Resumo: Aborda-se a questão do florescimento dos direitos da personalidade no contexto do Estado Democrático de Direito, caracterizado por uma sociedade complexa, plural e em constantes movimentos, exigindo, dessa maneira, tratamento jurídico adequado aos paradoxos ou colisões entre direitos que porventura se apresentem, em decorrência da diversidade social. Analisam-se aspectos inerentes ao conceito da personalidade humana que, assim como a sociedade e o Direito, também é entendida como algo em permanente construção. Em seguida, aborda-se o papel dos Princípios Gerais do Direito, em especial o Princípio da Proporcionalidade e o da Razoabilidade, tomados como binômio indissociável, capaz de equacionar respostas adequadas à colisão entre direitos da personalidade no cenário jurídico da contemporaneidade.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade – Colisão – Paradoxo - Princípios Gerais do Direito – Proporcionalidade – Razoabilidade – Binômio – Complexidade Social.
Sumário: 1 Estado Democrático de Direito e Personalidade Humana: o Paradoxo do Um e do Múltiplo. 2 Direitos da Personalidade e Movimentos: Expansão, Retração e Colisão. 3 Panprincipiologia Jurídica e as Respostas Corretas em Direito. 4 Proporcionalidade e Razoabilidade como Binômio. 5 À guisa de Conclusão. 6 Referências
1 Estado Democrático de Direito e Personalidade Humana: o Paradoxo do Um e do Múltiplo
A História do Direito reflete a evolução da própria sociedade que, em nossos dias, culmina com os valores propugnados pelo Estado Democrático de Direito, em cujo bojo concentra-se a preocupação com o social, com a política e, sobretudo, com as exigências da sociedade moderna, pluralista e multifacetada, na qual o princípio da igualdade não seja prejudicado. Nesse contexto, floresce nitidamente o delineamento do sujeito, cuja expressão mais acabada se faz pela tutela jurídica dos direitos da personalidade, que englobam aspectos tais como a honra, a imagem, a intimidade, o sigilo bancário, fiscal e a vida privada.
Na Idade Média, não havia sujeito de direito. No racionalismo francês ele surge, mas é fragmentado, sob influência cartesiana. Atualmente, tal conceito se expande, ocupando uma posição central na Epistemologia da Direito, equivalendo, em certo sentido, a "indivíduo", considerando-se que todo indivíduo é um "sujeito de direito", o que consiste no coroamento jurídico da igualdade[1] (genérica) e, concomitantemente, da própria singularidade (específica).
Em outras palavras, a igualdade, prevista no caput do artigo 5º da Constituição Federal, é genérica e, portanto, se aplica a todos os cidadãos indistintamente, sem considerá-los, nesse momento, na sua individualidade específica. Por essa razão, para que se efetive a tutela do sujeito em sua identidade única e inigualável, o legislador sabiamente assegurou também, dentre outros dispositivos, os direitos da personalidade. Desse modo, o Direito moderno mostra-se capaz de articular o célebre paradoxo filosófico “do um e do múltiplo”, de modo a atender às exigências sociais, plurais e diversificadas do Estado Democrático de Direito e, concomitantemente, aos indivíduos. Todos os cidadãos têm o direito à igualdade e, simultaneamente, à diferença. Eis o paradoxo no interior do qual, por força de sua própria natureza lógica, podem surgir controvérsias e colisões.
Justamente em decorrência da complexidade advinda da multifacetação verificada na tessitura social, é factível a ocorrência de colisão entre direitos da personalidade, o que está a ensejar novos estudos por parte dos tratadistas da matéria. Isso revela mais uma vez que, a par das transformações sociais, a ciência jurídica, longe de se tornar estanque, apresenta novas questões, problemas e desafios, abrindo ensanchas para investigações que verticalmente se aprofundam em conteúdos especialistas e, simultaneamente, horizontalizam-se em conexões de viés transdisciplinar. Ora, isto pode implicar também ampliação das perspectivas epistemológicas do Direito e de seus métodos de análise, apreciação e estudo.
2 Direitos da Personalidade e Movimentos: Expansão, Retração e Colisão
Para Luiz Eduardo Gunther, “as divergências e dificuldades encontradas na compreensão da teoria dos direitos da personalidade justificam-se por sua construção recente”[2]. Clayton Reis, por seu turno, observa que “o Código Civil de 2002 inaugurou um capítulo da maior relevância na ordem jurídica brasileira, consistente nos direitos da personalidade. Havia, no Código de 1916, um vazio legislativo diante da omissão do legislador ao não introduzir no ordenamento regras sobre os referidos direitos, que sempre desempenharam importantíssimo papel social”[3].
