6 CONTRATOS ELETRÔNICOS DE CONSUMO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor tem como objeto a relação de consumo, assim entendida a relação típica entre fornecedor e consumidor e, como objeto típico, a aquisição de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor como destinatário final.
Conforme Filomeno (2007, p.23), se extrai três características básicas de toda relação de consumo:
1. Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor);
2. Destina-se à a satisfação de uma necessidade privada do consumidor;
3. O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arriscase a submeter-se ao poder e condições dos produtos daqueles mesmos bens ou serviços.
O sistema é complexo e inicia-se justamente pela definição do sujeito consumidor, que conforme Matte (2001, p.93), o CDC o define de quatro formas, in verbis:,
1) Art. 2º (caput). toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
2) Art. 2º, parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
3) Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
4) Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
O ponto de partida é o consumidor individualizado e concreto até se chegar aos consumidores equiparados, que, inclusive, não precisam ser identificados, para serem protegidos, como se observa no artigo 29 da lei que resguarda um universo difuso de consumidores, que merecerão proteção pelo simples fato de estarem expostos às práticas comerciais dos fornecedores.
O consumidor pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, mas o fator determinante para ser considerada consumidora será a vulnerabilidade diante do fornecedor, ou seja, a integral sujeição às regras pó ele impostas.
Conforme Nunes (2011, p.118), não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido, isto é, a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire o produto ou o serviço como àquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome.
Ao se tratar de consumidor é preciso deixar claro que quando o mesmo utiliza-se da internet para adquirir determinado bem, estar-se-á diante de um consumidor virtual, possuindo todos os direitos e obrigações descritos na legislação consumerista (SOUZA, 2009, p.85).
O fornecedor é o outro sujeito que faz parte da relação jurídica de consumo, sendo definido de forma clara e abrangente pelo artigo 3º do CDC, in verbis: Consumidor.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
De acordo com Nunes (2011, p.131), não há exclusão alguma de pessoa jurídica sendo fornecedoras:
As pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc.
Fornecedores são todos aqueles que, mesmo sem personalidade jurídica, atuam nas diversas etapas do processo produtivo, antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final. Desse modo, não apenas o fabricante ou o produtor originário, mas, também, todos os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante, desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados pela lei como fornecedores (CAVALIERI FILHO, 2008).
Os produtos, assim como os serviços aparecem como objeto dos interesses visados por fornecedores e consumidores, e estão definidos nos §§ 1º e 2º do art. 3º do CDC, in verbis:
Art. 3° [...]
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O produto, objeto da relação de consumo, é qualquer bem suscetível de apropriação hábil a satisfação de uma necessidade do destinatário final, o consumidor.
Vale dizer que um determinado bem da vida somente será considerado produto, na acepção consagrada pelo direito do consumidor, se for introduzido no mercado de consumo por um sujeito de direito denominado fornecedor para atender às necessidades de outro sujeito de direito, o destinatário final, denominado consumidor (SANTANA, 2009).
Serviço é uma prestação de uma atividade, é trabalhar em favor de outra pessoa de forma remunerada, uma vez que o serviço prestado de forma gratuita afasta-o do CDC.
Além dos fornecedores por meio eletrônico, os chamados intermediários do comércio eletrônico, em especial os provedores de internet e os certificadores, incluem-se na definição legal de serviço, nos termos do art 3º, § 2º, do CDC.
As normas estipuladas no CDC sobre a oferta deverão ser aplicadas, de forma natural, a todos os contratos que venham a ser celebrados pela internet. Com isto, qualquer apresentação de produtos e serviços em uma homepage vinculará a oferta (MARTINS, 2003).
Assim, as transações realizadas via internet envolvem um fornecedor de bens ou serviços, um consumidor, usuário da internet que adquire, como destinatário final, os produtos ou serviços colocados à disposição em um website pelo fornecedor e, por fim, uma contratação bilateral, consistente em um contrato eletrônico. Trata-se, portanto, de uma relação de consumo na qual incidirão as normas de proteção ao consumidor.
7 DIREITO DE ARREPENDER-SE NO ÂMBITO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS DE CONSUMO
O direito de arrependimento é um direito concedido ao consumidor que contrata ou adquire o produto ou o serviço, fora do estabelecimento comercial do fornecedor, conforme disposto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, quando o consumidor adquire um produto ou serviço mediante negociação fora do estabelecimento comercial, seja por telefone, por internet ou em seu domicílio, tem o direito de desistir do contrato, no prazo de sete dias, contado da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço (COLNAGO, 2010).
