A Constituição, nas duas oportunidades que teve de dar ao MP o poder de investigação, não o fez propositalmente: a primeira no art.129 e a segunda no art. 144. Entretanto, deu ao MP poderes de investigação em se tratando de Ação Civil Pública e deu às CPIs amplos poderes de investigação.

I - Introdução

O presente artigo tem por objeto identificar os argumentos doutrinários contrários e favoráveis à possibilidade de o Ministério Público realizar diretamente investigações no âmbito criminal, tema que voltou à voga em razão da recente aprovação, pela Comissão Especial de Constituição e Justiça do Congresso Nacional, da Proposta de Emenda à Constituição nº 37/2011, a qual retira do Ministério Público de forma explícita os poderes investigatórios no âmbito processual penal.


II – Argumentos favoráveis à investigação ministerial

A Constituição confiou ao Ministério Público, através dos incisos VI, VII e VIII do art. 129, o controle externo sobre a atividade policial, concedendo-lhe um poder geral de requisição, que se traduz pela possibilidade de requisitar informações e documentos para a instrução dos procedimentos administrativos de sua competência. Dentre estes procedimentos inclui-se o inquérito policial, que consistente em um conjunto de diligências realizadas no intuito de apurar a autoria e a materialidade delitivas e fornecer elementos de informação aptos à garantir a justa causa necessária à persecutio criminis in juditio.

Ao comentar o inciso VI do art. 129 da CR, afirma o professor Marcellus Polastri Lima, verbis:[1]

“Trata-se, à saciedade, de coleta direta de elementos de convicção para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de denúncia, uma vez que, como já asseverado, não está o membro do Ministério Público adstrito às investigações da Polícia Judiciária, podendo colher provas em seu gabinete ou fora deste, para respaldar a instauração da ação penal. Portanto, recebendo o promotor notícia de prática delituosa terá o poder-dever de colher os elementos confirmatórios, colhendo declarações e requisitando provas necessárias para formar sua opinio delicti.” (ressaltos no original)

Em complementação, a sempre brilhante lição do professor Sérgio Demoro Hamilton, in expressis:[2]

“É preciso que o Ministério Público possa conhecer e apreciar todos os ilícitos penais de ação pública, investigando, quando necessário ou oportuno, diretamente o evento criminoso. Do contrário só será crime aquilo que a Polícia decidir que é.”

Com efeito, uma leitura mais açodada da Constituição poderia nos levar a  concluir que a investigação direta pelo MP aviltaria o art. 144, §4º, da Carta da República, o qual determina ser incumbência da Polícia Civil a apuração de infrações penais, cujo meio para tanto, por excelência, é o Inquérito Policial.

Todavia, defender a função investigatória do MP não significa reivindicar a presidência do Inquérito Policial, mas apenas a possibilidade de realizar, por si próprio, procedimentos investigatórios.

A par das disposições constitucionais aludidas, traz-se à baila a teoria dos poderes implícitos, a qual institui o tão célebre adágio “quem pode o mais pode o menos”. Ora, se o membro do MP pode determinar a instauração de procedimentos investigatórios e fiscalizar a atividade policial, controlando-a externamente, certamente também poderá, de per si, realizar investigações.

A esse respeito diz o professor Marcellus Polastri Lima, in litteris:[3]

“Com efeito, é claro o propósito do legislador constituinte e, ademais, podendo o Ministério Público o mais, ou seja, requisitar a instauração de inquéritos e diligências (hoje imperativo constitucional previsto no art. 129, VIII), obviamente, poderá o menos, ou seja, dispensá-lo, colhendo diretamente a prova.”

A seu turno, os poderes investigatórios do MP podem ser extraídos de uma interpretação analógica do inciso III do art. 129 da CR, que lhe confia a promoção da Ação Civil Pública e do Inquérito Civil Público.

Comparando-se uma Ação Civil Pública a uma Ação Penal Pública, facilmente constataremos diversas semelhanças entre elas: ambas têm dimensão transindividual e objetivam tutelar o bem comum.

