Resumo: O objetivo central do presente trabalho reside na tentativa de demonstrar a viabilidade jurídica da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva. Esta abordagem será feita tendo como norte o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Partindo de uma concepção atual do direito à tutela jurisdicional efetiva, procederemos à análise da relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e os direitos potestativos, nomeadamente com a dimensão constitutiva destes direitos. De seguida, demonstraremos que os efeitos anexos da sentença constitutiva transportam em si a dimensão constitutiva dos direitos potestativos e, dessa forma, fazem surgir direitos a uma prestação. Por último, e nisto consiste o cerne do presente trabalho, pretendemos demonstrar como a sentença constitutiva, ao certificar e efetivar um direito potestativo (efeito principal), acaba por certificar os direitos a uma prestação contidos nos seus efeitos anexos e, desta forma, à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, legitima a instauração da fase executiva.

Palavras-chave: SENTENÇA CONSTITUTIVA – EFEITOS ANEXOS – EXECUÇÃO – TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA; 3. OS EFEITOS DA SENTENÇA; 3.1. EFEITOS PRINCIPAIS; 3.2. EFEITOS ANEXOS; 3.3. EFEITOS REFLEXOS; 4. O DIREITO POTESTATIVO E A SUA DIMENSÃO CONSTITUTIVA: O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO EFEITO POSSÍVEL DA EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO POTESTATIVO; 5. A RELAÇÃO ENTRE OS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA E A DIMENSÃO CONSTITUTIVA DO DIREITO POTESTATIVO; 6. A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DOS EFEITOS ANEXOS DA SENTENÇA CONSTITUTIVA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA; 7. CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Na atualidade, é manifesta a tentativa dos vários quadrantes das esferas do judiciário e do legislativo, de promover a alterações na ritualidade processualística, com o objetivo de conferir maior celeridade e efetividade na prestação da tutela jurisdicional.

Isto é latente, não só nas reformas legislativas levadas a cabo pelo legislador infraconstitucional, como também na mudança de mentalidades que levam para o campo da prática jurídica novas formas de abordagem do fenômeno jurídico, contribuindo assim, decisivamente, para a mudança de formas ultrapassadas e defasadas com a realidade dos nossos tempos.

Não perdendo nunca a noção de que o objetivo do processo é, acima de tudo, prestar uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, propomo-nos analisar aqui uma questão que, embora não seja nova, merece, cada vez mais, uma nova abordagem, que se mostre de consentânea com as necessidades presentes e, acima de tudo, com uma correta concepção do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Neste sentido, pretendemos analisar aqui a possibilidade da sentença constitutiva, através dos seus efeitos anexos, constituir título apto à certificação de direitos a uma prestação e, consequentemente, caso estes direitos a uma prestação venham a ser violados, poder servir de título hábil à instauração da fase executiva, dispensando-se, assim, o exercício de uma nova atividade jurisdicional de conhecimento com vista à certificação destes direitos.

A questão, como se sabe, não é, de todo, pacífica, ao contrário, encontra, na maioria da doutrina nacional e estrangeira, uma forte resistência. Esta resistência, contudo, se deve, essencialmente, a concepções tradicionais tanto do direito material como do direito processual, pressas a conceitos que foram criados à luz de uma realidade totalmente diferente da presente e que, por esse motivo, carecem de urgente reformulação.

A aceitação da proposta que aqui ora se expõe passa, portanto, fundamentalmente, pela abertura à mudança e ao desprendimento de concepções que a nosso ver, se encontram ultrapassadas e em desconformidade com uma correta interpretação do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Em suma, pretende-se com o presente trabalho, na modéstia que lhe cabe, tentar contribuir para esta mudança de pensamento, de forma a construir-se um novo pensamento liberto das amarras do formalismo processual e que busque, acima de tudo, maximizar a efetividade dos direitos.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Antes de adentrarmos no objeto específico do presente trabalho, qual seja, demonstrar a possibilidade jurídica da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva, faz-se necessário, antes de tudo, traçar um rumo para este objetivo, um guia que estará presente a todo o tempo, indicando o caminho a seguir. No nosso caso, este guia será a concepção atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que servirá de bússola e compasso na viagem que lançaremos sobre a problemática da execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva.

