Parecer sobre a exclusão de membros da PM

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

Nº 144/2013 - BPS

RECURSO ESPECIAL Nº ^[1302864]/SE ( 2012/0019234-0)

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

RECORRIDOS: OTÁVIO ARRUDA PORTO

THIAGO DEMETRIUS DA SILVA BRITO

RELATOR: MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU – QUINTA TURMA

LESÕES CORPORAIS GRAVES COMETIDAS POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES MILITARES. APLICADA A PENA DE 2 (DOIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO (CPM, ART. 209, § 1º). CONDENAÇÃO POR SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO. CRIME DE NATUREZA MILITAR. INAPLICÁVEL O CÓDIGO PENAL COMUM.

PENA CORPORAL SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR. O ART. 102 DO CÓDIGO PENAL MILITAR CONTINUA APLICÁVEL AOS SOLDADOS (PRAÇAS DE PRÉ), MESMO APÓS O ADVENTO DO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.

RECORRIDOS QUE NÃO MERECEM PERMANECER NAS FILEIRAS DA POLÍCIA MILITAR POR HAVEREM DESCUMPRIDO O DEVER CONSTITUCIONAL DE “PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA” E DA “INCOLUMIDADE DAS PESSOAS” (CF, ART. 144), ALÉM DA DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA “HIERARQUIA” E DA “DISCIPLINA” (CF, ART. 142, CAPUT).

PARECER FAVORÁVEL AO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO RARO.

O caso concreto restou bem resumido na r. Decisão do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que admitiu o presente recurso especial, senão vejamos (fls. 167/169):

“Trata-se de Representação Criminal ajuizada pela Procuradoria de Justiça do Estado de Sergipe em face de Otávio Arruda Porto e Thiago Demetrius da Silva Brito, praças da polícia militar do Estado de Sergipe, visando decretar a perda da graduação dos militares, sendo estes excluídos da Corporação Militar do Estado de Sergipe.

O representante alega que os representados foram condenados à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, pela prática de crime de lesão corporal grave, tornando-os, portanto, incompatíveis e indignos de permanecer na corporação militar (fls. 01/05).

Thiago Demetrius da Silva Brito apresentou defesa às fls. 61/66, argumentando que já teria sido punido na esfera criminal, e que o acontecimento foi apenas um fato isolado, tanto que nunca mais se envolvera em situação semelhante.

Otávio Arruda Porto apresentou defesa às fls. 92/96, alegando que o comandante da Companhia ressaltou seu valor à corporação, e que aquele não teria desonrado a mesma, e que nunca mais se envolvera em confusão.

Às fls. 104-V/108-V, esta corte, por unanimidade, julgou improcedente a representação, nos seguintes termos do voto do relator:

(...) Nesse passo, considerando a pequena repercussão do crime perpetrado pelos réus, quer diante de sua Corporação, quer perante a sociedade civil; considerando, ainda, que não há prova de que, após o evento no qual restaram sentenciados, voltaram a delinquir, e mais ainda a inexistência de qualquer inconveniente para a Polícia na sua mantença nas fileiras da Corporação, somos pela permanência dos representados nos quadros da Polícia Militar do Estado de Sergipe.Por estas razões, julgo improcedente a representação criminal da douta Procuradoria de Justiça, assegurando a manutenção dos Representados nas fileiras da Corporação da Polícia Militar deste Estado.

Irresignado, o MP apresentou recurso especial com fulcro no art. 105, III, a, da CF, alegando violação aos arts. 98, I, e 99 do Código Penal Militar (fls. 113/135).

Intimados, apenas Thiago Demetrius da Silva Brito apresentou contrarrazões às fls. 122/135.

Assim, considerando o recurso tempestivo e isento de preparo, passo a analisar os demais pressupostos inerentes à espécie.

DO PREQUESTIONAMENTO

O recurso do MP teve sua interposição centrada em discussão acerca dos arts. 98, I, e 99 do Código Penal Militar, ou seja, perda do cargo público (Policial Militar) decorrente de pena superior a 02 (dois) anos.

Diante disso constata-se o prequestionamento.