De acordo com Nogueira (2012, p.1):
O exercício do direito de arrependimento é irrestrito e incondicionado, pois independe da existência de qualquer motivo que o justifique, ou seja, no íntimo o consumidor pode até ter suas razões para desistir, mas elas não precisam ficar evidenciadas nem tampouco explicitadas. Aliás o Código de Defesa do Consumidor é de ordem pública e, portanto, irrenunciável, sendo considerada não escrita a cláusula contratual que o consumidor abre mão do seu direito de arrepender-se. Exemplo: o consumidor comprou pela Internet um quadro de arte, quando o mesmo lhe foi entregue percebeu que as cores não correspondiam fielmente as que ele tinha visto anteriormente, ou não estava disposto a gastar o valor correspondente ao investimento no quadro, ou percebeu que o mesmo não se adequava à decoração de sua casa, ou realmente se arrependeu, enfim, nada disto importa. Basta que ele se manifeste objetivamente da desistência do quadro para o seu direito se concretizar, desde que tal manifestação se dê no prazo legal.
Esclarece Cavalieri Filho ( 2008, pp.134-135):
A norma do art. 49 foi criada para dar maior proteção aos consumidores que adquirirem produtos ou serviços fora do estabelecimento comercial, sobretudo: a) em seu domicílio, recebendo a visita do vendedor; b) pelo telefone (vendas por telemarketing); c) mediante correspondência (mala direta, carta-resposta etc.);d) por meio eletrônico, como por exemplo, pela Internet; e) assistindo à TV (e comprando pelo telefone, via correio, Internet etc.); f) por notificação via Cartório de Títulos e Documentos, caso queira, etc.
O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, nos termos do art. 49 do CDC.
O Prazo de reflexão ou de arrependimento é o período de 7 (sete) dias em que o consumidor que adquire produto ou serviço ou assina algum contrato fora do estabelecimento comercial pode desistir do negócio (NUNES, 2011).
O CDC impõe duas condições para o consumidor ter direito ao prazo de reflexão, são elas: a) a primeira condição estabelece que o contrato de consumo tenha sido realizado fora do estabelecimento comercial; b) a segunda condição é de natureza temporal, na qual o consumidor terá o prazo de sete dias para arrepender-se e exercer o seu direito de arrependimento (SOUZA, 2009).
O consumidor tem 7 dias para se manifestar acerca do seu direito de arrependimento contados alternativamente e a sua escolha da data ou da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou da realização do serviço. Isto porque na maioria dos casos, o consumidor apesar de contratar em uma data qualquer, não recebe e nem tem disponível o produto ou serviço, ou seja, apesar de ter contratado em um determinado momento, só receberá posteriormente o que contratou, neste caso, o prazo para o consumidor contará a partir do recebimento (NOGUEIRA, 2012).
Ao comprar fora do estabelecimento comercial, o consumidor fica privado de melhor examinar o produto ou serviço que está adquirindo, podendo, assim ser surpreendido com a entrega de um produto ou prestação de serviço muito abaixo de suas expectativas, em total desconformidade com a oferta publicitária (SOUZA, 2009).
O prazo de 7 (sete) dias conta-se da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço. Para a contagem do prazo aplica-se supletivamente a norma do art. 132 do CC, ou seja, excluí-se o dia do início e incluí-se o último dia (NUNES, 2011, p.703).
Se o dia inicial da contagem for um domingo ou feriado, prorroga-se o seu início para o primeiro dia útil subsequente. Da mesma forma, caso último dia caia em dia não útil, o vencimento fica prorrogado para o primeiro dia útil posterior ao vencimento.
De acordo com Nunes (2011, p.703) é importante lembrar a forma de entrega e recebimento dos produtos e certos serviços, alguns produtos são entregues no domicílio do consumidor, outros cabe ao consumidor retirar, como no caso de postos de correio, nesse caso, a contagem do prazo se inicia quando da retirada na agência dos correios.
A lei não obriga a nenhuma maneira específica de manifestação da desistência, mas uma vez realizado, faz com que o efeito retroaja ao início do negócio, para caracterizá-lo como nunca tendo existido (NUNES, 2011, p.707).
No caso de o consumidor exercer o seu direito de desistência, estará obrigado o fornecedor a restituir todas as somas pagas pelo consumidor, corrigidas monetariamente, sem qualquer tipo de retenção de gastos (SOUZA, 2009, p.96).