Assim, se o MP tem legitimidade para promover investigações que darão suporte fático a uma Ação Civil Pública, cuja iniciativa não é privativa sua, evidencia-se razoável que promova investigações que embasarão uma futura Ação Penal Pública – de iniciativa privativa do MP (CR, art. 129, I) –, considerando-se a natureza  transindividual e de tutela do bem comum de ambas.

É importante frisar, ainda, que a própria Constituição excepcionou o art.144, por exemplo, ao outorgar poderes investigatórios às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), cujo relatório final poderá embasar o oferecimento de denúncia, dispensando-se o inquérito policial.

Vejamos a lição do professor Rômulo de Andrade Moreira, literis:[4]

“Partindo-se desse pressuposto, pensamos que não deu a Constituição exclusividade na apuração de infrações penais a uma instituição; observa-se que um outro artigo da mesma Carta (art. 58, §3º), dá poderes à Comissão Parlamentar de Inquérito para investigação própria e, adiante, como já demonstrado, concede a mesma prerrogativa ao Ministério Público.”

Por derradeiro, o inciso IX do art. 129 da CR será a ponte de ligação entre o arcabouço constitucional e a legislação infraconstitucional, vez que permite outorgar outras prerrogativas aos membros do MP, desde que compatíveis com suas funções institucionais.

Nessa toada, ao tratar do art. 26 da Lei nº 8.625/93, afirma com propriedade o professor Marcellus Polastri Lima, verbis:[5]

“A exemplo do disposto na CF/88, entendemos que o disposto no item I do art. 26 da Lei 8.625/93, refere-se não só aos inquéritos civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão pertinente atinente a medidas e procedimentos condizentes com as funções do Ministério Público, e não somente aos inquéritos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26.”

Noutro plano, o CPP possui dois dispositivos que não podem ser olvidados: os artigos 27 e 47. Este é mais um dispositivo que dá ao MP o poder geral para requisitar documentos e informações que possam embasar uma futura Ação Penal.

Por sua vez, o art.27 institui a característica da dispensabilidade do inquérito policial, nos dizendo que qualquer pessoa do povo poderá procurar diretamente o MP e fornecer-lhe certa informação que subsidiará uma denúncia.

Tal dispositivo legal nos conduz a uma conclusão inexorável: a investigação não é monopólio da polícia, caso contrário qualquer pessoa do povo não poderia procurar diretamente o MP, mas sim a Autoridade Policial.

Interpretando-se esta regra extensivamente conclui-se que através de uma investigação “não policial” obtiveram-se peças de informação suficientes à ensejar justa causa para o oferecimento de denúncia, dispensando-se inteiramente a intervenção policial.

Outro exemplo eloquente de investigação direta pelo MP é o art. 29 da Lei nº 7.492/86, que trata dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

Segundo o mencionado artigo, o órgão do Ministério Público Federal poderá requisitar de qualquer autoridade informação, documento ou diligência relativa à prova dos crimes previstos naquela lei, o que denota ele próprio, através dos seus próprios recursos, investigando.

Por fim, analisando-se o direito comparado, extrai-se que o modelo de investigação direta pelo MP é preponderante nas legislações processuais penais europeias de raízes romano-continental, tal qual Itália, Portugal, Espanha e Alemanha.

Na Itália, em seu Codice di Procedura Penale, assim prevêem os arts. 326 e 327:

Art. 326 – O Ministério Público e a Polícia Judiciária realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para o termo inerente ao exercício da ação penal.

Art. 327 – O Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da Polícia Judiciária.

Em Portugal não é diferente, segundo as lições do professor Germano Marques da Silva, verbis:[6]

“Os órgão de polícia criminal coadjuvam o Ministério Público no exercício das suas funções processuais, nomeadamente na investigação criminal, que é levada a cabo no inquérito, e fazem-no sob a direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional (arts. 56 e 263).”

