Resumo: O objetivo geral do presente artigo é apontar a principal modificação do Código Civil de 2002 que implicou a responsabilidade do corretor de imóveis no contrato de corretagem. A responsabilidade jurídica está relacionada à existência de uma obrigação em repor uma ação danosa realizada contra alguém, para a qual se estabelece a recomposição e/ou multa. Alguns dos pressupostos dessa responsabilidade são a conduta (que pode ser positiva ou negativa), o nexo causal e o dano. Ao inserir os artigos 722 a 729 no Código Civil, regulando o contrato de corretagem, também se atribuiu maior responsabilidade ao corretor, enquanto profissional ou representante da empresa imobiliária. Esta foi a principal inovação do Código, que afirma a obrigatoriedade deste de arcar com indenização caso sua atitude que tenha causado dano ao contratante decorrente do contrato, especialmente no que e trata ao fornecimento de informações necessárias para a correta tomada de decisão por parte do contratante. Dessa forma confirmou-se a hipótese de pesquisa, respondendo ao problema de pesquisa anteriormente estabelecido.
Palavras-chave: Contrato. Corretagem. Responsabilidade.
Sumário: 1- Introdução, 2 – Do contrato de corretagem imobiliária, 2.1 – Definição, 2.2 – Histórico, 2.2.1 – Corretagem no atual código civil, 2.3 – Elementos constitutivos do contrato de corretagem imobiliária, 3 – A responsabilidade civil do corretor de imóveis, 4 – Considerações finais, REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 – INTRODUÇÃO
A convivência social, a interação entre as pessoas e a própria evolução da cultura levam à percepção e à valorização de comportamentos que não só contribuem para a harmonização da vida em sociedade como para formação e qualificação do indivíduo enquanto membro do grupo social, e a responsabilidade é um dos valores que podem ser relacionados a esses comportamentos.
A instituição dos corretores é muito mais antiga que a formação do direito comercial[1], considerando que a palavra mediação advém do latim madiatio (intercessão, intervenção) e consiste na atividade desenvolvida por uma pessoa com o fim de aproximar outras, visando à realização de negócios que a estas possam interessar[2].
A palavra corretor significa “pessoa ou empresa que promove negócio alheios (ex.: corretor de seguro, corretor imobiliário). = AGENTE”[3]. O que leva a percepção de que funciona como um conciliador, procurando unir as partes para concluírem um negócio jurídico.
A palavra responsabilidade significa “obrigação de responder pelos próprios atos ou pelos nide outrem”[4]. O que leva a percepção de que a responsabilidade pressupõe uma atitude anterior, já realizada, cujas consequências, diretas ou indiretas, devem ser assumidas e replicadas com outra atitude como reação ao efeito dos resultados da primeira.
A responsabilidade jurídica está relacionada à existência de uma obrigação em repor uma ação danosa realizada contra alguém, para a qual se estabelece a recomposição e/ou multa. Alguns dos pressupostos dessa responsabilidade são a conduta (que pode ser positiva ou negativa), o nexo causal e o dano.
A questão torna-se ainda mais complicada quando considerada a hipótese de responsabilidade do corretor e imóveis, especialmente no que se refere ao descumprimento contratos de corretagem, que apenas recentemente receberam regulação através do Código Civil de 2002. Tamanha a importância do assunto se dá por ser recente e afetar um segmento da sociedade que se encontra em transformações, como o segmento imobiliário, exigindo estudos mais aprofundados sobre os atores com os quais interagem e a legislação pertinente ou mesmo sobre sua colocação no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse contexto evidenciou-se o problema de pesquisa: Qual a principal modificação do Código Civil de 2002 que implicou na responsabilidade do corretor de imóveis no contrato de corretagem?
Adotou-se como hipótese central: a regulação pelo Código Civil de 2002 dos contratos imobiliários, através da inserção dos artigos 722 a 729 os quais ocasionaram a necessidade de adaptação do corretor de imóveis ao novo diploma legal.
O objetivo geral do presente artigo é apontar a principal modificação do Código Civil de 2002 que implicou na responsabilidade do corretor de imóveis no contrato de corretagem. Já os objetivos específicos foram: Conceituar o que é um contrato de corretagem; Identificar as principais alterações no atual Código Civil referente ao contrato de corretagem; Analisar os elementos necessários para configuração da responsabilidade do profissional; Analisar a responsabilidade contratual e extracontratual do corretor imóveis.