Assim, o direito de arrependimento é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, pois, além de tratar de um contrato à distância, está presente a impessoalidade e a satisfação incerta, já que o consumidor não tem contato direto com o produto ou serviço disponível na internet (SOUZA, 2009).
8 APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR TEMPORADA FORMALIZADOS POR IMOBILIÁRIA
A locação imobiliária é disciplinada de forma geral pela Lei nº 8.245/91, que sofreu alterações pela Lei nº 12.112 de 09 de dezembro de 2009, a locação, na epistemologia romana tradicional, é contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso e gozo de uma coisa; a prestação de serviços; ou a executar uma obra” (VENOSA, 2009).
Rosenvald (2010, p.604) conceitua o contrato de locação como sendo:
bilateral, que gera obrigações para ambas as partes (uso e gozo do bem em troca de retribuição pecuniária); oneroso, eis que os sacrifícios e vantagens são recíprocos; comutativo, sendo as prestações conhecidas e pré-estimadas pelas partes; e consensual, aperfeiçoando-se com o acordo de vontades, na medida em que a entrega da coisa não é pressuposto de existência, e sim fase de execução. Por fim, é contrato de duração, como execução sucessiva e renovada de prestações de dar quantia certa a cada período. Como pressupostos de existência da locação temos: consenso dos sujeitos, coisa, temporalidade, e remuneração.
A locação para temporada é regulamentada pela Lei nº 8.245/91 como uma espécie da locação residencial, dando, inclusive, o conceito de tal modalidade locatícia, o que não fez nem com a locação propriamente residencial, nem com a locação não residencial (SLAIBI Filho e SÁ, 2010, p.315).
Conforme Nader (2012, p.276), limitado ao prazo de noventa dias, o contrato de locação para temporada destina-se a atender a necessidades de ordem transitória e que por isto mesmo comporta um tratamento legal bastante diferenciado. A modalidade contratual acha-se regulada entre os artigos 48 e 50 da Lei do Inquilinato.
A locação por temporada não se confunde com aquelas celebradas em apart-hotéis, hotéis-residência ou assemelhados, cujo regime jurídico se subsumi ao sistema do Código Civil, na forma do que dispõe o artigo 1º, § único, alínea a, nº 4, ficando estas últimas fora do pálio protetor da Lei do Inquilinato (SOUZA, 2013, p.207).
Se o locatário, entretanto, for pessoa jurídica, vigorará a regra do artigo 55 da lei, considerando-se a locação como não residencial, mesmo que o imóvel se destine à residência de seus sócios, diretores, executivos, gerentes ou funcionários (SOUZA, 2012).
Não é necessário que a locação para temporada seja ajustada em documento escrito, pois a lei não o exige; vige, assim, o princípio da forma livre dos contratos a que se refere o art. 107 do Código Civil (SLAIBI Filho e SÁ, 2010).
A regra é a inclusão dos contratos de locação não comercial no campo de aplicação do CDC, o qual, como norma de ordem pública, estabelece valor básico e fundamental de nossa ordem jurídica. As mais variadas relações, entre o locatário, o locador, a imobiliária, o condomínio e sua administração, formam uma série de relações contratuais e interligadas que desafiam a visão estática do direito (MARQUES, 2002, p.364).
Na locação residencial, verificamos a figura do fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC, que é aquele que presta um serviço, no caso, a imobiliária, pois se compromete a fornecer ao locatário, mediante remuneração, o uso e gozo do imóvel, durante certo período de tempo, e a figura do consumidor, que é o destinatário final do bem locado, no caso o locatário, considerando que segundo o art. 2º do CDC, consumidor não é somente aquele que compra, mas também que utiliza o produto.
Conforme se pode observar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESTINAÇÃO FINAL ECONÔMICA. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. O contrato de administração imobiliária possui natureza jurídica complexa, em que convivem características de diversas modalidades contratuais típicas - corretagem, agenciamento, administração, mandato -, não se confundindo com um contrato de locação, nem necessariamente dele dependendo.
2. No cenário caracterizado pela presença da administradora na atividade de locação imobiliária se sobressaem pelo menos duas relações jurídicas distintas: a de prestação de serviços, estabelecida entre o proprietário de um ou mais imovéis e essa administradora, e a de locação propriamente dita, em que a imobiliária atua como intermediária de um contrato de locação.
