6. Perspectivas brasileiras para uma regulação publicitária de alimentos infantis

Parece que as orientações emanadas pelos órgãos internacionais de saúde não têm alcançado as fronteiras brasileiras. Fixa-se um grande paradoxo: em um país que reconhece constitucionalmente o dever do Estado de assegurar um complexo de direitos fundamentais (reconhecendo a atuação da esfera pública na vida privada como sendo algo indispensável para proporcionar a igualdade entre os cidadãos e até mesmo uma liberdade que não se restrinja à formalidade), emprega-se justificativas exageradamente liberais para impedir a limitação da publicidade comercial.

O Brasil, porém, possui algumas perspectivas para que em futuro próximo sejam adotas práticas regulatórias estatais voltadas para o controle da publicidade infantil de alimentos: (a) projetos de lei do Congresso Nacional criados para os devidos fins; (b) a RDC nº 24/2010 da ANVISA; e (c) o Marco Regulatório das Comunicações que, apesar de buscar mudanças sistêmicas na comunicação brasileira, estipula expressamente a limitação da prática publicitária infantil.

6.1.  Projetos de lei

Esta sessão tratará do conteúdo dos projetos de lei (PL) que atualmente tramitam pelas casas legislativas federais. Serão verificando, em alguns deles, as razões jurídicas para a sua aplicação, as alegações contrárias, os fundamentos que os legisladores dão ao apresentar emendas ou substitutivos do projeto ou, simplesmente, tentativas de arquivá-lo.

PL que tramitam no Senado Federal (dados de 2012):

Objetivando discussão exemplificativa, alguns detalhes acerca da tramitação de dois PL serão mencionados a seguir.

O PL 26/2003, hoje arquivado, teve sua legalidade confirmada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Eis um trecho do parecer emitido pelo órgão:

“O PLS nº 26, de 2003, está em consonância com os dispositivos constitucionais, visto que é competência da União legislar concorrentemente sobre proteção e defesa da saúde (inciso XII do art. 24 da Constituição Federal) e que compete à lei federal estabelecer os meios que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde (inciso II do § 3º do art. 220 da CF) (...). Cabe salientar que o direito do consumidor à informação nutricional é preservado. A alteração legal proposta pelo projeto impede tão somente o uso inapropriado de características nutritivas como meio de promover a venda de produtos alimentícios.

A análise acima permite concluir que o PLS nº 26, de 2003, é constitucional, jurídico e vazado em boa técnica legislativa”. (Parecer da CCJ, de 02/03/2005)

No ano seguinte, entretanto, a Comissão de Assuntos Sociais (CAS) reprovou o PL com base em argumentos na seara da legitimidade, já que a legalidade havia sido comprovada pela CCJ. Nas palavras extraídas do parecer da CAS:

“(...) a proposição legislativa em apreço implica a restrição do acesso dos consumidores à informação e o desestímulo da indústria para aprimorar seus produtos alimentícios, visto que suas qualidades não mais poderão ser convenientemente divulgadas. Patente está, portanto, o prejuízo econômico a ser causado pela aprovação do projeto em análise, na medida em que inibe o investimento das indústrias de alimentos em novas tecnologias para aprimorar o valor nutricional de seus produtos”.

(Parecer da CAS, de 17/05/2006)

O parecer da CAS tem uma fundamentação inapropriada, pois aborda dois temas de modo muito parcial: (a) a restrição dos consumidores à informação explicitada é carente de lógica, pois o PL não procura abolir as já tradicionais tabelas nutricionais, mas sim o grande destaque que é dado aos nutrientes mais saudáveis, que acaba por dissimular as taxas elevadas de sódio, gordura e açúcar contidas nos alimentos; (b) no que se refere a um suposto desestímulo que a adoção do PL provocaria na inovação industrial, por que não pensar que a sua entrada em vigor poderia levar a outros tipos estímulos? As indústrias não se veriam obrigadas a melhorar a qualidade dos seus produtos, no sentido de deixá-los mais saudáveis? Será que o melhor alimento é o tecnologicamente mais desenvolvido? Muito pelo contrário: sabe-se que a alimentação de produtos naturais é mais benéfica ao organismo humano, enquanto os alimentos processados industrialmente, em geral, são potencialmente lesivos à saúde.

