Capítulo VI. OS PARÂMETROS DO CONTROLE: BLOCO DE CONVENCIONALIDADE
Estabelecidos diversos dos aspectos do controle de convencionalidade, bem como constatada a sua existência e aplicabilidade em nosso ordenamento, mostra-se oportuno um exame mais detido sobre os parâmetros do controle de convencionalidade.
De fato, a matéria chegou a ser tangenciada no capítulo III, quando transcritas as decisões dos casos “Almonacid Arellano e Outros contra Governo do Chile” e “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú”, mas pareceu mais adequado deixar a análise do tema para momento posterior ao estudo dos traços nacionais do controle de convencionalidade (inclusive em termos doutrinários e jurisprudenciais).
Isso porque, ao contrário do que pode parecer em leitura superficial, deve-se observar que a Corte Interamericana, em sua jurisprudência, faz referência ao controle tendo por fundamento não só o texto da convenção americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica), mas também os textos dos demais pactos de direitos componentes do sistema americano interamericano (desde que ratificados pelo país em questão) a própria jurisprudência da Corte Internacional, tanto em casos concretos como em suas opiniões consultivas[17].
Trata-se de conclusão que decorre da própria natureza do controle de convencionalidade, que diz respeito à garantia e proteção da pessoa humana. Nesse sentido, quando da realização do controle, especialmente na sua aplicação aos casos concretos, deve-se considerar não somente o texto literal do tratado, mas buscar a verdadeira efetivação da proteção aos direitos humanos, que compõe a finalidade última do sistema de proteção (e do próprio Estado de Direito).
Nesse sentido, deve-se cuidar para que não haja uma “nacionalização do controle de convencionalidade”, o que implicaria em fazer um leitura do tratado à luz da legislação infraconstitucional. Isso porque, ao controlar o respeito às obrigações de direitos humanos, especialmente na modalidade judicial, o intérprete do texto do tratado internacional não pode retirá-lo do contexto em que foi produzido, devendo levar em consideração, portanto, todo o corpo normativo que forma a convenção, bem como a jurisprudência internacional da Corte Interamericana sobre a convenção.
Importa dizer, de fato, que a adequação e compatibilização que constitui o controle de convencionalidade não pode implica em uma “nacionalização do tratado”, pois a norma internacional não pode ser retirada do contexto em que foi celebrada, em uma leitura nacionalista de seu conteúdo, o que poderia esvaziar o próprio sistema de proteção.
Ao contrário, o que se verifica é que os tratados de proteção à pessoa humana assumem caráter complementar em relação à Constituição nacional, ampliando o seu aspecto protetivo para que, a partir desse conjunto, que inclui a jurisprudência da Corte Constitucional e da Corte Internacional, faça-se uma nova leitura da legislação infraconstitucional, comparada com o que pode ser chamado de um bloco de convencionalidade.
Reside aí a importância do controle de convencionalidade para a prevalência e proteção dos direitos humanos, pois se a norma é internacional, sua interpretação não pode desconsiderar o contexto de sua formação, de modo que o verdadeiro sentido da norma de proteção aos direitos humanos em sua efetividade, considerada, portanto, a jurisprudência da corte internacional para a aferição de validade da norma nacional, e nunca o texto da norma nacional (infraconstitucional) como parâmetro de interpretação do tratado.
Cumpre destacar que não se deve falar em violação de soberania, uma vez que o controle de convencionalidade não se aplica a qualquer tratado internacional, mas somente àqueles que asseguram a proteção aos direitos humanos, sendo decorrência da própria boa-fé a conclusão de que, se um Estado se compromete internacionalmente com uma norma de proteção à pessoa humana, não há que se falar em posterior violação dessa postura, pois tal violação implicaria não em um ato de soberania, mas em verdadeira violação pelo Estado à soberania nacional, que não pode admitir retrocessos em matéria de direitos humanos.
O tema é certamente polêmico, pois implica na relativização de diversos conceitos tradicionais relacionados à soberania estatal, mas o que se deve observar é que, de fato, a noção de soberania estatal merece uma releitura sob a perspectiva pós-moderna, para que seu significado se aproxime mais da ideia de soberania do Estado de Direito.
Cabe observar, ainda, que a questão acerca da legitimidade da Corte Interamericana como intérprete maior do controle de convencionalidade ainda não foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, mas a matéria não tardará a alcançar a nossa Suprema Corte, tendo em vista a recente condenação de nosso país no julgamento do caso “Guerrilha do Araguaia”, que compõe o tema de estudo do próximo capítulo.