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, como afirma MARINONI, “[…] já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.”^[1] Na verdade, assim é porque, sem este, os demais direitos não têm efetividade. Ele é, portanto, direito fundamental que garante a efetividade dos demais direitos fundamentais, desempenhando, assim, papel fundamental na efetividade dos direitos fundamentais.

A tutela jurisdicional efetiva, superado o seu estatuto inicial em que se confundia com o direito de ação, concedido ao particular em virtude da proibição da autotutela, compreende hoje duas dimensões essenciais, a saber: o acesso à justiça e, após o ingresso no judiciário, a prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável, respeitadas as garantias processuais de um processo justo e equitativo.^[2]

Neste sentido, afirma CANOTILHO, a propósito da substituição, operada pela Revisão Constitucional de 1997, na epígrafe do art. 20º da Constituição da República Portuguesa do “direito de acesso aos tribunais” pelo “direito à tutela jurisdicional efectiva”, que o direito de acesso aos tribunais (leia-se, o direito à tutela jurisdicional efetiva),

[…] reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada umas das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), […] Significa isto que o direito à tutela jurisdicional efectiva se concretiza fundamentalmente através de um processo jurisdicional equitativo – due process.”^[3]   

A Constituição Portuguesa consagra expressamente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva no seu art. 20º, sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva”, nos seguintes termos:

Artigo 20.º(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.

Como se vê, o legislador constituinte português acompanhou a evolução conceptual do direito à tutela jurisdicional efetiva, ampliando a sua dimensão inicial, de simples acesso à justiça, consubstanciado no direito de ação, consagrando ao lado deste o direito a uma decisão em prazo razoável e mediante um processo equitativo (devido processo em direito).

O legislador constituinte brasileiro, por seu lado, também não deixou de acompanhar esta evolução e, a par dos incisos XXXV, LIV e LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, apontados pela doutrina brasileira como consagradores do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consagrou, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, o inciso LXXVIII, que prescreve: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Assim, a “tempestividade” entra no núcleo central do direito à tutela jurisdicional efetiva, constituindo elemento essencial do mesmo, ao ponto de se falar num verdadeiro direito à tempestividade da tutela jurisdicional^[4].

 No entanto, não se pode confundir o direito a uma decisão em prazo razoável com a celeridade processual a qualquer custo. Quando falamos de duração razoável do processo, queremos dizer que o processo deve seguir o tempo necessário para que se faça possível uma correta apreciação da demanda e, consequentemente, seja proferida uma decisão em cognição exauriente, fundada no livre convencimento.

Ou seja, atendidas as circunstâncias particulares de cada caso, deve a tutela jurisdicional requerida, para ser efetiva, ser prestada em prazo razoável, entendendo-se por prazo razoável o uso racional do tempo para o deslinde da lide, ou seja, o tempo necessário e adequado para a solução do caso, devendo, por um lado, ser observadas as garantias processuais reservadas às partes e, por outro lado, libertando-se o processo de todos os atos desnecessários e inúteis. Como leciona MARINONI:

O direito à tempestividade não só tem a ver com a tutela antecipatória, como também com a compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo processual por parte do réu e do juiz. [...] Se o réu tem direito à defesa, não é justo que o seu exercício extrapole os limites do razoável. Da mesma forma, haverá lesão ao direito à tempestividade caso o juiz entregue a prestação jurisdicional em tempo injustificável diante das circunstâncias do processo e da estrutura do órgão jurisdicional.^[5]

Assim, se por um lado devem ser respeitadas as garantias processuais reservadas às partes, por outro lado, para que a tutela jurisdicional seja efetiva, é vital que esta seja prestada em tempo razoável. Como afirma WILSON ALVES DE SOUZA, a propósito da definição do conceito de acesso à justiça, e que se aplica na perfeição à concepção do direito à tutela jurisdicional efetiva que aqui se pretende adotar, “se é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista uma porta de saída.”[6]

Uma concepção atual do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva passa, portanto, por, em primeiro lugar, garantir o acesso do jurisdicionado à jurisdição e, após a entrada deste na jurisdicio, garantir o direito do sujeito a uma decisão em tempo razoável, entendido este como o tempo necessário e adequado, conforme as circunstâncias do caso, para a solução da relação jurídica controvertida levada a juízo, devendo ser garantida, por um lado, a observância das garantias processuais concedidas às partes (contraditório, ampla defesa, direito à prova, etc.), mas evitando-se, por outro lado, a prática de atos processuais desnecessários e inúteis que obstem à entrega tempestiva da prestação jurisdicional.

