I - Introdução
1. O Governador do Estado de São Paulo, por meio do Decreto n.º 58.811/2012 instituiu o chamado Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, que objetiva a liquidação de débitos fiscais com “fato gerador” até 31 de julho de 2012, dispensando o recolhimento do valor dos juros e das multas punitivas e moratórias na liquidação de tais débitos.
2. Com efeito, os descontos variam entre 40 a 70 por cento (40% - 70%), conforme a forma escolhida para parcelamento, que tem limite de 120 (cento e vinte) meses, melhor elucidado no tópico competente.
3. O citado Parcelamento tem caráter amplo, abrangendo desde os débitos ainda não constituídos até aquele que já possuem execução fiscal ajuizada. Inclusive aplica-se este Decreto para saldo remanescente do Programa de Parcelamento Incentivado – PPI do ICMS, veiculado pelo Decreto n.º 51.960/2007.
4. Conforme disposto no art. 3º do citado Decreto considera-se débito: I – fiscal, a soma do imposto, das multas, da atualização monetária, dos juros de mora e dos demais acréscimos previstos na legislação; e, II – consolidado, o somatório dos débitos fiscais selecionados pelo Aderente.
5. Quanto a adesão ao Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, esta se dá no período de 1º de março até 31 de maio de 2013, que pode ser realizado de maneira simples e objetiva pelo endereço eletrônico: http://www.pepdoicms.sp.gov.br, onde podem ser encontradas todas as informações para adesão, conforme será elucidado no tópico competente.
6. Da mesma forma que outros parcelamentos já instituídos, a adesão ao Programa Especial de Parcelamento – PEP implica na confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, e ainda, na expressa renúncia às defesas e recursos administrativos e judiciais, devendo ainda, ser comprovada a desistência das ações judicias e dos embargos à execução fiscal no prazo de 60 (sessenta) dias da data do recolhimento da primeira parcela.
II - Dos Débitos – Das Parcelas – Dos Descontos Obtidos
7. Conforme dispõe o art. 1º do Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS ficam dispensados o recolhimento do valor dos juros, multas punitivas e moratórias dos débitos constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou não, com “fatos geradores” até 31.07.2012.
8. Mas não só. Aplica-se ainda, toda a sistemática do Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, aos seguintes casos:
a. Valores espontaneamente denunciados ou informados ao FISCO pelo Contribuinte, que decorram de infrações relacionadas a fatos geradores ocorridos até 31.07.2012, não informados por GIA[1]; bem como,
b. Débitos decorrentes exclusivamente de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória, desde que não comporte exigência do imposto pela mesma infração no lançamento de ofício, ocorrida até 31.07.2012; e ainda,
c. Saldo remanescente de parcelamento celebrado no âmbito do Programa de Parcelamento Incentivado – PPI do ICMS[2], e rompido até 31.05.2012, desde que esteja inscrito em dívida ativa; por fim,
d. Débitos sujeitos às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional;
9. As opções de parcelamento disponíveis, com a respectiva redução são:
a. PARCELA ÚNICA, redução de 75% (setenta e cinco por cento) do valor atualizado das multas punitivas e moratória, e de 60% (sessenta por cento) do valor dos juros incidentes sobre o imposto[3] e sobre a multa punitiva;
b. Em até 120 (cento e vinte) PARCELAS MENSAIS E CONSECUTIVAS, com redução de 50% (cinquenta por cento) do valor atualizado das multas punitiva e moratória, e ainda, 405 (quarenta por cento) do valor dos juros incidentes sobre o imposto e sobre a multa punitiva; sendo que na liquidação parcelada incidirão os seguintes acréscimos financeiros:
i. Até 24 parcelas acréscimo de 0,64% (sessenta e quatro centésimos por cento) ao mês;
ii. 25 a 60 parcelas acréscimo de 0,80% (oitenta centésimo por cento) ao mês;
iii. 61 a 120 parcelas acréscimo de 1% (um por cento) ao mês;
10. Ainda, os débitos que são exigidos por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM não inscritos em dívida ativa, aplicam-se cumulativamente os seguintes descontos sobre o valor atualizado da multa punitiva:
a. 70% (setenta por cento) se liquidado no prazo de até 15 dias, da data da notificação da lavratura do AIIM;
b. 60% (sessenta por cento) se liquidado no prazo de 16 a 30 dias, da data da notificação da lavratura do AIIM;
c. 45% (quarenta e cinco por cento) nos demais casos de ICM/ICMS exigidos por meio de AIIM;
11. Ademais, poderão ser liquidados, porém apenas em PARCELA ÚNICA[4], os débitos fiscais decorrentes de:
a. Desembaraço aduaneiro de mercadoria importada do exterior, quando destinada à comercialização ou industrialização;
b. Substituição Tributária;
c. Contribuinte com situação cadastral irregular[5];
12. Na hipótese de débitos de contribuintes do Simples Nacional:
a. Poderão ser liquidados:
i. Os débitos fiscais relacionados à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado, em PARCELA ÚNICA, nos termos gerais expostos; e ainda,
ii. Quanto aos débitos fiscais relacionados ao diferencial de alíquota, sendo estes tanto em parcela única ou parceladamente.