VIOLAÇÃO (arts. 98, I, e 99 do CPM)

A autoridade jurídica condenou os réus à pena de reclusão de 02 anos e 04 meses, pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave.

Após o trânsito em julgado da sentença, a Procuradoria de Justiça do Estado de Sergipe ajuizou a representação com o intuito da perda da graduação dos recorridos, sendo que a mesma foi considerada improcedente por esta Corte, nos termos do voto do relator às fls.104-V a 108-V.

Dessa forma, o entendimento favorável ou contrário ao pedido, diz respeito à matéria de direito, cujo tema deve ser harmonizado nas Instâncias Superiores, dando a melhor interpretação à norma Federal.

Mediante o exposto, ADMITO o Recurso Especial apresentado na RCrim 0001/2011, DANDO-LHE SEGUIMENTO.

Intimem-se”.

Vale trazer trechos essenciais do acórdão recorrido, onde os motivos da irresignação do recorrente estão melhor expostos:

“Aduz o representante que os representados tornaram-se incompatíveis e indignos perante a Corporação Militar, ao serem condenados à pena de reclusão de 02 anos e 04 meses, pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave (art. 209, § 1º, do CPM), pugnando, assim, pela aplicação da pena acessória prevista no art. 102 do Código Penal Militar, qual seja a perda da graduação.

Devo anotar, ab initio, que, ainda que estabeleça o art. 102, do Código Penal Militar, que a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois, importa sua exclusão das forças armadas, a partir do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças - criou-se para os militares das corporações militares estaduais a submissão do réu a julgamento especial, de modo que, somente com a adoção de tal procedimento se verificará a expulsão.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já deixou assentado, verbis:

CONSTITUCIONAL - MILITAR - PRAÇA DA POLÍCIA MILITAR - EXPULSÃO - CF, ART. 125, § 4º - A prática de ato incompatível com a função policial militar pode implicar a perda da graduação como sanção administrativa, assegurando-se à praça o direito defesa e o contraditório. Neste caso, entretanto, não há invocar julgamento pela Justiça Militar Estadual. A esta compete decidir sobre a perda da graduação das praças, como pena acessória do crime que a ela, Justiça Militar Estadual, coube decidir, não subsistindo, em conseqüência, relativamente aos graduados, o art. 102, do Código Penal Militar, que impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos - RE. Não conhecido (STF RE 199800 - 2ª T. Rel. Min. Carlos Veloso - DJU 04.05.2001, p. 0035).

Nesses termos, a interpretação do que dispõe a Constituição, feita pelo Pretório Excelso, deixa claro que o artigo 102 do Código Penal Castrense foi revogado em relação aos militares estatuais, não se aplicando, automaticamente, em razão da condenação, a exclusão do réu, que passou a depender de decisão do tribunal competente em processo próprio.

Desde que a Constituição Federal reservou ao tribunal competente a atribuição para decidir sobre a perda da graduação de militares estaduais, réus em processo, houve uma evolução da determinação automática na sentença da exclusão do condenado para uma decisão do tribunal. Como ne precedet judex ex officio, o tribunal competente - o tribunal de justiça militar ou o tribunal de justiça - deverá ser provocado, como ocorreu, in casu. Como se trata de decisão, essa pode ser favorável ou desfavorável ao réu, mantendo-o na corporação militar ou afastando-o dela. A decisão não é arbitrária. Faz-se com base no exame de um procedimento administrativo preliminar e das alegações de defesa.

Pois bem.

Convém destacar, ainda, que, neste procedimento, conforme estatui a Carta Magna no dispositivo acima transcrito, esta Corte cingirá seu julgamento na análise da procedência, ou não, da perda do posto pelo sentenciado.

Assim, convém fazer uma breve retrospectiva no que diz respeito à conduta dos representados e seus reflexos para a Corporação à qual pertencem.

O delito de lesão corporal de natureza grave pelo qual os representados foram condenados ocorreu no dia 03 de fevereiro 2008. Em vista disso, os militares foram condenados a 02 anos e 04 meses de reclusão.