Capítulo VII. ESTUDO DO CASO “GUERRILHA DO ARAGUAIA”
Conforme visto na parte final do capítulo anterior, o governo brasileiro foi objeto de recente condenação pela Corte Interamericana de Direitos, em razão da falta de apuração dos crimes contra a humanidade praticados no episódio conhecido como “guerrilha do Araguaia”[18]. O caso ganha relevo porque a sentença da Corte Interamericana foi proferida após decisão do STF, proferida em 29 de abril de 2010 na Ação de Descumprimento número 153, onde se afirmou a constitucionalidade da lei brasileira nº 6.683/78, sob o fundamento de que “a Lei de Anistia representou, em seu momento, uma etapa necessária no processo de reconciliação e redemocratização do país” e que “não se tratou de uma autoanistia”
Desde o início, é fácil notar a semelhança entre este caso e aquele que deu origem à própria teoria do controle de convencionalidade no âmbito da Convenção Americana, quando da condenação do governo do Chile pela falta de apuração da execução extrajudicial de Almonacid Arellano, com fundamento em lei de anistia chilena, datada do ano de 1978.
Ademais, em ambos os casos, foi oferecida (e parcialmente superada) defesa preliminar com fundamento na falta de competência temporal da Corte Interamericana, pois os fatos teriam ocorrido anteriormente ao reconhecimento da jurisprudência da Corte pela jurisdição nacional. Trata-se de argumento que não pode prosperar, como bem reconheceu a Corte, nos termos do parágrafo 12 e 13 da decisão (grifei):
12. O Estado alegou a incompetência da Corte Interamericana para examinar supostas violações que teriam ocorrido antes do reconhecimento da competência contenciosa do Tribunal. Esse reconhecimento foi realizado “sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”. Não obstante, o Brasil reconheceu a jurisprudência da Corte, no sentido de que pode conhecer das violações continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem antes do reconhecimento da competência contenciosa do Tribunal, desde que se estendam além desse reconhecimento, mas enfatizou que é inequívoca a falta de competência da Corte para conhecer das detenções arbitrárias, atos de tortura e execuções extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998.
13. A Comissão afirmou que, em virtude das datas de ratificação da Convenção Americana e do reconhecimento da competência contenciosa do Tribunal por parte do Estado, a demanda se refere unicamente às violações dos direitos previstos na Convenção Americana que persistem depois desse reconhecimento de competência, em razão da natureza continuada do desaparecimento forçado ou que são posteriores a esse reconhecimento. Desse modo, afirmou que a Corte tem competência para conhecer das violações apresentadas na demanda.
No caso, a violação diz respeito ao à detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964–1985). Nesse sentido, considerando-se que se trata de crime de desaparecimento forçado, praticado pelo Estado Brasileiro e até a presente data ainda não esclarecido, a Corte adotou como fundamento o caráter continuado da violação de direitos humanos que, de fato, justifica a sua competência para o feito.
Ademais, nos termos do parágrafo 18, afirmou a Corte que:
18. Além disso, o Tribunal pode examinar e se pronunciar sobre as demais violações alegadas, que se fundamentam em fatos que ocorreram ou persistiram a partir de 10 de dezembro de 1998. Ante o exposto, a Corte tem competência para analisar os supostos fatos e omissões do Estado, ocorridos depois da referida data, relacionados com a falta de investigação, julgamento e sanção das pessoas responsáveis, inter alia, pelos alegados desaparecimentos forçados e execução extrajudicial; a alegada falta de efetividade dos recursos judiciais de caráter civil a fim de obter informação sobre os fatos; as supostas restrições ao direito de acesso à informação, e o alegado sofrimento dos familiares. (grifei)
Fixada a competência da Corte Interamericana e os limites da demanda nos termos acima (crimes de caráter permanente e violações continuadas referentes ao direito de informação pela violações de direitos humanos), merece destaque a afirmação constante do parágrafo 49 da sentença (grifei):
Em numerosas ocasiões, a Corte Interamericana afirmou que o esclarecimento quanto à violação ou não, pelo Estado, de suas obrigações internacionais, em virtude da atuação de seus órgãos judiciais, pode levar este Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive, eventualmente, as decisões de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com a Convenção Americana[19], o que inclui, eventualmente, as decisões de tribunais superiores. No presente caso, não se solicita à Corte Interamericana a realização de um exame da Lei de Anistia com relação à Constituição Nacional do Estado, questão de direito interno que não lhe compete e que foi matéria do pronunciamento judicial na Arguição de Descumprimento No. 153 (infra par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana. Consequentemente, as alegações referentes a essa exceção são questões relacionadas diretamente com o mérito da controvérsia, que podem ser examinadas por este Tribunal à luz da Convenção Americana, sem contrariar a regra da quarta instância. O Tribunal, portanto, desestima esta exceção preliminar.
Como se vê, esse trecho do julgado expressa exatamente aquilo que por nós foi afirmado nos capítulos II e V deste trabalho, no sentido de que uma das principais distinções entre o controle de convencionalidade e o controle de constitucionalidade está no parâmetro de controle. Ou seja, quando do exame de convencionalidade, não se examina a compatibilidade da norma com a Constituição, mas o descumprimento de obrigações internacionais quanto ao respeito de direitos humanos.