Dos projetos de lei que atualmente tramitam no Congresso Nacional, pode-se dizer que o mais relevante é o PLS nº 150/2009. Ele propõe um mecanismo extremamente eficiente de controle da publicidade infantil de alimentos. Caso seja aprovado, o Brasil figuraria entre os países que seguem as recomendações da OMS no que se refere à regulação eficiente das mídias que promovem alimentos não saudáveis.

Eis um artigo proposto pelo projeto:

“Art. 23-C. A propaganda, a publicidade e outras práticas semelhadas cujo objeto seja a divulgação ou promoção de alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional deverão observar as seguintes determinações:

I – somente poderão ser veiculadas em rádio ou televisão entre vinte e uma e seis horas;

II – serão acompanhadas de mensagens de advertência sobre os riscos associados ao consumo excessivo de alimentos;

III – não poderão sugerir, por meio do uso de expressões ou de qualquer outra forma, que o alimento é saudável ou benéfico para a saúde;

IV – não poderão ser direcionadas às crianças e aos adolescentes, seja mediante a utilização de imagens ou personagens associados a esses públicos-alvo, seja por meio de sua vinculação a brindes, brinquedos, filmes, jogos eletrônicos ou por outros meios a eles dirigidos; (...)”.

O PL 150/ 2009 sofreu duas tentativas de emenda, todas buscando excluir do projeto o dispositivo que promove a limitação do horário da publicidade de alimentos não saudáveis (Inciso I do artigo 23-C):

“Limitar o horário seria uma dissonância com os princípios da Liberdade de Expressão Comercial, até porque não há consenso – muito ao contrário – no âmbito da ciência, de que um consumo parcimonioso venha a provocar malefícios desproporcionalmente avocados (...). Ademais, é importante ressaltar que os produtos que se pretende restringir a publicidade são livremente produzidos e comercializados, não havendo coerência em restringir a pertinente publicidade” (grifou-se). (Senador Wellington Salgado)

“O artigo 23-C, (...) trazendo restrições ao horário de veiculação de mensagens publicitárias, resta em dissonância com os princípios da Liberdade de Expressão Comercial até porque não há consenso – muito ao contrário – no âmbito da ciência, de que um consumo parcimonioso venha a provocar malefícios (...)”(grifou-se). (Senador Jose Nery)

Ambas as emendas possuíram algo em comum: trataram de uma Liberdade de Expressão adjetivada de Comercial, termo carente de fundamentação jurídica, pois limitar o horário de veiculação de mensagens comerciais é uma mera forma de regulação da atividade econômica e não uma espécie de censura.

Por fim, o discurso de que um consumo parcimonioso não gera danos à saúde é amplamente discutível. Os dois senadores reproduzem o que Fábio Gomes chama de o “mantra das indústrias de alimentos”: o discurso de que nenhum alimento faz mal se consumido moderadamente (GOMES, 2011, p. 49). A grande difusão de alimentos industrializados é relativamente recente para que conheçamos as suas reais conseqüências de longo prazo na saúde humana. Diante disto, acredita-se que mais vale adotar a precaução, já que os produtos alimentares das indústrias são facilmente substituíveis por alimentos mais saudáveis e seguros para a saúde.

Infelizmente, os argumentos expostos nas emendas que procuraram desconstruir o propósito do PL 150/2009 continuam a ser reproduzidos diante de outros projetos de lei que procuram criar meios regulatórios para a publicidade comercial.

PL que tramitam da Câmara dos Deputados (dados de 2012):

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A Câmara dos Deputados é palco de um intenso debate acerca do PL 5.921/2001. Apesar de não tratar exclusivamente da publicidade de alimentos, esse projeto é de extrema importância para o presente estudo, pois ela visa abolir toda a publicidade voltada às crianças, inclusive as de produtos alimentícios. Vale ressaltar que a obesidade infantil não é a única conseqüência negativa da publicidade comercial. Acrescenta-se aqui: a ampliação do consumismo, a erotização precoce, a violência pela busca de produtos caros ou de marcas conhecidas, o materialismo excessivo e o desgaste das relações sociais (HENRIQUES, 2010, p. 3).

De autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly, o PL 5.921 propõe acrescentar ao artigo 37 do CDC o seguinte §2ºA:

“§2ºA. É também proibida a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas à criança.

Na justificação do projeto, Hauly ressalta a importância de se efetivar os dispositivos elencados no art. 221 da CF, alegando que:

“(...) uma das questões que precisa ser avaliada é a da relação entre publicidade e criança, principalmente com o envolvimento de ídolos da população infantil, com a veiculação de matérias que se transformam em verdadeira coação ou chantagem para a compra dos bens anunciados, embora desnecessários, supérfluos ou até prejudiciais, além de incompatíveis com a renda familiar”.

O texto normativo que o PL em questão pretende acrescentar forneceria ao CDC a especificidade necessária para que este código possa regular diretamente a prática da publicidade comercial, sem a intermediação de nenhum outro instrumento legal.

Embora pareça um radical ceifador de liberdades, o PL 5.921 está em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Tendo em vista que a criança não tem maturidade suficiente para se deparar com a publicidade comercial sem se deixar influenciar, os anúncios endereçados para este público sempre serão ilegais, já que colidirão com os princípios da CF, do CDC e do ECA (mencionados anteriormente no presente estudo).

Atualmente o PL 5.921 tramita na CCTCI (Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática), onde sofre resistência por parte de alguns parlamentares. Nos depoimentos que circulam pelos debates da comissão, é perceptível o desnível existente entre os que apóiam o PL, sempre muito embasados em estudos científicos e recomendações de órgãos internacionais, e os que são contrários. Estes, no geral, adotaram um discurso sem profundidade não centrado no bem estar das crianças, mas apenas em aspectos econômicos, na defesa do enfraquecimento da interferência estatal na esfera privada e na suposta “liberdade de expressão comercial”. Além disso, ironizam os achados científicos que comprovaram a fragilidade das crianças frente aos anúncios publicitários.

Antes de ser votado em plenária, o PL 5.921/2001 deve concluir sua passagem pela CCTCI (Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática) e seguir para a CCJC (Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania). 

6.2. O caso da RDC nº 24 da ANVISA

A resolução da diretoria colegiada - RDC nº 24 da ANVISA, de 15 de junho de 2010, foi publicada no dia 29 de junho de 2010, apresentando critérios para a divulgação de produtos alimentícios. Para criação deste mecanismo de regulamentação, a ANVISA iniciou um debate intenso com representantes da sociedade civil e dos setores industriais, havendo, inclusive, a abertura de Consulta Pública (FERRAZ, 2010, p. 3).

Sua criação esteve centrada no seguinte ponto: apesar do ordenamento jurídico brasileiro já condenar a publicidade abusiva de alimentos agressivos para a saúde, ainda não existe dispositivos legais específicos que delimitem um efetivo controle. Essa imprecisão dá margem a interpretações pautadas em interesses particulares, comprometendo a segurança jurídica e a eficácia nas ações dos órgãos que realizam a fiscalização. Com base nisto, surgiu a RDC nº 24/2010, que objetivou a regulação da oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional. Uma das principais determinações contidas na resolução trata da necessidade dos produtos virem acompanhados de advertências quanto aos prejuízos causados pelo seu consumo excessivo.

A RDC nº 24/2010 foi suspensa cerca de duas semanas após sua publicação pela Advocacia Geral da União (AGU), órgão que anteriormente já havia apoiado publicamente a ação da ANVISA. Essa mudança de posicionamento se deu após consulta formulada pelo CONAR. Daí em diante, a AGU tornou-se antagonista da RDC nº24/2010, alegando uma suposta ilegalidade e inconstitucionalidade na resolução, já que a ANVISA não teria competência para regular sobre o tema.

