6. Conclusão
Conclui-se neste artigo, que o princípio da legalidade da Administração está sendo substituído pelo princípio da juridicidade. A juridicidade exige a vinculação ao direito e não apenas à lei, habilitando a Constituição, os princípios e os regulamentos a se tornarem fundamento da ação estatal.
As causas desta mudança são claras. O histórico da legalidade administrativa demonstra que ela nunca foi aplicada da forma em que foi idealizada. A crise da lei explica a perda do prestígio da legalidade como instrumento legítimo de manifestação da vontade popular.
Apesar disso, a lei continua sendo importante fonte do direito administrativo, contida também no conceito do princípio da juridicidade.
Bibliografia
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Princípio da legalidade e poder regulamentar no estado contemporâneo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 225, p. 109-130, jul./set., 2001.
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BORGES, Souto Maior. Princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 63, p. 206-210, 1994.
CARRAZZA, Roque Antônio. O regulamento no direito tributário brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
CHEVALLIER, Jacques. O estado pós-moderno. Tradução: Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
CLÉVE, Clémerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
DOURADO, Ana Paula. O princípio da legalidade fiscal: tipicidade, conceitos jurídicos indeterminados e margem de livre apreciação. Coimbra: Almedina, 2007.
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNANDEZ, Tomáz-Ramón. Curso de derecho administrativo. 15. ed. Madrid: Thomson Reuters, 2011. v. 1.
ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1999.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder regulamentar ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 4, p. 71-78, 1993.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Lei e regulamento – a chamada “reserva de lei” – as delegações legislativas disfarçadas. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 49/50, p. 5-16, 2005.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios de derecho administrativo general I. 2. ed. Madrid: Iustel, 2009. v. 1.
XAVIER, Alberto Pinheiro. Conceito e natureza do lançamento tributário. São Paulo: Juriscredi, 1972.
Notas
1 A reforma constitucional de 23 de julho de 2008 inseriu na Constituição francesa um sistema de controle de constitucionalidade pela via da exceção, criando uma corte constitucional para este fim.
2 Diferente do princípio da proporcionalidade, de origem alemã, que exige adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, o princípio da razoabilidade exige apenas que a decisão seja razoável, ou seja, que a valoração se situe dentro de standards de aceitabilidade (CARVALHO FILHO, 2007). Por isso, o princípio da razoabilidade é mais favorável ao órgão julgador e aplicador da lei.
3 Em importante lição sobre a diferença entre preferência da lei e reserva da lei, Alberto Xavier (1972) leciona que “O princípio da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), princípio da legalidade em sentido amplo, fórmula negativa ou regra da conformidade, traduz-se basicamente na proposição de que cada acto concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contraria uma lei material; o princípio da reserva de lei (Vorbehald des Gesetzes), princípio da legalidade em sentido restrito, fórmula positiva, ou regra da compatibilidade, surgiu originariamente com o sentido de que cada acto concreto da Administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão – a chamada Freiheit-und-Eigentum Klause – carece de autorização de uma lei material, mas veio mais tarde a evoluir no sentido de exigir a mesma autoridade para todo e qualquer acto administrativo, ainda que directamente não contendesse na aludida esfera privada dos particulares.”
4 De acordo com Gustavo Binenbojm (2008, p. 198), “afirma-se, a partir daí, a doutrina da positive Bindung – vinculação positiva à lei – consubstanciada no artigo 18 da Constituição austríaca de 1920, segundo a qual a Administração Pública não poderia atuar senão auf grund der Gesetze, isto é, tendo a lei por fundamento. Porém a discricionariedade administrativa sobrevive somo espaço de subdeterminação normativa, dentro do qual competiria à Administração exercer a sua liberdade decisória. Percebe-se aqui a nítida influência da obra de Kelsen acerca da interpretação da norma como mera moldura balizadora das decisões do órgão competente.