3. Na primeira, o dono do imóvel ocupa a posição de destinatário final econômico daquela serventia, vale dizer, aquele que contrata os serviços de uma administradora de imóvel remunera a expertise da contratada, o know how oferecido em benefício próprio, não se tratando propriamente de atividade que agrega valor econômico ao bem.
4. É relação autônoma que pode se operar com as mais diversas nuances e num espaço de tempo totalmente aleatório, sem que sequer se tenha como objetivo a locação daquela edificação.
5. A atividade da imobiliária, que é normalmente desenvolvida com o escopo de propiciar um outro negócio jurídico, uma nova contratação, envolvendo uma terceira pessoa física ou jurídica, pode também se resumir ao cumprimento de uma agenda de pagamentos (taxas, impostos e emolumentos) ou apenas à conservação do bem, à sua manutenção e até mesmo, em casos extremos, ao simples exercício da posse, presente uma eventual impossibilidade do próprio dono, tudo a evidenciar a sua destinação final econômica em relação ao contratante.
6. Recurso especial não provido. (STJ, RE nº 509.304 - PR (2003⁄0034681-0), Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Data do Julgamento: 16/05/2013, Data da Publicação: DJe: 23/05/2013).
Entretanto, na locação comercial não se vislumbra a aplicação das normas do CDC, pois o locatário utiliza o imóvel para o desenvolvimento de atividade negocial, e não como destinatário final, como por exemplo, local de sua loja, descaracterizando, portanto, a relação de consumo estabelecida pelo CDC, eis que não verificada a existência de um dos seus componentes, o consumidor.
O § 1º do art. 3º do CDC estabelece que produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, de sorte que não há empecilho legal à compreensão de um negócio imobiliário como produto para fins consumeristas. Assim, se conclui que as partes se enquadram nos conceitos de locatário o consumidor e a imobiliária a fornecedora, conforme vem decidindo a Corte do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Conforme se depreende dos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. SALDO DEVEDOR A SER APURADO EM FASE LIQUIDATÓRIA DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "Estando as empresas do ramo imobiliário enquadradas na expressão fornecedor, tal como descrita no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que elas comercializam produtos - venda de terrenos, estes previstos no § 1º do mesmo dispositivo -, devem pautar-se pelas diretrizes do Código Consumerista" (Desembargador Fernando Carioni). [...] (STJ, Ministro Humberto Gomes de Barros). Nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil, quando os litigantes forem, em parte, vencidos e vencedores, distribuem-se, por igual, entre eles os ônus sucumbenciais. (TJSC, Apelação Cível n. 2008.046610-9, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben , j. 10-06-2010).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE LOCAÇÃO - FIADORES - NEGATIVAÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CDC, ART. 43, § 2º) - RESPONSABILIZAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - SENTENÇA TERMINATIVA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Estando as empresas do ramo imobiliário enquadradas na expressão fornecedor, tal como descrita no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que elas comercializam produtos - venda de terrenos - estes previstos no § 1º do mesmo dispositivo, devem pautar-se pelas diretrizes do Código Consumerista. Em atenção à norma insculpida no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor e ao disposto na Súmula 359 do Superior Tribunal de Justiça, recai sobre os órgãos de proteção ao crédito a obrigação de comunicar ao consumidor sobre a inscrição do seu nome no banco de dados, visto que ao credor cabe apenas informar a existência da dívida. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.017643-0, de Indaial, rel. Des. Fernando Carioni , j. 05-05-2009).
Neste contexto, a atividade desenvolvida pela imobiliária se enquadra na expressão fornecedor, conforme descrita no caput do art. 3º do CDC, uma vez que ela comercializa produtos, tais como a locação de imóveis, este previsto no § 1º do mesmo dispositivo.
Conforme Marques (2002) Os contratos celebrados entre a imobiliária e o particular em se tratando de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (...) tratando-se de locação residencial a aplicação das normas protetivas do CDC será a regra.
Percebe-se, portanto, que tanto a Lei nº 8.245/91 e suas alterações, quanto o CDC, se aplicam aos contratos de locação residencial, desde que verificados os componentes de uma relação de consumo, ou seja, estejam presentes o fornecedor e o consumidor, uma vez que a locação nas grandes cidades é tratada como contratos de adesão elaborados pelas Imobiliárias e nas pequenas cidades são tratados como contratos de locação paritários que são negociados com cada locatário.