Conclui-se, assim, que ao se conferir poderes investigatórios ao Ministério Público no âmbito criminal nada mais estaríamos fazendo do que seguir o modelo europeu romano-continental, coisa que a nossa tradição jurídica já o faz de há muito.


III – Argumentos contrários à investigação ministerial

Há grandes nomes na doutrina que se posicionam contrariamente aos poderes investigatórios ministeriais, afirmando que o Legislador Constituinte, malgrado tenha tido duas oportunidades para disciplinar esse tema e dar ao MP poderes de investigação, quedou-se silente em ambas: a primeira no art.129, quando listou as prerrogativas do órgão; e a segunda no art.144, quando disciplinou o poder de polícia judiciária.

Surge, então, a seguinte indagação: trata-se de silêncio involuntário ou eloqüente?

Com efeito, sempre que o Constituinte quis dar poderes de investigação a órgãos alheios à polícia, os deu expressamente, como, v.g., no caso das Comissões Parlamentares de Inquérito (CR, art. 58).

Não foi isso, todavia, que aconteceu no caso do Ministério Público. O fato de o Constituinte ter expressamente dado ao MP poderes de investigação no tocante ao Inquérito Civil Público e não tê-lo feito em relação às investigações criminais, a despeito de ter conferido-lhe a titularidade privativa da ação penal pública, já denota que não houve esquecimento por parte do Constituinte, e sim a vontade de não dar ao MP esses poderes de investigação.

E isso se afirma em apreço ao art.127, caput, da mesmíssima Constituição. O múnus que o Constituinte confiou ao Ministério Público foi muito maior: o da defesa da ordem jurídica. E para que esteja apto a defender a ordem jurídica tem que se manter isento e, para tanto, exige-se a distância das investigações.

Na realidade, o que pretendeu o Legislador Constituinte foi fixar uma divisão de tarefas entre a polícia e o MP. À polícia incumbe a investigação direta, ao passo que ao MP cabe a fiscalização dessa atividade, para que seja realizada em consonância com o direito, não se eivando de ilegalidades, arbitrariedades e abusos. Isso se nota claramente quando se analisa com maior profundidade o art.129, visto que todas as atribuições confiadas ao MP seguem a linha do distanciamento das investigações.

Ao MP cabe, por exemplo, controlar externamente a atuação policial, o que denota distanciamento. Requisitar diligências investigatórias; ora, quem ordena diligência investigatória não a executa, mas ordena que se execute, o que também denota distanciamento.

É exatamente para que não se comprometa a função constitucional de promotor de justiça que se exige o distanciamento das investigações, caso contrário esse promotor deixa de ser de justiça e passa a ser de acusação.

Noutra linha, conferir poderes investigatórios ao MP significa ignorar as lições mais básicas de Teoria Geral do Estado pensadas pelo Barão de Montesquieu, visto que significaria concentrar uma gama muito grande de poderes nas mãos de um único órgão, que passaria a investigar, processar e executar, o que evidentemente aviltaria o próprio sistema acusatório.

Conforme ensina o professor Aury Lopes Júnior, ao se conferir ao MP poderes de investigação estaríamos ocasionando um desserviço à segurança pública, porque as atribuições ministeriais ficariam mais inchadas do que já são, e a atividade policial mais esvaziada do que ainda é. O caminho a ser trilhado deve ser o inverso: prestigiar a atividade policial e evitar a concentração de poderes, que sabidamente ocasiona um sistema de gestão pública ultrapassado.

Em suma, o Legislador Constituinte, nas duas oportunidades que teve de dar ao MP o poder de investigação, quedou-se, propositalmente, silente: a primeira no art.129 e a segunda no art. 144. Entretanto, não deixou de examinar a questão, porque deu ao MP, por exemplo, poderes de investigação em se tratando de Ação Civil Pública, e deu às CPI’s poderes de investigação. E tudo isso para garantir uma postura isenta do promotor, de maneira que possa ser um promotor de justiça e não um promotor de acusação.