A meu sentir, todavia, a exclusão dos militares não se vislumbra medida de justiça.

In hypotesis, apesar da conduta ser reprovável, não se encontram presentes, a meu ver, os requisitos exigidos para a aplicação da penalidade acessória, consistente na perda do posto.

Com efeito, do exame dos elementos cognitivos carreados ao in folio, não se depreende que à empreitada criminosa perpetrada pelos representados, consubstanciada nas lesões corporais descritas na proemial acusatória, possa atribuir-se a nefasta repercussão exigida, apta a ensejar a exclusão dos militares condenados, dos quadros da Corporação que integram.

Nesses moldes, este Tribunal, no exercício de sua competência, deverá examinar sob vários aspectos a necessidade da exclusão dos disciplinandos, a bem de sua corporação.

Isto porque, a Constituição modificou o efeito ou a conseqüência automática da condenação, para uma decisão do tribunal. Daí a necessidade de fundamentação para que se dê a expulsão do graduado.

Na exposição de motivos para a modificação do Código Penal, o então Ministro da Justiça, Ibrahim Abi Ackel, já deixara claro:

A novidade do Projeto, nesta matéria, reside em atribuir outros efeitos à condenação, consistentes na perda de cargo, função pública ou mandato eletivo; na incapacitação para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, e na inabilitação para dirigir veículo. Contudo, tais efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença (parágrafo único do art. 92).

É que ao juiz incumbe, para a declaração da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo verificar se o crime pelo qual houve a condenação foi praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública e, ainda, se a pena aplicada foi superior a 4 anos.

É bem verdade, em tais circunstâncias, a perda do cargo ou da função pública pode igualmente resultar de processo administrativo instaurado contra o servidor. Aqui, porém, resguardada a separação das instâncias administrativa e judicial, a perda do cargo ou função pública, independe do processo administrativo (Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal- Lei nº 7.209, de 11.07.1984).

Não se trata, agora, de um julgamento para absolver ou para condenar, mas um julgamento no qual se deve examinar a conveniência de permanência ou não dos réus na corporação militar. Em outras palavras, da aplicação ou não da pena acessória, como conseqüência da condenação.

Assim, ante a falta de norma regulando a matéria, entendo que se deve levar em conta, entre outros possíveis aspectos, o crime praticado, suas circunstâncias, a pena aplicada, o grau de recuperação ou a demonstração de recuperação por parte dos réus, vantagens ou desvantagens de sua permanência nos quadros da Polícia Militar, sua imagem no meio social e no militar.

Compulsando os autos, verifica-se que o fato que ensejou o presente procedimento cuida-se de infração grave, mas não daquelas de natureza hedionda, de gravidade iniludível. Lamentável a ocorrência em se tratando de policiais militares, agentes públicos, que faltaram com respeito e abusaram do seu poder frente à vítima, mas não se pode dizer que trouxe maiores consequências, seja no âmbito da Corporação, seja frente à sociedade civil.

Diga-se, aliás, que a conduta dos disciplinandos, antes e à época dos fatos, era, à toda evidência, exemplar, avistando-se, nesse sentido, nas suas fichas disciplinares, inúmeros elogios.

Devo ainda consignar que o delito foi cometido no ano de 2008, e, desde então, não consta em suas fichas disciplinares qualquer fato desabonador da sua conduta, seja crime com condenação transitada em julgado, seja transgressão ou infração disciplinar, demonstrando a sua capacidade de recuperar o seu conceito tanto no meio social quanto entre seus pares, salientando-se, nesse liame, que o fato não causou repercussão negativa maior quer na corporação, quer na sociedade.

Ressalte-se que os representados não possuem nenhuma outra condenação criminal passada em julgado, e que na suas fichas funcionais constam diversos elogios, inclusive fazendo referência ao fato de que sua conduta deve ser seguida como exemplo pelos seus pares.

Mais ainda, apresentam bom comportamento. E depois da conduta criminosa, como dito, não voltaram a delinqüir, tanto que também não consta do Sistema de Informações Processuais deste Tribunal qualquer processo com relação a eles.