b. Não poderão ser liquidados os débitos:
i. Informados por meio da Declaração Anual do Simples Nacional – DASN ou do PGDAS-D; ou ainda,
ii. Exigidos por meio de auto de infração lavrado conforme os artigos 79 e 129 da Resolução 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional.
III – Da Adesão – Da Forma do Parcelamento – Dos Vencimentos
13. O parcelamento se dará em moeda corrente, via adesão feita pelo endereço eletrônico da Fazenda[6], devendo o Aderente emitir a respectiva Guia de Arrecadação Fiscal – GARE – ICMS correspondente à primeira parcela ou à parcela única.
14. Na hipótese de opção pelo parcelamento em até 120 (cento e vinte) parcelas, o Aderente deverá observar o seguinte:
a. O valor de cada parcela não poderá ser inferior a R$500 (quinhentos reais);
b. O vencimento das parcelas subsequentes à primeira será sempre no mesmo dia da primeira parcela (ex. 1ª parcela dia 15, logo todas as demais vencerão todo dia 15, até final do parcelamento);
c. Será exigida ainda, autorização do Aderente para débito automático do valor correspondente às parcelas subsequentes à primeira, incidente em conta corrente mantida em Instituição Bancária conveniada com a Secretaria da Fazenda; podendo ser utilizadas guias para recolhimento em caso especiais[7];
d. Poderá ser concedido o parcelamento, em até 120 parcelas, quando o débito fiscal for decorrente de operações ou prestações de contribuinte que não esteja em situação cadastral regular, somente se o débito estiver inscrito e ajuizado, caso contrário somente em parcela única;
e. Por fim, após consolidado o débito fiscal, serão aplicados os acréscimos financeiros previstos, conforme o número de parcelas optadas, que permanecerá constante da primeira a última parcela, desde que sejam recolhidas no respectivo vencimento;
15. O Vencimento da primeira parcela ou da parcela única varia conforme a data da adesão, ficando assim:
a. Adesões ocorridas entre os dia 1º e 15, o vencimento da parcela será no dia 25 do mês corrente;
b. Adesão ocorrida entre os dias 16 e o último dia do mês, o vencimento será no dia 10 do mês subsequente;
16. Considera-se Adesão ao parcelamento a aceitação das condições estabelecidas no Decreto n.º 58.811/2012 – PEP do ICMS, com a obtenção de um NÚMERO IDENTIFICADOR, gerado pelo sistema. No entanto apenas se considera efetivamente CELEBRADO com o recolhimento da primeira parcela no prazo fixado.
17. Frise-se que o recolhimento de parcela em atraso, implicará em juros de 0,1% (um décimo por cento) ao dia, sobre o valor da parcela em atraso, sem exclusão dos acréscimos financeiros dispostos no item 9, b, i – iii, deste informativo.
IV – Das Implicações da Adesão ao Parcelamento - DO Rompimento do Parcelamento
18. Assim como todos os outros parcelamentos, o Programa Especial de Parcelamento – PEP implica na confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, necessitando ainda que o Aderente:
a. Renuncie expressamente a qualquer defesa e/ou recurso administrativo e judicial, bem como, desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos;
b. Desistindo das ações judiciais e dos embargos à execução fiscal, sendo que a desistência deverá ser comprovada em 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento da primeira ou única parcela, inclusive com a obrigatória apresentação da petição de desistência devidamente protocolizada às Procuradorias responsáveis pelas ações;
19. Quanto a obrigação ex lege de confessar a dívida para fins de parcelamento, cumpre ressaltar que a adesão e consequente confissão da dívida não impede a posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos do débito, conforme entendimento do C. STJ, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
(REsp n.º 1.133.027-SP, Relator Ministro Luiz Fux, C. 1ª Seção de Julgamento, J. 13/10/2010) (grifos editados)
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TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
1. A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico.
2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008.