A presente pesquisa está classificada como estudo exploratório. A pesquisa exploratória visa uma aproximação para verificação de um fenômeno. Essa pesquisa tende a ter uma perspectiva global que faz perceber de fato a situação em que se inseri o problema.
Entretanto não deixa de fazer uso da pesquisa bibliográfica. Que é, aquela que permite a identificação de teorias necessárias para a análise e compreensão do problema em questão.
2 - DO CONTRATO DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA
2.1 – DEFINIÇÃO
O contrato de corretagem imobiliária é aquele em que o corretor de imóveis, profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis[5], não ligada à outra parte em virtude de mandato ou de prestação de serviços, sem qualquer relação de dependência, se obriga, mediante remuneração, a obter para outrem um ou mais negócios, conforme instruções recebidas[6], ou a fornecer-lhe as informações necessárias para a celebração negocial[7].
2.2 – HISTÓRICO
O contrato de corretagem, embora de suma importância, só foi regulamentado recentemente, a partir da Lei 10.406 de 2002, o novo Código Civil. No nosso Código Civil de 1916 não dispunha a respeito do contrato de corretagem e “a mediação era, na época, uma atividade típica ou quase exclusivamente comercial”,[8] por isso anteriormente a profissão de corretor recebia respaldo no Código Comercial e de forma breve. Para o Código Comercial (ora revogado) os corretores eram considerados auxiliares do comércio, ante a acessoriedade de sua atividade de intermediação, que procura estimular o interesse das partes, levando-as a um acordo útil[9]. Com isso o Código Civil de 1916, deixava uma lacuna, que só foi preenchida com as modificações trazidas pelo Código Civil de 2002.[10]
2.2.1 – CORRETAGEM NO ATUAL CÓDIGO CIVIL
O atual Código Civil, objetiva disciplinar o contrato de corretagem não a profissão dos corretores, que é regulamentado pela Lei 6530/78, e o Código Civil que é um dos principais instrumentos regulador da vida social e das relações gerais, exerce forte influencia na vida e nos negócios jurídicos do país, já que estes têm que estar dentro do que se estabelece a lei para o bom funcionamento e para boa execução dos contratos.
Sob o prisma do Código Civil de 1916, os contratos de corretagem imobiliária funcionavam por muitos anos, embasando seus procedimentos, suas orientações numa estrutura que por seu tempo de existência já se encontrava enraizada nos seus costumes e com a qual já se tinha considerável familiaridade.
Todavia, em 2002 a situação mudou. O Código Civil sofreu modificações que influenciavam o funcionamento dos negócios, especialmente a na responsabilidade do corretor de imóveis, regulando o contrato de corretagem nos seus artigos 722 a 729.
Um contrato de corretagem é um contrato escrito pelo qual o corretor é empregado como um agente para fazer contatos em nome do contratante. Ele irá conter informações sobre os termos do relacionamento comercial entre ambos. Ao receber a assinatura de ambas as partes, o contrato de corretagem se torna um documento de trabalho o qual deve ser respeitado pelos envolvidos. Importante ressaltar que este contrato poderá ser estabelecido de forma tácita. O corretor geralmente recebe uma comissão pelo resultado do contrato de corretagem, portanto fica evidenciado que tratar-se de ser um contrato que “contém uma obrigação de resultado e não de meio”[11]. Não chegando ao objetivo, ou seja, ao resultado, as partes em regra, estariam desobrigados a realizar qualquer pagamento de comissão ou de indenização. Mas essa não é a única consequência, como veremos.
O artigo 722 do Código Civil[12], conforme explica Maria Helena Diniz, dá o conceito de contrato de corretagem, que não foge aos pressupostos dos contratos em geral, mas que tornam-se mais especializado em função da sua atividade fim e dos envolvidos, como bem se observa “o regime civil da corretagem baseia-se no princípio da autonomia da vontade, de modo que as relações entre comitente e corretor permitirão convenções contrárias às normas, que, em grande parte, têm caráter supletivo”[13]. Vejamos o que diz a jurisprudência recente.