Dessa forma, de uma maneira geral, deve-se dizer que não existem máculas na vida pregressa dos representados, nem tampouco na sua conduta social.

Ademais, os disciplinandos já foram suficientemente punidos com a condenação, merecendo a oportunidade de continuar nas fileiras da Polícia Militar, ao menos por enquanto. Se vierem novamente a delinquir, ou a serem condenados por outros crimes, a sua manutenção na Corporação deverá novamente ser analisada por esta Corte. Mas, por ora, não vemos razão suficiente para a exclusão dos representados das fileiras da Polícia Militar do Estado de Sergipe.

Não há, nesse momento, que se dizer irrecuperáveis os policiais de forma a impossibilitar a sua manutenção nos quadros da PM/SE. Não há, igualmente, que se falar em inconveniência ou desvantagem da manutenção dos representados na Corporação, eis que inexistentes maiores elementos que indiquem a sua indignidade e principalmente quando se tem que os próprios Comandantes dos representados salientaram por meio de declarações que o afastamento dos militares acarretaria uma enorme perda para a sociedade sergipana e para o policiamento ostensivo”.

Como se vê, decidiu o v. acórdão recorrido que não seria cabível a pena de exclusão dos recorridos dos quadros da Polícia Militar do Estado do Sergipe, baseando-se na sua desnecessidade, evidenciada pela manifestação do próprio Comando da Polícia Militar favorável à mantença dos recorridos.

E a Egrégia Presidência houve por bem admitir e submeter o recurso especial à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, pelos fundamentos já transcritos.

Após, vieram os autos com vista em aberto ao Ministério Público Federal, para exame e parecer.

Passa-se a opinar.

Temos que o recurso deverá ser conhecido e provido.

De início, cumpre esclarecer que o Tribunal a quo se equivocou, ao nosso modo de ver, ao fundamentar sua decisão na Exposição de Motivos da Reforma de 1984 introduzida em nosso Código Penal, neste termos:

“Na exposição de motivos para a modificação do Código Penal, o então Ministro da Justiça, Ibrahim Abi Ackel, já deixara claro:

A novidade do Projeto, nesta matéria, reside em atribuir outros efeitos à condenação, consistentes na perda de cargo, função pública ou mandato eletivo; na incapacitação para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, e na inabilitação para dirigir veículo. Contudo, tais efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença (parágrafo único do art. 92).

É que ao juiz incumbe, para a declaração da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo verificar se o crime pelo qual houve a condenação foi praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública e, ainda, se a pena aplicada foi superior a 4 anos.

É bem verdade, em tais circunstâncias, a perda do cargo ou da função pública pode igualmente resultar de processo administrativo instaurado contra o servidor. Aqui, porém, resguardada a separação das instâncias administrativa e judicial, a perda do cargo ou função pública, independe do processo administrativo (Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal- Lei nº 7.209, de 11.07.1984)”.

A Exposição de Motivos, conforme foi transcrito, ainda se refere à Lei nº 7.209, de 11.07.1984, motivo por que se faz menção à condenação por crime “praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública e, ainda, se a pena aplicada foi superior a 4 anos”.

Todavia, após essa Reforma, os dispositivos que tratam da perda da função pública foram alterados pela superveniente Lei nº 9.268, de 1º.4.1996, que deu a seguinte redação ao Código Penal:

“Art. 92. São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”.

A alteração feita em 1996 foi resultado de fortes críticas formuladas ao formato introduzido pela Lei nº 7.209/1984, dada a sua [quase que] inaplicabilidade prática.

Tais críticas, aliás, começaram a ser veiculadas já no momento de transição entre a antiga e a nova parte geral do Código Penal. Carlos Frederico Coelho Nogueira, por exemplo, assim se posicionou, em 1985, ao comentar sobre o tema^[1]:

“Vejamos: temos, aqui, efeitos administrativos e políticos-eleitorais da condenação penal. A que crimes será aplicável esse inc. I do art. 92? Basicamente, aos chamados “delitos funcionais”, dos arts. 312 a 326 do Código Penal.