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3. A SENTENÇA CONSTITUTIVA E OS SEUS EFEITOS

A sentença constitutiva, como as demais sentenças, além dos efeitos decorrentes do seu conteúdo (efeitos principais), produz, também, outros efeitos, a saber: anexos e reflexos^[7]. Vejamos.

3.1. EFEITOS PRINCIPAIS

Os efeitos principais da sentença decorrem diretamente do seu conteúdo, ou seja, do dispositivo da sentença. Dizem respeito, portanto, à resolução da situação jurídico-material controvertida no processo, identificando-se, se de procedência, com o pedido do autor. Aqui, a sentença é considerada como ato jurídico.^[8]

É com base no conteúdo e nos efeitos que dele decorrem (efeitos principais), que se procede à classificação das sentenças em: condenatórias, declaratórias e constitutivas. Respectivamente, consoante o efeito principal seja: a certificação de um direito a uma prestação, possibilitando a posterior tomada de providências executivas, a fim de ver realizada essa mesma prestação; a certeza jurídica da existência ou inexistência de uma relação jurídica; e, a situação jurídica nova.^[9]

É esta a classificação adotada por HUMBERTO THEODORO Jr.^[10] que, com base nos ensinamentos de CHIOVENDA, classifica a sentença condenatória como aquela que certifica “a existência do direito da parte vencedora, como preparação à obtenção de um bem jurídico”, que exerce, pois, “dupla função: aprecia e declara o direito existente e prepara execução.”^[11]

Já a sentença declaratória, para o autor, se apresenta como aquela “cujo efeito não é senão o de declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º).”^[12]

Como fica claro, a diferença entre estas duas sentenças se encontra na imposição, na sentença condenatória, do cumprimento de uma prestação por parte do réu, ao passo que na sentença declaratória, o pronunciamento jurisdicional se limita a certificar (declarar) a existência ou inexistência de uma determinada relação jurídica, sem, contudo, impor uma prestação. Não visa esta última, portanto, a realização material de uma prestação, mas tão-somente a certeza jurídica da titularidade do direito.

A sentença constitutiva, por sua vez, “cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica.”^[13] O seu conteúdo é, portanto, “a certificação e a efetivação de um direito potestativo; seu efeito é a situação jurídica nova, que resulta do reconhecimento do direito potestativo.”^[14]

O direito potestativo certificado e efetivado pelo pronunciamento judicial constitutivo realiza-se no mundo do direito e não, como sucede com o direito a uma prestação, no plano dos fatos. Por esse motivo a sua efetivação dispensa atividade executiva, haja vista que este é insusceptível de ser violado (no pólo passivo corresponde-lhe não um dever de prestar, mas um estado de sujeição), efetivando-se com o simples proferimento da sentença.^[15]

É por este motivo que se afirma, normalmente, que a sentença constitutiva não é apta a servir de título hábil para a instauração da execução forçada (a situação jurídica nova se constitui com o simples pronunciamento judicial nesse sentido), o que não leva em consideração a produção pela mesma de efeitos anexos, os quais podem consistir em direitos a uma prestação e, deste modo, carecerem de tutela executiva.

Temos, assim, que o efeito principal da sentença constitutiva corresponde à situação jurídica nova emergente do reconhecimento e efetivação do direito potestativo pleiteado, a qual, como se verá de seguida, pelo simples fato de existir, pode gerar efeitos anexos.