DÚVIDA DE COMPETÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE CORRETAGEM. CONTRATO TÍPICO E AUTÔNOMO DIFERENCIADO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MATÉRIA ALHEIA ÀS ÁREAS DE ESPECIALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 91 DO RITJ/PR. PRECEDENTES DA SEÇÃO CÍVEL. DÚVIDA PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO SUSCITADO 7ª CÂMARA CÍVEL- RELATOR DES. GUILHERME LUIZ GOMES[14].
O contrato de corretagem não deve, entretanto, ser confundido com qualquer outro contrato, visto que apresenta características próprias. Para Venosa são duas as principais partes de um contrato de corretagem, sendo o contratante da intermediação, chamado comitente, e o profissional, chamado corretor.
Nos artigos abordados pelo Código Civil são dadas as orientação sob as quais devem ser traçadas as diretrizes do contrato de corretagem. Em seu artigo 723[15] trata da importância da integridade do corretor no negócio gerido pelo contrato, deixando claro que toda a informação pertinente deve ser dada ao contratante, do contrário configurando dano caso o cliente venha ser prejudicado, estando, assim, sujeito a indenização. Esta responsabilização ficou ainda maior com a inclusão, em 2010, do referido artigo 723, no qual anteriormente constavam lacunas que permitiam a omissão de informações pelos corretores, quando as mesmas não fossem solicitadas pelos clientes. No atual texto do artigo o corretor é obrigado a fornecer toda e qualquer informação que possa influenciar o negócio, deixando o contratante completamente a par da situação e dos riscos aos quais está submetido.
Vejamos o que diz a jurisprudência nesse sentido:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO CIVIL. SEM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CABE PAGAMENTO DE CORRETAGEM. SENTENÇA MANTIDA.
1. O SERVIÇO DE CORRETAGEM É DE MEDIAÇÃO, ISTO É, COM DEVER DE DILIGENCIAR O QUE FOR NECESSÁRIO PARA QUE O NEGÓCIO SEJA FINALIZADO, NA FORMA DO ARTIGO 723 DO CÓDIGO CIVIL.
2. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO NÃO CUMPRIDA PELO CORRETOR NÃO HÁ DEVER DE PAGAMENTO PELO RECORRIDO, NA FORMA DO ARTIGO 476 DO CÓDIGO CIVIL.
3. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. VENCIDO A RECORRENTE DEVE RESPONDER POR CUSTAS E HONORÁRIOS, ESTES ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. Processo: ACJ 0 DF, Relator(a): WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO, Julgamento: 24/05/2011, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Publicação:01/06/2011, DJ-e Pág. 263[16]
A responsabilidade civil por danos gera direito à indenização. Esta relaciona-se aos prejuízos causados a outrem e simboliza a sanção. O objetivo da indenização é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. Assim, não deve ser menor nem maior do que o prejuízo causado.
É preciso que haja o princípio da boa-fé em toda a configuração do contrato para que o corretor não seja responsabilizado civilmente. Esta é defendida pelo Código Civil que trata não só da boa-fé subjetiva - correspondente, a intenção pura, com ausência de dolo ou malícia, manifestada com lealdade e sinceridade, de modo a não induzir a outra parte ao engano ou ao erro, como também da boa-fé objetiva – referente ao comportamento ético[17].
A boa-fé objetiva foi uma das inovações trazidas na pelo novo Código Civil Brasileiro, em analise conjunta dos artigos 422[18], combinado com os artigos 113[19] e 187[20], observamos que “A boa-fé passou a ser requisito de validade a todo e qualquer contrato celebrado, sejam quais forem as partes. Não estando presente a boa-fé, o contrato pode ser revisto, e, inclusive, rescindido, dando ensejo a ato ilícito da parte que agiu de má-fé, e exigindo a reparação civil”[21]
O art.724[22], assim como o art.725[23] e o art.726[24] do Código Civil tratam essencialmente da remuneração do corretor no contrato de corretagem. Embora pareçam simples, tais questões precisam estar bem respaldadas por serem recorrentes na jurisprudência, exemplo
MEDIAÇÃO Comissão de corretagem Ação de cobrança Pretensão julgada procedente Caso em que o trabalho desenvolvido pela corretora chegou a bom termo, com a assinatura de instrumento particular de compromisso de cessão de direitos sobre imóvel Desfazimento posterior do negócio por desentendimento entre os contratantes que não interfere no direito da corretora à percepção da comissão Não caracterizado descumprimento ao artigo 723, do Código Civil ? Sentença mantida Agravo retido prejudicado Apelação não provida. APL 1110887820078260008 SP 0111088-78.2007.8.26.0008, Relator(a):Sá Duarte, Julgamento: 12/12/2011, Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 13/12/2011.[25]
A remuneração do corretor, caso não seja estabelecida no contrato, deve seguir os usos mais praticados na época e região, entretanto tal remuneração só é devida ao corretor se este foi eficaz na atividade para a qual se prestou, ou seja, se houve o resultado especificado em contrato, exceto nos casos em que mesmo concluindo o negócio entre as partes – sem o corretor, o contrato seja de exclusividade e o corretor não tenha sido negligente em qualquer aspecto da negociação.