No atual Código Penal de 1940, a perda do cargo ou da função pública, eletiva ou de nomeação, é pena acessória (CP de 1940, art. 68), que, no caso de seu inc. I, abrange qualquer condenação criminal de funcionário público, sem limite de penas, e, em seu inc. II, alcança certo delitos não funcionais, automaticamente (CP de 1940, art. 70, parágrafo único).

Comparando os dois sistemas, o atual e o futuro, vemos que este último será protetor da impunidade de servidores públicos que deliqüem no cargo ou em razão dele, pois dificilmente aplicável.

Não haverá mais a hipótese do atual inc. II do art. 68 do Código Penal de 1940 (perda do cargo ou do mandato por crime não funcional, bastando lembrar o caso recentíssimo de delegado de polícia que perdeu seu cargo em virtude de condenação por homicídio qualificado, na Capital de nosso Estado). A legislação administrativa continuará prevendo a perda do cargo nessa hipótese, mas é óbvio que tal punição não será penal e sim administrativa, dependendo, pois, da instauração de procedimento próprio e da vontade dos altos servidores do escalão público, com notório enfraquecimento da responsabilização dos funcionários delinqüentes e sem a interferência do Poder Judiciário e do Ministério Público. A propósito disso, leia-se o item 78 da Exposição de Motivos da nova Parte Geral do Código Penal, em que o Sr. Ministro da Justiça procura mostrar que não haverá enfraquecimento da responsabilização dos servidores públicos, tentando, como se diz por aí, “tapar o sol com peneira”.

Esse me parece um aspecto extremamente grave da nova Parte Geral, e que merecerá campanhas para futura revogação, ou volta ao sistema anterior”.

O Tribunal sergipano, como se viu, valeu-se da Exposição de Motivos de uma legislação já revogada (além de inaplicável ao caso), para tentar justificar a mantença dos ora Recorridos nas fileiras da Polícia Militar.

E talvez o tenha feito porque a Exposição de Motivos da atual redação não os favoreça, senão vejamos:

“6. A gravidade dos crimes contra contra a Administração Pública, principalmente quando cometidos por seu servidor, justifica a perda do cargo ou função pública. O mesmo deve ocorrer quando o ilícito penal implicar na violação do dever inerente ao mandato eletivo.

O limite mínimo de um ano da pena aplicada, para a ocorrência da perda do cargo, função ou mandato, é plenamente justificável se considerarmos que para o grave crime de corrupção passiva é cominada a pena mínima de um ano de reclusão. O abuso de poder e a violação dos deveres funcionais constituem práticas incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, jurado pelo primeiro artigo da Constituição. Assim sendo, quem revelar tal forma de conduta hostil à confiança depositada pelo Estado ou pelo eleitor, não poderá exercer tais munus.

7. Também será incompatível para com os deveres funcionais ou decorrentes do mandato, a execução da pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos. Constituiria intolerável paradoxo a continuidade do exercício da função pública ou do mandato eletivo quando a pena aplicada assume limite que bem revela a gravidade do evento delituoso e o antagonismo em relação às atividades que pressupõem uma cidadania desimpedida e digna” (Exposição de Motivos da Lei 9.268, de 1º.4.1996).

Conforme visto, a Corte a quo deveria, caso fosse aplicável à espécie, basear-se na Exposição de Motivos que originou a atual redação do art. 92 do Código Penal (totalmente desfavorável aos Recorridos), e não naquela que culminou na Reforma de 1984.

Entrementes, não se sabe por que motivo o Tribunal usou o Código Penal comum para fundamentar a não exclusão dos ora Recorridos dos quadros da PM-SE. Criou-se, na verdade, inexplicável tertium genus no presente caso.

Ora, sendo certo que os Recorridos foram condenados como incursos nas penas do art. 209, § 1º, do Código Penal Militar; se se discute a aplicação, ou não, do art. 102, também do Código Penal Militar, não teria qualquer justificativa plausível para, somente no momento de não se excluírem os Recorridos das fileiras da Polícia Militar, a aplicação o Código Penal comum.