3.2. EFEITOS ANEXOS

Os efeitos anexos da sentença, também denominados de secundários ou acessórios, são aqueles que decorrem diretamente de expressa previsão legal; não decorrem, portanto, ao contrário dos efeitos principais, do conteúdo da sentença. Independem, assim, de expresso pedido da parte ou de manifestação do juiz.^[16]

Nas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

Esses são os efeitos secundários da sentença, em oposição aos efeitos principais, ou primários, que são necessariamente explícitos e dependem de prévio pedido em regular demanda. A sentença é, para os efeitos que a lei lhe agrega, tomada como mero fato jurídico.^[17]

A sentença, neste caso, é considerada como simples fato jurídico, e já não um ato jurídico, pelo que os seus efeitos independem da vontade, na medida em que a sentença, pelo simples fato de existir, preenche o suporte fático de uma norma jurídica e, desta forma, produz a conseqüência jurídica nela prevista. Estes efeitos operam-se, assim, ex lege. 

Esclarecedora, a este propósito, a lição de CALAMANDREI:

Potremo parlare in questi casi della sentenza come fatto giuridico in senso stretto: in quanto, pur essendo la sentenza una dichiarazione di volontà ossia un atto giuridico, qui non vengono in considerazione gli effetti per i quali la sentenza è atto giuridico, cioè gli effetti (che possiamo chiamare interni) di cui appar come causa la volontà dichiarata nella sentenza; ma altri effetti (che possiamo chiamare esterni) che la legge riconnette ad essa considerata dal di fuori, come um fatto materiale, produtivo di per sè di certe conseguenze giuridiche, l`avverarsi delle quli non dipende dalla volontà del dichiarante.[18] (grifos nossos)

A doutrina apresenta como exemplo paradigmático de efeito anexo da sentença, a hipoteca judiciária, prevista no caput, do art. 466 do CPC, que prescreve: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.” Como se vê, a simples existência da sentença condenatória ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa (efeito principal), preenche, de per si, a hipótese normativa (suporte fático), produzindo, consequentemente, a conseqüência jurídica prevista na norma.

Os efeitos anexos da sentença resultam, assim, do preenchimento do suporte fático de uma norma pelo efeito principal da sentença que, neste caso, é tratada como fato jurídico.^[19] O preenchimento do suporte fático de uma norma por um efeito jurídico é tratado com extrema clareza por MARCOS BERNARDES DE MELLO:

O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Enneccerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fático do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma tem como pressuposto de sua incidência (= suporte fático) fato já juridicizado por outra norma jurídica (= fato jurídico), somente se comporá seu suporte fático se aquele fato já existir juridicizado.^[20]

Ora, são precisamente estes efeitos o objeto de análise do presente trabalho, especificamente aqueles que se verificam quando o direito exercido em juízo corresponde a um direito potestativo, ou seja, aqueles produzidos pela sentença constitutiva.

É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC).

Resta claro, portanto, que do reconhecimento e efetivação de um direito potestativo (conteúdo da sentença constitutiva), podem surgir efeitos anexos que configuram, agora já, verdadeiros direitos a uma prestação. Nisto consiste, precisamente, a estrita relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva dos direitos potestativos, na medida em que os primeiros resultam da efetivação e da aptidão do direito potestativo para gerar, com o seu exercício, novos direitos; novos direitos (direitos a uma prestação) que são certificados pelos efeitos anexos da sentença constitutiva.

3.3. EFEITOS REFLEXOS

Cabe ainda referir, a eficácia reflexa da sentença, dizendo os efeitos reflexos respeito àqueles efeitos que a sentença produz “sobre relação jurídica estranha ao processo, mas que mantém um vínculo de conexão jurídica com a relação discutida.”^[21]-^[22]

FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, demonstram a existência deste tipo de efeitos da sentença com a sentença de despejo que, ao resolver o contrato de locação (relação jurído-material discutida no processo), tem como efeito reflexo a conseqüente desconstituição da relação de sublocação, que apesar de estranha ao processo com ela guarda um vínculo de conexão jurídica.^[23]

É esta eficácia reflexa que fundamenta algumas das formas de intervenção de terceiros, como por exemplo, a denunciação à lide. É também esta eficácia que está na origem de algumas disposições legais que impõe a intimação do terceiro para que este possa ter conhecimento do processo em curso e, nesta medida, tomar as medidas que achar convenientes para a defesa dos seus direitos. Voltando ao exemplo da sentença de despejo, é isto exatamente que sucede na ação de despejo, quando o legislador, no art. 59, § 2º, da Lei nº 8.245/1991^[24], exige a intimação dos sublocatários.