“Personalidade” é um conceito complexo. Muito se tem falado e escrito sobre os direitos da personalidade, tema que cada vez mais se expande e toma envergadura no Direito e nas ciências que lhe são correlatas. Mas, afinal, o que é a personalidade humana?
A personalidade é a resultante psicofísica da interação da hereditariedade com o meio, manifestada através do comportamento, cujas características são peculiares a cada pessoa[4].
A personalidade existe em função de um meio ao qual o sujeito procura adaptar-se e, pertencendo a um ser vivo, tem que sofrer um processo de desenvolvimento, ressalta Flávio Fortes D’Andrea[5]. Nesse sentido, cada indivíduo tem a sua história pessoal e esta unidade básica deve ser levada em conta nos estudo sobre a personalidade, para a Psicologia.
A personalidade é a condição ou o modo de ser da pessoa[6]. O termo é muitas vezes utilizado pelos filósofos como sinônimo de pessoa, até mesmo pelas suas raízes filológicas. Especialmente na Idade Média, “persona” poderia também designar a máscara que identificava ou sob a qual se escondia determinado indivíduo.
Para a maioria das correntes em Psicologia, a personalidade é um sistema que se compõe de vontade, inteligência e emoção[7]. É importante lembrar, ainda, a distinção entre personalidade e caráter, pois aquela é inata e se desenvolve, enquanto que este é construído socialmente[8].
Assim, se se considerar que os direitos da personalidade constituem um tema em permanente construção, pode-se inferir que é possível que venham a existir zonas de controvérsia sobre o assunto, que poderão se expandir ou recrudescer, conforme o desenvolvimento doutrinário, científico e pretoriano. Nessas zonas de controvérsia, que entendemos em constante movimento (expansão e retração), podem ocorrer colisões entre direitos da personalidade.
3 Panprincipiologia Jurídica e as respostas corretas em Direito
A constatação do fato de que podem ocorrer movimentos, expansões, retrações e controvérsias e, por conseguinte, colisões entre os direitos da personalidade, não exime o Estado de dar uma solução satisfatória aos conflitos, a título de prestação jurisdicional, expressa na forma de decisão judicial. Mesmo porque, esta é uma exigência da condição democrática do Estado de Direito. Para Lênio Luiz Streck, existem a possibilidade e a necessidade de se obter respostas jurídicas corretas[9], inclusive em caso de colisão entre normas e direitos. A resposta correta, para esse autor, traduz-se em uma resposta verdadeira, descrevendo as coisas como acontecem. A resposta correta em Direito, que não é única nem uma entre várias, pode ser mostrada como sendo a condição da possibilidade de correção. Nesse sentido, observa-se a importância do que se pode denominar “Panprincipiologia Jurídica”, considerada como co-existência e possibilidade de aplicação concomitante de mais de um princípio, admitidos em um mesmo Ordenamento do Direito.
Com efeito, em meio a tantas correntes e teorias hermenêuticas, faz-se necessário, no ambiente democrático, concretizar direitos, resolvendo problemas fáticos, que respondam às necessidades e anseios dos indivíduos e da sociedade, sem discricionariedades interpretativas. O Estado Democrático de Direito, através dos princípios jurídicos, como a proporcionalidade e a razoabilidade, elimina a possibilidade da prestação jurisdicional através de respostas múltiplas, no sentido de serem colidentes e contraditórias, assegurando à tarefa judicante a prerrogativa de considerar as peculiaridades de cada caso, individualmente. Nesse desiderato, os Princípios Gerais do Direito cumprem preponderante papel. Como bem assevera Karl Larenz, os princípios são critérios teleológico-objetivos, que ele qualifica de “pautas diretivas da normação jurídica que, em virtude da sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas”[10]. Analisemos, pois, aspectos recentes da Principiologia Jurídica brasileira, ocorridos na história recente do País. Vejamos:
Costumava-se considerar, nas teorias tradicionalmente concebidas pela dogmática do Direito, que a lei escrita é o nível hierárquico mais alto (não de abstração, e sim de objetividade), sendo que abaixo da lei estariam os valores da cultura, os costumes, as tradições e os Princípios Gerais do Direito, que só deveriam ser aplicados aos casos não previstos pelas leis escritas.
Porém, mais recentemente, especialmente após a promulgação da Constituição Federal em 1988, esta situação se inverteu: atualmente, os Princípios Gerais do Direito passaram a situar-se no nível mais alto na hierarquia jurídica, mais alto até do que as leis escritas, em certos casos, de modo que se alguma lei escrita não estiver subordinada aos Princípios Gerais do Direito, ela deverá ser derrogada.