De plano, vê-se que o acórdão recorrido merece reforma, uma vez que o Tribunal a quo valeu-se de diploma (Código Penal) não aplicável ao caso. E, ainda que fosse aplicável, fundamentou sua decisão em Exposição de Motivos de redação do Código Penal já revogada, o que demonstra a fragilidade dos argumentos usados no decisum nesse ponto.

A Corte sergipana colacionou, ainda, em seu acórdão, precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 199800) para inocular o entendimento no sentido de que o art. 102 do Código Penal Militar fora revogado, por incompatível com a Constituição de 1988.

Todavia, na verdade, conforme se extrai da própria ementa, o Pretório Excelso decidiu, no referido precedente, que o art. 102 encontra-se revogado “relativamente aos graduados”, o que não é o caso do presente feito, em que se trata sobre a exclusão de soldados (militares não graduados) da Polícia Militar.

E o acórdão vai ao encontro da literalidade o art. 125, § 4º, da Lei Maior, que assim dispõe:

“Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”

No caso, não se trata de praças graduados, mas de soldados (militares sem graduação), o que implica dizer que não há falar em perda “da graduação das praças” (CF, art. 125, § 4º).

O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir sobre o tema, seguiu a doutrina do STF e fixou entendimento no sentido de que o procedimento previsto no art. 125, § 4º, da Constituição é aplicável somente aos praças graduados ou aos oficiais, mas não aos soldados, praças de pré (ou não graduados), ipsis litteris:

“Não procede a alegação de que o art. 102 do Código Penal Militar encontra-se derrogado. É que o preceito inscrito no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, não tem a abrangência pretendida pelo recorrente.

É certo que o citado cânon constitucional condicionou a perda do posto ou da graduação de policiais militares à prévia submissão do condenado a procedimento próprio perante o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar. Todavia, tal garantia somente beneficia oficiais e graduados (sargentos e subtenentes), não se aplicando às chamadas praças de pré, os soldados.

Assim, o art. 102 do CPM foi apenas parcialmente derrogado, permanecendo incólume no tocante aos militares sem graduação” (RMS 5538/PR, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Sexta Turma, julgado em 24/09/1996, DJ 04/11/1996).

A ementa do v. acórdão ficou assim redigida:

“CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONDENAÇÃO. PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO. PRESÍDIO COMUM. CF, ART. 125, § 4º. NÃO INCIDÊNCIA.

- A garantia constitucional que condiciona a perda do posto ou da graduação de policiais militares à prévia submissão a procedimento próprio perante o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar somente beneficia oficiais e graduados, não se aplicando às chamadas praças de pré (soldado).

- Condenado o soldado PM à pena superior a dois anos de reclusão, a sua exclusão das fileiras da corporação é pena acessória, ex vi do art. 102, do Código Penal Militar, sendo próprio o seu recolhimento a presídio comum.

- Recurso ordinário desprovido”.

Dessa forma, são totalmente insubsistentes, por tais motivos, os fundamentos em que busca foros de validade o v. acórdão recorrido.

Em casos como o de que se trata, nem seria exigível a propositura de ação declaratória de perda do cargo, como ocorreu, perante o Tribunal de Justiça. Caso contrário estar-se-ia atribuindo ao soldado uma garantia própria dos oficiais, o que está fora das previsões constitucional e legais.

É que os oficiais das Forças Armadas e das Polícias Militares têm garantidos pela Constituição o posto e a patente, somente podendo perdê-los em hipóteses semelhantes àquelas pelas quais os Magistrados e os membros do Ministério Público podem perder as garantias inerentes à vitaliciedade.

Todavia, por praxe indevidamente repetida no âmbito de vários Estados, o Ministério Público, no caso de que se trata, posteriormente à condenação em 1º Grau, representou ao Tribunal de Justiça para obter uma condenação à perda do posto, em suposta obediência ao art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

Entretanto, além de erro quanto à atribuição da competência para aplicação da pena de exclusão, houve equívoco, também, na interpretação feita pela Corte a quo a respeito da natureza da decisão.

É que o fato de a Corte Militar estadual decidir sobre a exclusão do militar não significa dizer que haja discricionariedade nessa decisão.

