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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 6, 28 ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
Notas
[1] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana. São Paulo : IOB Thompson, 2006. v. 1. p. 426;
[2]HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana. São Paulo : IOB Thompson, 2006. v. 1. p. 431;
[3]HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana. São Paulo : IOB Thompson, 2006. v. 1. p. 432;
[4]PIANOVISKI, Carlos Eduardo. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana. São Paulo : IOB Thompson, 2006. v. 1. p. 194;
[5] Código Penal, art. 235: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.”
Deve-se lembrar que o anteprojeto do novo Código Penal excluiu a tipificação do crime de bigamia.
[6] FERREIRA, Jussara; RÖRHMANN. Konstanze. As famílias pluriparentais ou mosaicos , publicado em <http://www2.uel.br/revistas/direitoprivado/artigos/Fam%C3%ADliasPluriparentaisouMosaicosJussaraFerreira.pdf> , acesso em abril de 2012.
[7]Idem.
[8] Ementa: Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legítimo interesse , que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança. O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, 1º, do ECA (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/02), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade , que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente uma proposta interdisciplinar 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff,"representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana" ( apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58). Com fundamento na paternidade responsável, "o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores" e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição. Citando Laurent, "o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção" ( Principes de Droit Civil Français , 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente. Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade , ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familar que devem estar sobejamente comprovadas são aquelas contempladas no art. HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/código-civil-lei-10406-02"1.638 do HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/código-civil-lei-10406-02"CC/02 c.c. art. 24 do ECA, em numerus clausus . Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas , deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso consideradas as peculiaridades do processo , é que deve ser concedido ao padrasto legitimado ativamente e detentor de interesse de agir o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA. Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no art. 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido. (RESP. 1106637 SP. STJ. Terceira Turma. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Data da Públicação: 01/07/2010)
[9] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 6, 28 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 111.
[10] CAHALI, Yussef Said, O casamento putativo. São Paulo: Lex, p. 145.
[11] CAHALI, Yussef Said, O casamento putativo. São Paulo: Lex, p. 137.
[12] GAGLIANO, Pablo Stolze. Você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo? Disponível em < http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080715091906969> Acessado em 01.09.2012;
[13] APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser mantida a procedência da ação que reconheceu a sua existência, paralela ao casamento. A esposa, contudo, tem direito sobre parcela dos bens adquiridos durante a vigência da união estável. RECURSO ADESIVO. Os honorários advocatícios em favor do patrono da autora devem ser fixados em valor que compensa dignamente o combativo trabalho apresentado. Apelação dos réus parcialmente provida. Recurso adesivo da autora provido. (segredo de justiça) (Apelação Cível Nº 70015693476, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 20/07/2006);
[14]DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9522-9521-1-PB.pdf>; acessado em 13.09.2012;
[15] COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (RE 397.962-Ba. STF. Primeira Turma. Ministro Relator Marco Aurélio. Data da Publicação: 12.09.2012)
[16] Voto do relator. Ementa: COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (RE 397.962-Ba. STF. Primeira Turma. Ministro Relator Marco Aurélio. Data da Publicação: 12.09.2012)
[17] BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional In: BARROSO, Luís Roberto (organ.). A nova interpretação constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 49-118.
[18] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., p. 332.
[19] Ibidem, p. 333.
[20] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 264.
[21] DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social no direito brasileiro. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos sociais: Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 343-382, p. 343.
[22] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 86;
[23] O Prof. Luciano Figueiredo segue a mesma linha de raciocínio afirmada no presente trabalho quando expõe que: “A lealdade é uma decorrência da boa-fé e confiança nas relações privadas, o que remete ao festejado princípio da eticidade, presente no vigente Código Civil (Reale, (2000). De fato, é possível o respeito à lealdade sem a ocorrência da fidelidade recíproca, a partir do momento em que resta adimplido o dever de informação, anexo a toda relação horizontal como decorrência da boa-fé. Uma vez previamente pactuado e informado no relacionamento não há desrespeito à fidelidade, as traições serão leais, pois não terão qualquer alusão à quebra da confiança.” (FIGUEIREDO, Luciano. As Relações Extraconjugais e o Terceiro de Boa-Fé: União Estável Putativa e Concubinato Consentido. Disponível em: <www.direitoemfamília.com.br>; acessado em: 21 de set. de 2012.>
[24] Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. - A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro (a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. - Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino. - Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido. (RESP 931.155/RS. STJ. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Data da publicação: 20/08/2007);
[25] PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. RELACIONAMENTO SIMULTÂNEO A CASAMENTO LEGÍTIMO. UNIÃO ESTÁVEL. INOCORRÊNCIA. 1. "Os embargos de declaração podem ser recebidos como agravo regimental tendo em vista os princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade do processo. Precedentes: EDcl no REsp n.º 715.445/AL, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005 e EDcl no Resp n.º 724.154/CE, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005" (EDcl no Ag 760.718/RJ, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.10.2006). 2. "Não há como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido" (REsp 931.155/RS, 3ª Turma, Min. Nancy Andrighi, DJ de 20.08.2007). 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no Ag 830525 / RS. STJ. Quarta Turma. Relator Ministro Carlos Fernando Mathias. Data da Publicação: 06/10/2008)
[26] ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO EM DECORRÊNCIA DE FALECIMENTO. COMPANHEIRA. EX-MULHER DIVORCIADA RECEBEDORA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. MENS LEGIS. RATEIO IGUALITÁRIO. 1. O fato gerador da pensão em decorrência de falecimento é o óbito do instituidor do benefício. Assim, o regramento para a concessão da pensão por morte deve ser o previsto na legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador, em atendimento ao Princípio tempus regit actum. Precedentes. 2. O ordenamento legal vigente à época do óbito do instituidor do benefício assegurava a pensão apenas à ex-esposa desquitada, desde que lhe tivesse sido assinalada pensão ou amparo pelo ex-marido, nos termos do art. 7º, § 1º, parte final, da Lei n.º 3.765/60. 3. Visando a legislação vigente à época do óbito assegurar proteção à ex-esposa, desquitada, desde que quando da separação, houvesse sido arbitrada pensão alimentícia em seu favor e não fosse considerada culpada pela separação, é de ser reconhecido o direito da ex-esposa divorciada, que receba pensão alimentícia, à pensão por morte do ex-militar, tal como ocorre com a ex-esposa desquitada, uma vez que o instituto do divórcio passou a integrar o ordenamento jurídico apenas em 26/12/1977. 4. O rateio da quota-parte destinada à ex-esposa, viúva, companheira ou concubina deve ocorrer de forma igualitária, em razão da inexistência de ordem de preferência entre elas. Precedentes desta Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 628140/RS. STJ. Quinta Turma. Ministra Relatora Laurita Vaz. Data da Publicação: 17/09/2007);
[27] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 661.