Os Princípios Gerais do Direito, então, que são valores amplos e genéricos, nem sempre positivados, devem ser aplicados mesmo em caso de lacuna, contradição ou colisão (possibilidade lógica paracompleta ou paraconsistente)[11] entre leis e direitos, por meio da hermenêutica, concretizada pela decisão judicial. O que nos chama a atenção é a inversão do nível ou da posição ocupada pelos Princípios Gerais do Direito na hierarquia jurídica, pois de fonte subsidiária e recursiva, passaram a preponderar mesmo sobre dispositivos não raro positivados em leis inferiores, na hierarquia kelseniana.
Ora, tal inversão pode ser compreendida como uma necessidade para atender as exigências da sociedade democrática plural e multifacetada, presidida pelo paradoxo que se encerra na igualdade e nos direitos da personalidade; “um e mútiplo”, conforme foi referido no primeiro item deste escrito. Desse modo, o Direito é capaz de concretizar, na complexidade sócio-normativa, a possível “verdade” perseguida e implícita no conceito de Justiça.
É nesse cenário que acontece a tutela jurídica do “segredo”, do latim secretum, que exprime o que se tem em conhecimento particular, sob reserva ou ocultamente. É o que não se deve, não se quer ou não se pode revelar, para que não se torne público ou conhecido.[12] Segredo é, igualmente, o sigilo, que exprime, especialmente, o dever de não se revelar o fato que se sabe ou de que se tem notícia, ou seja, o segredo que não se deve violar. Assim, segredo é simplesmente o que está sob reserva ou é oculto. O sigilo é o segredo que não deve ser violado.
Aliás, como bem observa Michel Maffesoli, "uma característica, e não das menos importantes, da massa moderna é, certamente, a lei do segredo"[13].
4 Proporcionalidade e Razoabilidade como Binômio
Proporção é a igualdade entre duas ou mais razões. É a relação das diferentes partes de um todo, já comparadas entre si e já comparada cada uma delas com o todo.[14] A proporção é equivalente à analogia, cuja mais célebre aplicação é a que, em Ética, Aristóteles faz em relação à Justiça distributiva: esta significa dar a cada um segundo seus méritos e, por isso, é constituída por uma proporção na qual as recompensas estão entre si assim como os méritos respectivos das pessoas a quem são atribuídos.[15] Com essa idéia corrobora Tercio Sampaio de Ferraz Junior, ao dizer: “a cada um segundo seus méritos. Eis uma das conhecidas regras de justiça, apontadas, dentre outras, como uma das fórmulas reveladoras do seu sentido. Trata-se de um princípio de reconhecimento do sujeito num quadro de classificações objetivas, supostamente capazes de construir concepções do que seja meritório e suas matizes”.[16]
Há várias proporções na Natureza e no Universo, das quais a mais conhecida é a chamada “razão áurea”, que consiste na relação geométrica de 1 para 1,618. Leonardo da Vinci a ilustrou com o “Homem Vitruviano”, em que essa proporção pode ser verificada entre a altura do corpo humano (1,618) e a distância do umbigo até o chão (1); e entre a medida da cintura até a cabeça (1,618) e a largura do tórax (1).
Na Arte Clássica (como atividade humana) e na Estética (como estudo do belo e seu conhecimento), as proporções têm estado historicamente presentes, como conceitos fundamentais da beleza, do equilíbrio e da harmonia. As relações proporcionais tornam a beleza inteligível.[17]
Além da esteticidade, a proportio, no período medieval, era uma exigência inconsciente que induzia a união das coisas naturais às metafísicas, em um jogo de relações contínuas[18], de modo que o belo e o bem estavam ligados à idéia de proporções, que não era um simples atributo da forma substancial, mas a própria relação entre matéria e forma, como congruente organização.[19]
“Dar a cada um o que é seu”, como disse Ulpiano[20], remonta, portanto, não apenas aos primórdios de variados conceitos de Justiça, construídos ao longo da História do Direito, mas diz respeito também a algumas noções estéticas e matemáticas, como proporções, simetria, equilíbrio e harmonia.[21] Para Aristóteles, o justo é uma das espécies do gênero “proporcional”, lembrando que a proporcionalidade não é uma propriedade apenas das quantidades numéricas, e sim da quantidade em geral.[22] O justo, nessa acepção, é proporcional e o injusto é o que viola a proporcionalidade.[23] De fato, não há como conceber uma hipótese de Justiça desproporcional, em qualquer momento da história do Direito e do pensamento, donde se deflui a importância do Princípio da Proporcionalidade na hermenêutica e na concretização jurisdicional.
Embora o conceito de proporção seja subjacente a toda a história da Justiça, a inserção do postulado jurídico da Proporcionalidade deu-se na Alemanha, a partir de 1875, até alcançar sua justificação com clareza após a II Guerra Mundial[24].