É interessante notar que ainda que já tenha se passado o prazo estabelecido em contrato, se uma negociação se concretizar como resultado do trabalho do corretor, a este será devida a remuneração. E todos os corretores envolvidos no contrato deverem receber em partes iguais, artigo 727[26], do Código Civil.
Caso o resultado do contrato de corretagem tenha sucesso em conjunto com outros corretores, a remuneração será paga de forma igualitária a todos os profissionais envolvidos, exceto se ajustado de forma diferente entre os envolvidos, artigo 728[27] do Código Civil, como no ensina Maria Helena Diniz “Se a mediação for conjunta, todos os corretores que nela intervierem terão, pelo princípio da colaboração, direito cada um a comissão, que lhes será paga em partes iguais”[28].
O Código Civil em seu artigo 729[29], trata da aplicação de normal especial no contrato de corretagem, esclarecendo que o contrato de corretagem será regido pelas normas do Código Civil, mas, havendo lei especial, esta prevalecerá sobre aquelas[30].
De um modo geral toda a inclusão dos artigos de regulação do contrato de corretagem no Código Civil assegurou ao corretor maior disciplina aos contratos que figuram o seu dia-a-dia profissional. Mas, além disso, as mudança trazidas com o novo Código Civil representaram uma maior responsabilidade quanto as diretrizes contratuais, até porque não exclui a regulação do mesmo por outros instrumentos, como por exemplo o Código do Consumidor.
O trabalho do corretor conforme o referido artigo deve ser realizado de forma diligente e prudente, buscando este obter informações corretas e analisá-las de forma a tornar o negócio seguro para o contratante ou permitir que todas as decisões do contratante sobre o negócio estejam baseadas no conhecimento do real cenário existente.
2.3 – ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA
O contrato de corretagem imobiliária contém uma obrigação de resultado e não de meio. Portanto não é propriamente o serviço prestado pelo corretor de imóveis, mas sim o resultado desse serviço que interessa ao comitente e tem os seguintes elementos constitutivos, como nos ensina Maria Helena Diniz[31].
1) Bilateralidade, por gerar obrigações ao corretor e ao comitente. O corretor deverá executar o encargo, e o comitente, remunerá-lo;
2) Acessoriedade, pois sua existência está ligada a um outro contrato, que deverá ser concluído;
3) Onerosidade, porque há ônus, vantagens e benefícios patrimoniais recíprocos;
4) Aleatoriedade, já que o direito do corretor e a obrigação do comitente dependerão da conclusão do negócio principal, isto é, de um evento futuro e incerto.
5) Consensualidade, por completar-se pelo simples consenso das partes, manifestado por qualquer forma, pois não forma especial prevista em lei para a sua celebração ou validade podendo ser provado por todos os meios admissíveis em direito, inclusive a por testemunhas.
3 – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CORRETOR DE IMÓVEIS
Já com relação ao dano, este se faz outro elemento essencial para a aplicação da responsabilidade civil, visto que sem um ato danoso a outrem não há o que ressarcir ou ao que responder.
(...) Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral (CAVALIERI FILHO, 2005, apud CHAMONE, 2009, p. 01).
O dano é então pressuposto para a existência da responsabilidade, ele representa a lesão a um interesse jurídico tutelado, originado a partir da ação ou omissão do sujeito. Não importa se o ato foi ilícito, se houve uma conduta negativa, pois se não houve dano não há como processar alguém civilmente.