Mariana Ferraz (2010, p. 3), do IDEC, acredita que não se pode falar em incompetência da ANVISA para a regulação da publicidade de alimentos. Em suas palavras:

“A Lei 9782/99, em seus artigos 7º e 8º, determina ser de competência expressa da Agência ‘controlar, fiscalizar, acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária’, sendo que se submetem ao controle da Anvisa os alimentos, bebidas, insumos, embalagens e aditivos alimentares”.

A Lei 9.782/99 conferiu à ANVISA o poder normativo sobre produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, dentre eles, o de controlar a publicidade comercial de produtos potencialmente lesivos. E dentre esses produtos, incluem-se alimentos e bebidas não alcoólicas, ao contrário do que é exposto pelos representantes das indústrias de alimentos e empresas de publicidade (estas costumam apontar que as ações da ANVISA ficariam restritas a produtos como tabaco, bebidas alcoólicas, dentre outros).

A RDC nº 24 da ANVISA, então, possui clara fundamentação legal, não se podendo classificá-la nem mesmo de inconstitucional, já que a CF delega que a regulação publicitária será regulada por lei federal, caso da Lei 9.782/99, que dispõe sobre a estrutura e competências da agência. Além disso, é importante frisar que ela não cria novos mecanismos legais dentro do ordenamento jurídico brasileiro, apenas tendo a função de balizar elementos já explicitados pelas normas nacionais. A resolução proporciona métodos precisos que dão concretude à defesa dos bens jurídicos protegidos constitucionalmente, tais como a vida, o desenvolvimento saudável, dentre tantos outros.

6.3. Marco Regulatório das Comunicações

O Marco Regulatório das Comunicações é produto de debates acumulados ao longo das últimas décadas e sistematizados no seminário Marco Regulatório – Propostas para uma Comunicação Democrática, realizado no Fórum Nacional pela Democratização da Comunicação, realizado em 20 e 21 de maio de 2011, no Rio de Janeiro. Tal evento contou com a participação de inúmeras entidades nacionais e regionais, abrindo espaço, inclusive, para consulta pública já realizada no ambiente virtual, que proporcionou a todo cidadão brasileiro a possibilidade de atuar na sua construção.

Dentre as principais razões que justificam a adoção de um Marco Regulatório das Comunicações, está o fato da legislação brasileira no setor de comunicação ser arcaica e defasada, não contemplando as inovações tecnológicas e convergência de mídia, além de ser fragmentada, gerando normas conflitantes entre si. A CF/88 continua carecendo de regulamentação da maioria dos artigos dedicados à comunicação, provocando um cenário de ausência de regulação. Associado a uma concentração de recursos em poucas empresas de comunicação, a ausência de mecanismos regulatórios gera prejuízos na liberdade de expressão do conjunto da população, pois favorece que a opinião dominante da mídia pertença a uma minoria. Quando o pleno exercício do direito de comunicação é prejudicado, há prejuízos na própria democracia brasileira.

Os objetivos do Marco Regulatório estão voltados para a promoção da democratização da comunicação brasileira, buscando mecanismos que assegurem a pluralidade de idéias e opiniões. Porém, a regulação da publicidade infantil não escapa às suas propostas. Reconhecendo a vulnerabilidade da criança conforme o ECA e o CDC, o Marco Regulatório busca aprimorar a proteção a esse segmento realizando, dentre outras medidas, a proibição da publicidade dirigida a crianças de até 12 anos.

Para dar eficácia às suas disposições, o Marco Regulatório propõe a criação de um Conselho Nacional de Comunicação que englobará órgãos reguladores com poder de estabelecer normas infralegais, realizar fiscalização e aplicar sanções. Tal conselho, composto por representantes dos poderes públicos e da sociedade, estabelecerá diretrizes normativas para as políticas públicas e regulação do setor, podendo gerar a especificidade que as leis atualmente não possuem (no que tange, por exemplo, ao balizamento da atividade publicitária comercial). O Marco Regulatório, caso venha a ser consolidado, deverá ser uma alternativa viável para a defesa da população infantil frente à pressão midiática.