3. Agravo regimental não provido.
(1202871 RJ 2010/0135906-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2011) (grifos editados)
20. Outrossim, mesmo diante da efetiva adesão e recolhimento da primeira e demais parcelas, o Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, está sujeito a rompimento nas seguintes hipóteses:
a. Quando o deixar de observar qualquer condição do parcelamento, podendo ser constatada a qualquer tempo; bem como,
b. Falta de pagamento de 4 (quatro) ou mais parcelas, consecutivas ou não, excetuada a primeira; ou então,
c. Falta de pagamento de 3(três) parcelas consecutivas, após 90 (noventa) dias do vencimento da última prestação do parcelamento;
d. Deixar de comprovar a desistência, ou ainda, o não recolhimento das custas e encargos[8] de eventuais ações, embargos à execução fiscal, impugnações, defesas e recursos judiciais; ou ainda,
e. Se o Aderente prestar declaração incorreta do valor atualizado de qualquer depósito judicial realizado em ações judiciais, para o devido abatimento do saldo devedor, ou ainda, caso o alegado depósito não guarde relação com os débitos incluídos no parcelamento; e por fim,
f. O descumprimento de qualquer outra condição estabelecida em Resolução conjunta entre a Secretaria da Fazenda e a Procuradoria Geral do Estado;
21. Cumpre ressaltar, que o rompimento do parcelamento celebrado implica no imediato cancelamento dos descontos previstos no Decreto, reincorporando-se INTEGRALMENTE ao débito fiscal os valores, abatendo-se o que fora pago, tornando o débito IMEDIATAMENTE EXIGÍVEL, inclusive com os devidos acréscimos legais previstos na legislação pertinente.
22. Outrossim, o rompimento acarretará (i) a inscrição e o ajuizamento da execução fiscal, relativamente aos débitos não inscritos; bem como, (ii) o imediato prosseguimento da execução fiscal dos débitos inscritos.
V – Da Possibilidade de Abatimento do Valor Total do Parcelamento pela Utilização dos Valores de Depósitos Judiciais Existentes em Processos Diversos
23. Tendo em vista, a possibilidade de inclusão no parcelamento de débitos já ajuizados, prevê o Decreto da PEP do ICMS a possibilidade de utilização de eventuais depósitos judiciais existentes.
24. Com efeito, o valor dos depósitos judiciais, que por ventura tenham sido efetivados espontaneamente, para garantia das Execuções Fiscais, PODERÁ ser utilizado para abater o débito final do parcelamento[9].
25. Desta forma, somente duas hipóteses poderão ocorrer (i) no caso de eventual saldo do débito fiscal, este será liquidado nos termos do Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, ou ainda, (ii) sendo os valores dos depósitos judiciais maiores do que os próprios débitos, o valor será restituído ao Aderente.
26. Cumpre ressaltar, que o abatimento realizado será definitivo, não havendo a possibilidade de pedido de restituição caso venha a ser rompido o parcelamento por qualquer hipótese.
27. Ainda, regula o referido Decreto que para fins de abatimento do valor total do parcelamento, o Aderente deverá:
a. Informar, no próprio endereço eletrônico[10], após selecionar os débitos que serão parcelados ou liquidados em parcela única, o valor atualizado, na data da adesão, dos eventuais depósitos judiciais; e ainda,
b. Autorizar a Procuradoria Geral do Estado a efetuar o levantamento dos depósitos judiciais;
28. Ressalte-se que a utilização dos depósitos judiciais, para abatimento do débito fiscal existente, é uma FACULDADE do Aderente, sendo possível a adesão ao parcelamento sem a utilização dos depósitos judiciais.
29. Por fim, a declaração incorreta dos valores dos depósitos judicias para cálculo do abatimento, implicará no rompimento do parcelamento, conforme exposto no item 19, e, deste informativo.