O Tribunal sergipano fez um verdadeiro esforço hermenêutico ao afirmar que “a interpretação do que dispõe a Constituição, feita pelo Pretório Excelso, deixa claro que o artigo 102 do Código Penal Castrense foi revogado em relação aos militares estatuais, não se aplicando, automaticamente, em razão da condenação, a exclusão do réu, que passou a depender de decisão do tribunal competente em processo próprio. [...] Como se trata de decisão, essa pode ser favorável ou desfavorável ao réu, mantendo-o na corporação militar ou afastando-o dela. A decisão não é arbitrária. Faz-se com base no exame de um procedimento administrativo preliminar e das alegações de defesa.” (fl. 128).

Isso porque o fato de atribuir-se ao Tribunal de Justiça a decisão sobre a perda de posto não implica dizer que tal decisão se tornou discricionária.

Cuida-se, tão-somente, de uma “alteração de competência”, devendo o Tribunal, da mesma forma como deveria o Juízo de 1º Grau – verdadeiro titular da competência –, respeitar os ditames previstos em lei.

E o art. 102 do Código Penal Militar é muito claro ao dispor que “a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas”.

Ora, o dispositivo não abre qualquer espaço para o Tribunal analisar o merecimento ou não dos praças em continuar ou não nos quadros da Corporação Militar.

Poder-se-ia dizer que haveria certa discricionariedade se o caso tratasse de fato punido com pena inferior a 2 (dois) anos de privação da liberdade. Aí sim, diante da lacuna legal, o Poder Judiciário poderia analisar as provas dos autos para decidir acerca da necessidade ou conveniência da exclusão dos policiais.

Do contrário, não pode o Tribunal, sob o fundamento ter sido derrogado pelo texto constitucional, afastar a aplicação do artigo 102 da Lei Castrense, para julgar o caso como bem entender, ao seu livre arbítrio.

Ressalta-se que, ao fazer isso, a Câmara Criminal do Tribunal a quo, órgão fracionário, ainda que por vias oblíquas, contrariou o contido na súmula vinculante nº 10 do STF, segundo a qual “viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

De qualquer forma, é certo que, de acordo com o art. 142, § 3º, VI e VII, da Lei Maior, o oficial “perderá o posto e a patente se for [...] condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado”.

E prevê, também, o texto constitucional, em seu art. 55, inciso IV, que “perderá o mandato o Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado”, não se impondo aos congressistas qualquer limite mínimo de pena, como previsto para os militares.

Ora, não se pode admitir que o soldado da PM, que nem está incluído no conceito de praça graduado (praças graduados são os sargentos e subtenentes, conforme decidiu o STJ no RMS nº 5538/PR), tenha asseguradas maiores prerrogativas que aos oficiais e aos parlamentares.

Assim, diante da imposição legal prevista no art. 102 do CPM, deve-se aplicar a pena de exclusão dos quadros da PM-SE aos ora Recorridos.

E ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que se pudesse avaliar a conveniência, ou não, da permanência dos ora Recorridos nos quadros da Polícia Militar do Sergipe, mereceria correção, também, a decisão da Corte a quo ao afirmar que “não se pode dizer que [a conduta dos Recorrentes] trouxe maiores consequências, seja no âmbito da Corporação, seja frente à sociedade civil” (fl. 131).

Conforme consta da representação que inaugurou o feito, os ora Recorridos, Soldados da PM (nº 6062 e 6290), quando de serviço nas festividades de Carnaval, em São Cristóvão, Estado do Sergipe, em 03 de fevereiro de 2008, por volta das 23 horas, desferiram vários golpes de bastão na vítima, “causando-lhe fratura no seu braço esquerdo que o afastou de suas ocupações por mais trinta dias”, constando, segundo provado nos autos do processo criminal, que “a vítima em momento algum esboçou qualquer agressão ou reação” contra os réus, “o que demonstra que as agressões foram gratuitas” (fl. 2), vale dizer, pelo simples prazer de torturar alguém submisso às ordens militarmente impostas.

