4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE
A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.
A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no processo penal dos Estados Unidos da América.
Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um processo federal.
Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos estaduais.
Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o “princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é inadmissível numa corte estadual.
Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o “princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.
Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir, impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais, como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:
A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.
A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras dos preceitos constitucionais.
Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite. Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.
Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo delito?
Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país, vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos Direitos Humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].
Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida em nossos tribunais.
5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA
Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita. Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S. (1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.
Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela surge de outra prova considerada ilícita.
Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento, que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal, até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação clandestina, acabam sendo nulos.
Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em lúcido voto[12]:
Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.
De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.
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Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.
Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas - frutos da operação ilícita inicial - sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)
Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como ilícitas por derivação.
O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão atenuada.
6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO
6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE
A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios, portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.
Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável, considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria sabido.
6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES
Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos “frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de “limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.
Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:
“§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”
Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável, carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação adequada.
Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer, se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a “limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do acusado.
O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal, positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art. 157 do CPP, in verbis:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (sem grifos no original)
Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado, escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal, quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando a análise desta última.
6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v. Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.
Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta dessas provas.
6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA
Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou “C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”, seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou.