O prejuízo não se confunde com a ofensa do direito ou, em geral, da situação vantajosa. Se o empreiteiro, obrigado a entregar a casa dentro de determinado prazo, só vem a fazê-lo quinze dias mais tarde, houve ofensa do direito de crédito, mas pode não ter havido prejuízos, v. g. se o dono da casa, que a destinava a sua habitação, não a utilizaria nesse período por se encontrar ausente no estrangeiro. Se alguém danifica ou se apropria de coisa alheia, lesa o direito de propriedade; mas, se a conserta ou restitui antes que dela necessite o dono, não provoca prejuízos a este, pelo que não haverá responsabilidade civil (PESSOA JORGE, 1999, apud CHAMONE, 2009, p. 1).
É necessário perceber, porém que é preciso, para configurar o dano, que haja algum tipo de prejuízo, que uma das partes tenha sido prejudicada. Sem essa configuração, reafirma-se, não há responsabilização.
Há, ainda, para concretização da responsabilidade civil, a necessidade de existência do nexo causal, que não é nada simples, exigindo a evidência de ligação entre o ato ilícito, a conduta que lesa outrem, com o dano propriamente dito. A ligação que garante que aquele ato de alguém provocou aquele dano em outrem. “Se há um dano, mas este se deu, por exemplo, em função de culpa exclusiva da vítima, que agiu com dolo, ou então por motivo de força maior ou caso fortuito, não há como se responsabilizar, via de regra, o réu”.
O nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil e o primeiro a ser analisado para que se conclua pela responsabilidade jurídica, uma vez que somente poderemos decidir se o agente agiu ou não com culpa se através da sua conduta adveio um resultado. Vale dizer, não basta a prática de um ato ilícito ou ainda a ocorrência de um evento danoso, mas que entre estes exista a necessária relação de causa e efeito, um liame em que o ato ilícito seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado daquele. É necessário que se torne absolutamente certo que, sem determinado fato, o prejuízo não poderia ter lugar. (...) O conceito de nexo de causalidade, portanto não é jurídico, mas natural. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da conduta perpetrada pelo agente. Além de pressuposto da responsabilidade civil, tal é indispensável, haja vista ser impossível termos responsabilidade sem nexo causal, seja qual for o sistema adotado no caso concreto, subjetivo (da culpa) ou objetivo (do risco).
O nexo de causalidade pode ser explicado através de três teorias: A teoria da equivalência das condições; a teoria da causalidade adequada; e a teoria da causalidade indireta ou imediata.
Na teoria da equivalência das condições “todos os fatores causais se equivalem caso tenham relação com o resultado”. Na teoria da causalidade adequada “causa é o antecedente potencialmente idôneo à produção concreta do resultado, de interferência decisiva, portanto nem todas as condições serão causas. Trata-se de um juízo de probabilidade”. Doutrinadores entendem que é esta a adotada pelo Código Civil brasileiro. Já na teoria da causalidade indireta ou imediata, “dentre as várias circunstâncias a que se reporta como causa é aquela necessária e mais próxima à ocorrência do resultado, o juízo é o de razoabilidade”. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, “seria esta a teoria adotada pelo Código Civil reproduzida no art. 403” (DAMIAN, 2009, p.01).
É notável, também, que a responsabilidade pode classificar-se como responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. Sendo a primeira advinda da lesão causada em função do ato culposo ou doloso, enquanto na responsabilidade objetiva a ação dolosa ou culposa é irrelevante, bastando apenas a existência do nexo de causalidade para se configura responsabilidade civil.
Na responsabilidade civil subjetiva:
a culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159[32] do Código Civil (Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano). Do referido dispositivo normativo supra-transcrito, verificamos que a obrigação de indenizar (reparar o dano) é a consequência juridicamente lógica do ato ilícito. (PAMPLONA FILHO, 2000, p.02).
É válido, também nesse sentido, destacar que não só a ação, mas também a omissão é geradora de responsabilidade civil desde que dela se origine um dano a outrem.
A responsabilidade civil subjetiva foi a principalmente adotada no código civil brasileiro de 1916, entretanto acabou não permanecendo única, devido a necessidade de uma abrangência mais completa, o que incidiu na utilização em alguns momentos da responsabilidade civil objetiva. Na subjetiva, baseada na teoria da culpa o ato ilícito precisa existir.
Já na responsabilidade civil objetiva a reparação se dá independentemente da culpa, pois “as teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como uma mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente” (PAMPLONA FILHO, 2004, p.02).