Evoluindo para o texto infraconstitucional, a compreensão que se deve extrair dos arts. 47 do CPP e 29 da Lei nº 7.492/86 é a mesma daquela advinda dos dispositivos constitucionais, pois prevêem poderes de requisição e requisitar não é executar diretamente, mas ordenar que se execute. Portanto, o MP, neste caso, não está investigando, mas ordenando que se investigue, de forma que permaneça isento e apto a exercer a sua função fiscalizatória eficientemente.

A seu turno, o art. 27 do CPP institui tão somente a dispensabilidade do inquérito policial, o que não implica necessariamente na possibilidade de o parquet investigar. Não porque investigar pressupõe uma postura ativa; investigar significa colher a prova. E não é isso que o art. 27 do CPP determina. Tal dispositivo apenas permite que, nos casos em que as peças de informação cheguem ao conhecimento do parquet (que permanece numa postura passiva em relação à sua produção), ele poderá imediatamente oferecer denúncia, dispensando a instauração de inquérito policial.

Finalmente, não há que se invocar o direito comparado com o fito de justificar tal modalidade de investigação, pois a ordem constitucional dos países europeus é diametralmente oposta a nossa.

No Brasil o poder de investigação é originário da polícia, ao passo que nas Constituições Italiana e Portuguesa ele o é do Ministério Público. As polícias desses países investigam por delegação, o que importa numa diferença estrutural monumental, impedindo qualquer recurso ao direito comparado a fim de fundamentar o poder investigatório do Ministério Público brasileiro.

Assim, de acordo com os defensores da impossibilidade de se conferir poderes investigatórios ao MP, as estruturas Constitucional e sub-constitucional brasileiras não permitem que referido órgão proceda diretamente a investigações criminais, sob pena de não desempenhar com isenção a sua função de defensor da ordem jurídica – custus juris – passando a atuar como verdadeiro algoz.


IV - Conclusão

A discussão doutrinária acerca da possibilidade de se conferir poderes investigatórios ao MP é grande e ainda deve proporcionar debates calorosos.

Todavia, a Proposta de Emenda à Constituição nº 37/2011 visa a por pá de cal em todo esse debate jurídico, retirando explicitamente os poderes investigatórios criminais do Ministério Público, que deverá apenas exercer a persecução criminal em juízo de maneira isenta e imparcial no que diz respeito ao atendimento dos preceitos legais e constitucionais atinentes ao processo penal e à investigação criminal, garantindo-se, desta feita, a sua função precípua de custus juris.

O futuro encarregar-se-á de mostrar a posição a ser adotada.


V - Referências

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HAMILTON, Sérgio Demoro. A amplitude das atribuições do Ministério Público na investigação penal. Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro, v.6, p. 226-243, jul./dez, 1997.

______. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

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SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. V. I. Lisboa: Editorial Verbo, 1996.

STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003.


Notas

[1] LIMA. Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução penal. 4. ed., rev., atual e acres. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[2] HAMILTON, Sérgio Demoro. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

[3] LIMA. Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução penal. 4. ed., rev., atual e acres. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[4] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ministério Público e poder investigatório criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1055>. Acesso em: 20 abr. 2011.

[5] LIMA. Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução penal. 4. ed., rev., atual e acres. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[6] SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. V. I. Lisboa: Editorial Verbo, 1996.


Autor

  • Diogo Mentor de Mattos Rocha

    Advogado. Pós-graduado em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público e Mestrando em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes. Foi servidor das carreiras do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, tendo exercido a função de Diretor da Seção Criminal do Tribunal de Justiça e atuado como Assessor Jurídico dos Desembargadores.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROCHA, Diogo Mentor de Mattos. PEC nº 37/2011: uma análise crítica da função investigatória do Ministério Público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3564, 4 abr. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24100>. Acesso em: 11 dez. 2018.

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