Quanto aos requisitos necessários à aplicação jurídica do Princípio da Proporcionalidade, observa Humberto Ávila que deve haver, nesse caso, a relação entre meio e fim, esclarecendo que se não houver tal relação, intersubjetivamente controlável e devidamente estruturada, torna-se inviável o exame da proporcionalidade, pela ausência de pontos de referência, no vazio[25]. A esse requisito, o referido autor acrescenta a adequação (condições empíricas entre meio e fim, tais como quantidade ou intensidade, qualidade e probabilidade ou certeza); e a necessidade (existência de meios que promovam o fim)[26].
Para José Laurindo de Souza Netto, “na hipótese de colisão entre direitos fundamentais,[27] o Princípio da Proporcionalidade serve de método da ponderação de bens jurídicos. A partir dele, se concretiza o ‘sopesamento’ dos direitos fundamentais quando se encontram em contradição, porporcionando solução de harmonização dos bens em colisão”[28]. O mencionado autor ressalta, todavia, que “a complexidade de compatibilização entre os referidos valores reclama a efetividade do Princípio da Proporcionalidade nos casos concretos”[29]. (grifo nosso).
É bem se ver que a colisão entre direitos da personalidade, quando ocorre, gera acirradas controvérsias e debates, não raro inflamados pelos clamores sociais. Um exemplo é o caso das transfusões de sangue em testemunhas de Jeová, em que colidem o direito à disposição do próprio corpo e o direito a professar uma religião.
Quanto ao Princípio da Razoabilidade, atentemos primeiramente à sua origem filológica, derivada de “razão” e “raciocínio”, conceitos atinentes à atividade cognitiva peculiarmente humana, um tipo de conhecimento essencial à realização da Justiça, que serve de “referencial e orientação em todos os campos em que seja possível a indagação ou investigação[30]. Razoável, portanto, “é aquilo que está em conformidade com a razão ou com as regras que ela prescreve (...); é questão de relação entre os meios e os fins (...); é buscar e escolher os meios que, com toda a probabilidade, produzirão os efeitos desejados”[31]. Ora, vai daí, da necessária relação entre meios e fins – ou seja, relação de causalidade – a imbricação entre os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade; aquela como parâmetro e esta como inteligibilidade para a aplicação do parâmetro. Não é por acaso que muitos juristas acatam os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade como sinônimos, pois um não subsiste sem o outro, constituindo, assim, um binômio indissociável, que se retroalimenta de modo sistêmico.
No que concerne à aplicação do Princípio da Razoabilidade, assevera Humberto Ávila que, diante da sua função de estruturação de normas e regras, é possível tipificá-la como equidade (harmonização da norma geral com o caso individual); como congruência (harmonização das normas com suas condições externas de aplicação, recorrentes a suportes empíricos existentes); e como equivalência (entre a medida adotada e o critério que a dimensiona)[32]. Entretanto, cumpre notar que, para esse autor, o Princípio da Razoabilidade difere do Princípio da Proporcionalidade, porque só este faz a relação causal entre meio e fim.[33] Todavia, tal entendimento não é unânime, ao contrário; trata-se mais de opinião isolada e dissidente da maioria.
Para Friedrich Muller, a razoabilidade ou racionalidade jurídica, enquanto metodologia, apresenta-se como proposta substancial e também funcional, sendo mais do que uma condição para o Estado de Direito, pois consiste ainda em condição para a democracia, nesse mesmo Estado de Direito[34].
Em qualquer dos casos, é de tal modo patente a indissociabilidade histórica entre razão, conhecimento e Justiça – da qual decorre o Princípio da Razoabilidade – que resta oportuno, a título de ilustração, citar o excerto do pré-socrático Parmênides de Eléia:
“Bem-vindo sejas, Jovem. Tu, a quem os corcéis alados, negro e alvo, por imortais aurigas conduzidos, guiaram, transpondo as sacras portas. Não é um acaso funesto que te traz a este lugar, mas o amor do Direito e da Justiça. Tu deves ver agora esclarecido, seja a Verdade arcana, seja a opinião vulgar. Porém, desta última desconfia, antes crê no estudo e na crítica. Que o hábito e a voz pública não toldem o teu discernimento. Procura o vero oculto que se furta à vista, e vê claramente visto o que ela se te oferece. A razão exercita, que no praticar se esperta a razão. Segundo esta e a mãe natura obra, perseguindo a virtude”[35].
Com efeito, só a razão e o bom-senso[36], atributos da inteligência humana, alçada ao patamar principiológico da Razoabilidade que se alia à Proporcionalidade, pode apresentar plasticidade, flexibilidade, logicidade, equilíbrio e sensatez suficientes para dar conta da efetivação da Justiça em uma sociedade complexa, paradoxal e não raro caótica e, não obstante, hábil a tutelar direitos sensíveis e paradoxais como, por exemplo, os da personalidade.