Em decorrência das agressões ambos os Recorridos foram condenados por crime militar, qual seja, lesão corporal grave, como incursos no art. 202, § 1º, do CPM, a 2 anos e 4 meses de reclusão, tendo a sentença – após confirmada, via apelação, pelo Tribunal de Justiça Sergipano – transitado em julgado.

Diante desse episódio, os réus se tornaram indignos de permanecer integrando a Polícia Militar daquele Estado, conforme bem sustentou o Ministério Público, ora Recorrente, em sua representação.

Trata-se de dois soldados da PM de Sergipe que, de forma covarde, torturaram alguém – embora não tendo sido [por mero equívoco do Ministério Público] acusados pelo crime de tortura, mas, apenas, por lesão corporal grave, crime previsto no Código Penal Militar, pelo qual foram ambos condenados – no exercício de tão elevada missão constitucional inscrita no art. 144 da Lei Maior, que assim dispõe:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...]

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...]

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Sendo os Policiais Militares “forças auxiliares e reserva do Exército”, subordinam-se, evidentemente, aos preceitos do art. 142 da Lei Maior, que dispõe:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Não se pode admitir, em são juízo, que estariam agindo “com base na hierarquia e na disciplina” militares que – ao que tudo indica, guiados por instinto de prazer em torturar alguém indefeso, abusando do poder das armas que certamente estariam portando – fraturaram o braço de um cidadão indefeso, numa festa de Carnaval, tanto que foram condenados por lesão corporal grave, como incursos em preceito específico do Código Penal Militar.

Ademais, como já foi trazido à colação, a Constituição Federal define, em seu art. 143, § 5º, que “às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”.

O Professor José Cretella Jr.^[2], ao conceitar “ordem pública”, define que:

“Ordem [...] contrapõe-se a “desordem”, a “caos”. Ou a ordem impera, permanecendo tranquila a sociedade, ou a ordem é perturbada, trazendo transtorno à vida do homem na sociedade”.

Ora, ainda que seja um termo de difícil conceituação, uma coisa é certa: os ora Recorridos, com o ato praticado, não preservaram a ordem pública.

Pelo contrário, enquanto estavam de serviço, nas festividades do carnaval de São Cristóvão/SE, efetuaram diversos golpes de bastão na vítima, causando-lhe fratura no seu braço esquerdo, o que o obrigou a se afastar de suas ocupações habituais por mais de trinta dias. Repisa-se, por oportuno, que a vítima, em momento algum, esboçou qualquer agressão ou reação contra os Recorrentes, conforme registram os autos.

Ou seja, ao invés de preservarem a “ordem pública” (CF, art. 144, caput), a tranquilidade daquela comunidade que aproveitava os seus momentos festivos, os Recorridos causaram o pânico, o medo aos demais foliões, demonstrando, por meio daquele ato criminoso, que qualquer outro cidadão poderia sofrer o mesmo tratamento desumano e cruel a qualquer momento, olvidando seu elementar dever constitucional de preservação da “incolumidade das pessoas” (CF, art. 144, caput).

Em outras palavras, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a conduta dos Recorridos trouxe, sim, maiores consequências, tanto à Corporação – ao desrespeitarem o comando constitucional de preservação da ordem pública –, quanto à sociedade civil, que teve que conviver com o pavor experimentado após a conduta dos Recorridos, servindo de mau exemplo para os demais militares e denegrindo o bom conceito das Instituições militares.

Sendo assim, os dois Recorridos, a nosso modo de ver, não reúnem as condições morais mínimas exigidas pelo elevado padrão de comportamento que deve ser considerado como requisito mínimo indispensável para a permanência na Corporação Militar, por isso que devem ser declarados indignos de continuarem integrando a Polícia Militar, não podendo moralmente servirem quer como “forças auxiliares e reserva do Exército”, quer “para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas”.

Oficiamos, portanto, no sentido do conhecimento e provimento do recurso, nos termos da representação formulada pelo Ministério Público.

Brasília, 8 de julho de 2013.

Brasilino Pereira dos Santos

Subprocurador-Geral da República