Nesse sentido, o parágrafo 126 sintetiza os limites e os objetos do julgamento:
126. No presente caso, a responsabilidade estatal pelo desaparecimento forçado das vítimas não se encontra controvertida (supra pars. 116 e 118). No entanto, as partes discrepam a respeito das obrigações internacionais do Estado, decorrentes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992, que, por sua vez, reconheceu a competência contenciosa deste Tribunal em 1998. Desse modo, a Corte Interamericana deve decidir, no presente caso, se a Lei de Anistia sancionada em 1979 é ou não compatível com os direitos consagrados nos artigos 1.1, 2, 8.1 e 25 da Convenção Americana ou, dito de outra maneira, se aquela pode manter seus efeitos jurídicos a respeito de graves violações de direitos humanos, uma vez que o Estado obrigou-se internacionalmente a partir da ratificação da Convenção Americana.
Na mesma linha, o parágrafo 136 implica no reconhecimento de que a lei de anistia, por impedir o esclarecimento dos crimes contra a humanidade sob julgamento, não pode produzir efeitos por vício de inconvencionalidade. Transcreve-se:
Em virtude dessa lei, até esta data, o Estado não investigou, processou ou sancionou penalmente os responsáveis pelas violações de direitos humanos cometidas durante o regime militar, inclusive as do presente caso. Isso se deve a que “a interpretação da Lei de Anistia absolve automaticamente todas as violações de direitos humanos que tenham sido perpetradas por agentes da repressão política”.
Nos termos do parágrafo 177 e 180, restou salientada a necessidade de que o Brasil realize o Controle de convencionalidade da lei de anistia, considerando-se o princípio da responsabilidade internacional em relação à obrigações internacionais voluntariamente contraídas:
177. No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações convencionais dos Estados Parte vinculam todos sus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno.
188.Com base nas considerações acima, a Corte Interamericana conclui que, devido à interpretação e à aplicação conferidas à Lei de Anistia, a qual carece de efeitos jurídicos a respeito de graves violações de direitos humanos, nos termos antes indicados (particularmente, supra par. 171 a 175), o Brasil descumpriu sua obrigação de adequar seu direito interno à Convenção, contida em seu artigo 2, em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo tratado. Adicionalmente, o Tribunal conclui que, pela falta de investigação dos fatos, bem como da falta de julgamento e punição dos responsáveis, o Estado violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo tratado, em detrimento dos seguintes familiares das vítimas: (...).
Por fim, a Corte Interamericana declarou, dentre outras medidas, que as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana e carecem de efeitos jurídicos, não podendo seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.
Como se vê, trata-se do primeiro caso prático em que o Brasil se vê condenado por não realizar adequadamente, mesmo na última instância nacional, a convencionalidade de normativo legal infraconstitucional. Nesse sentido, será preciso aguardar um novo pronunciamento do STF acerca do tema, sobre o qual inexiste pronunciamento de nossa Corte Constitucional. Contudo, consideradas as disposições dos parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da CR, na linha do que foi examinado no capítulo IV do presente trabalho e, à luz da própria jurisprudência do HC 87.585, julgado em 2008, é de se esperar que a suprema corte nacional adote a posição da Corte Interamericana, como, aliás, tem sido a postura das demais cortes constitucionais latino-americanas.
Nesse sentido, inclusive, bem aponta Mazzuoli[20] que, em decisão de 26 de novembro de 2010, no caso “Cabrera Gracia e Montiel Flores Vs. Mexico”, a Corte Interamericana afirmou com veemência o caráter obrigatório do controle de convencionalidade, citando, inclusive, a jurisprudência de diversas cortes constitucionais de países componentes do Pacto de São José (Costa Rica, Bolívia, República Dominicana, Bolívia, Peru, Argentina e Colômbia), conforme transcrito pela Corte a partir do parágrafo entre os parágrafos 225 e 232 da sentença (grifos meus, para destaque):
225 Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
226. Así, por ejemplo, tribunales de la más alta jerarquía en la región se han referido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha señalado que: debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos […], la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá –de principio- el mismo valor de la norma interpretada.
227. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha señalado que: En efecto, el Pacto de San José de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucionalidad, est[á] constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la primera, conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la tercera referente a la parte orgánica. Precisamente, el Capítulo VIII de este instrumento regula a la C[orte] Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, siguiendo un criterio de interpretación constitucional “sistémico”, debe establecerse que este órgano y por ende las decisiones que de él emanan, forman parte también de este bloque de constitucionalidad. Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos.
228. Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana ha establecido que: en consecuencia, es de carácter vinculante para el Estado dominicano, y, por ende, para el Poder Judicial, no sólo la normativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino sus interpretaciones dadas por los órganos jurisdiccionales, creados como medios de protección, conforme el artículo 33 de ésta, que le atribuye competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes[21].
229. De otro lado, el Tribunal Constitucional del Perú ha afirmado que: La vinculatoriedad de las sentencias de la C[orte Interamericana] no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la [Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT)] de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del [Código Procesal Constitucional], en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la C[orte Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
230. Dicho Tribunal también ha establecido que:se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano.
231. La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha referido que las decisiones de la Corte Interamericana “resulta[n] de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”[22]. Igualmente, dicha Corte Suprema estableció “que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”.
232. Además, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que en virtud de que la Constitución colombiana señala que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, se deriva “que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”.