30. Assim, cumpre ao contribuinte analisar se a utilização de depósito judicial, realizado para garantia de débito fiscal, é plausível para abatimento do valor do parcelamento do PEP do ICMS, evitando assim desistir de processo no qual o êxito do contribuinte é certo, para assumir o parcelamento.
VI – Outras disposições do Decreto
31. A Concessão dos benefícios previstos no Decreto do Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS não autoriza a restituição, no todo ou em parte, de importância recolhida anteriormente ao início da vigência do decreto, portanto, não havendo se falar em possibilidade de inclusão integral do débito e consequente restituição de valores.
32. A possibilidade de utilização de créditos acumulados para liquidação de débitos fiscais, será disciplinada pela Secretaria da Fazenda e a Procuradoria Geral do Estado, nos termos do referido decreto.
33. Fica o FISCO resguardado de exigir do Aderente eventuais diferenças apuradas, mesmo que em momento posterior à adesão.
VII – Das Implicações do Parcelamento na Esfera Penal - Dos Crimes contra a Ordem Tributária
34. Por fim, pela possibilidade de redução das multas punitivas e moratória, bem como, dos juros incidentes sobre a multa punitiva e sobre o imposto nos moldes do referido Decreto, ensejará a adesão em massa dos contribuintes, tanto para quitação dos débitos, quanto pelas consequências que tal quitação implica na esfera penal, qual seja, o encerramento de diversos procedimentos para apuração de crimes contra a ordem tributária[11].
35. Com efeito, no caso de adesão do parcelamento para pagamento de parcela única, o adimplemento implica na imediata extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária[12] conforme Lei, e o sedimentado entendimento dos Tribunais Superiores, in verbis:
AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação.
HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP.
O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.
(HC 81929 / RJ - RIO DE JANEIRO. Rel. Acórdão Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 16/12/2003. Publicação: 27.02.2004. Votação: unânime. Órgão Julgador: Primeira Turma do STF)
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HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DA RETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA.
As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo 9º, § 2º, da citada Lei n. 10.684/03.
Este preceito, que não faz distinção entre as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar a extinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados.
Nada importa se o parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º.
O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação. Podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu.
A lei nova permite que o faça depois, sendo portanto, lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo 5º, XL da Constituição do Brasil. Ordem deferida.
Extensão a paciente que se encontra em situação idêntica.
(HC 85452/SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 17/05/2005. Publicação: 03.06.2005. A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Órgão Julgador: Primeira Turma do STF)
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HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 10.684/03. PAGAMENTO DOS DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. O pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuição à Previdência Social descontada dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à denúncia e incabível o parcelamento, extingue a punibilidade do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal (Lei nº 10.684/03, artigo 9º, parágrafo 2º).
2. Precedentes do STF e do STJ.
3. Ordem concedida.
(HC 36628/DF. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Julgamento: 15/02/2005. DJ 13.06.2005. Votação Unânime. Sexta Turma do STJ)
36. Mas não só. Caso a adesão seja efetivada optando o Aderente pelo parcelamento, então a pretensão punitiva do Estado estará suspensa enquanto durar o parcelamento[13], veja-se:
DENÚNCIA - PARÂMETROS. Contendo a denúncia dados viabilizadores do exercício do direito de defesa, com exposição do fato criminoso e das circunstâncias em que ocorrido, descabe cogitar de inépcia. CRIME TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - APROPRIAÇÃO - ADESÃO AO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS - ALCANCE.
A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - Refis não implica a novação, ou seja, a extinção da obrigação, mas mero parcelamento.
Daí a harmonia com a Carta da República preceito a revelar a simples suspensão da pretensão punitiva do Estado, ficando a extinção do crime sujeita ao pagamento integral do débito - artigo 9º da Lei nº 10.684/2003.
(RHC 89618 / RJ. Ministro Marco Aurélio. Julgamento: 06/02/2007. DJ 09.03.2007. Votação unânime. Primeira Turma do STF)
37. Por fim, ressalte-se que após o adimplemento integral do parcelamento, será obrigatoriamente extinta a punibilidade[14], conforme entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores.
38. Assim sendo, a adesão ao referido Parcelamento implicará no mínimo a suspensão da punibilidade, e seu adimplemento integral será causa extintiva dos crimes imputados ao contribuinte, razão pela qual o Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS é uma interessante opção colocada a disposição do contribuinte.
