Grifou-se.
[149] Por exemplo, arts. 116 e 117 da Lei n. 8.112/90.
[150] Semelhante constatação possui o condão de maximizar as repercussões negativas que decorrem do equívoco do legislador, quando, nos termos do art. 11, caput, deixou transparecer que a improbidade administrativa poderia se caracterizar pela mera lesão ao princípio da legalidade. Esse ponto será aprofundado no item seguinte.
[151] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 316. Grifou-se.
[152] Entendimento idêntico é esposado por Edilson Pereira Nobre Júnior, senão vejamos: “Em face tanto do art. 37, caput da Lei Maior, quanto do art. 11 da Lei 8.429/92, reportarem-se ao dever de obediência da legalidade, faz preciso advertir que a mera inobservância de dispositivo legal não é capaz de configurar ato de improbidade. Não se pode equiparar, de modo puro e simples, o mero quebrantamento da legalidade com a figura em apreço. Imprescindível que a violação da legalidade esteja acompanhada de deslealdade, ou desonestidade para com o aparato administrativo”. (Ob. cit., p. 72). Com semelhante raciocínio: OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 127.
[153] A título meramente ilustrativo, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes defendem esse entendimento, na clássica obra em coautoria com Hely Lopes Meirelles. (Ob. cit., p. 268)
[154] Ob. cit., p. 422.
[155] Destaque-se, pela clareza meridiana, o seguinte aresto do STJ: “É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o ‘status’ de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais do que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade”. Grifou-se. (REsp n. 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, v.u., j. 16/03/2004, DJU 24/05/2004). No julgamento do REsp n. 917.437/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2008, DJe 01/10/2008, em que se discutia a existência de conduta ímproba consistente na contratação irregular de um servidor para o exercício de função meramente administrativa, restou assentado expressamente que a contratação ilegal de agente público, por si só, não alcança a reprovabilidade necessária à incidência da Lei n. 8.429/92. Cite-se, ainda, outros julgados que realizaram a adequada distinção entre ilegalidade e improbidade: REsp n. 213.994/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, j. 17/08/99, DJU 27/09/99; TJ/SP, Apelação Cível n. 185.161-5/3-00, Rel. Des. Antônio Rulli; TJ/MG, Apelação Cível 1.0012.04.910508-8/001, Rel. Des. Maciel Pereira; TJ/MG Apelação Cível n. 1.0024.04.384585-8/002, Rel. Des. Célio César Paduani, 4ª Câmara Cível, j. 01/06/2006; TRF-5ª Região, Apelação Cível n. 246.206-CE, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Castro Meira, j. 21/06/ 2001.
[156] Preferiu-se não generalizar essa assertiva. Propositadamente, utilizou-se o pronome “algumas”, com o intuito de não se abarcar todos os princípios e regras previstos no art. 11. Isto se deve, sobretudo, à inegável relação de proximidade semântica existente entre algumas das normas ali previstas (e.g., princípios da honestidade e da lealdade às instituições) e o princípio da moralidade administrativa. Explicite-se: em razão da profunda semelhança entre o conteúdo normativo e axiológico de algumas normas previstas no art. 11 e o conteúdo axiológico-normativo do princípio da moralidade administrativa (cuja violação é essencial à caracterização da improbidade administrativa), é razoável supor que, caso uma conduta funcional, além de preencher os demais requisitos à configuração da improbidade, venha a violar diretamente, por exemplo, o princípio da lealdade às instituições, serão raras as hipóteses em que não restará caracterizada a improbidade administrativa.
[157] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 159.
[158] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 410.
