A Constituição de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, assegura à generalidade de pessoasum extenso rol de direitos sociais básicos, notadamente a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, a segurança pública, etc. Embora estes direitos possuam um cunho programático, prevendo ampla intervenção do Estado nos mais diversos setores socais a fim de alcançar maiores e progressivos graus de concretização, deve ser evitada a inércia estatal de adimplir às imposições constitucionais, sob pena de transgredir a autoridade mandamental da Carta Magna.
A concreção do princípio da dignidade da pessoa humana, erigido como fundamento da República Federativa do Brasil e finalidade da ordem econômica e financeira, demanda atividade prestacional do Estado, tendente a fornecer a todos saúde, educação, segurança, lazer, dentre tantos outros direitos constitucionalmente garantidos. O problema é que todo direito pressupõe um custo para ser incrementado e o Estado está longe de ser fonte inesgotável de recursos financeiros para atendê-lo plenamente. A conciliação para tal impasse, proposta pela doutrina, deve levar em consideração a intangibilidade do mínimo existencial e a reserva do possível.
A questão do mínimo existencial, dentro de uma modalidade prestacional do Estado, convive com a complexa definição de quais direitos e em que amplitude podem ser caracterizados como fundamentais os direitos sociais estipulados na Constituição. Para tanto, definiu-se um núcleo com conteúdo básico. Esse núcleo, segundo Ana Paula Barcellos, “no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto de um mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade”[1].
O Estado, nesse sentido, está compelido a identificar e implementar, em nível satisfatório, o que realmente é essencial para salvaguardar condições humanamente dignas. É sobre esse núcleo que o poder público está obrigado a empreender atividades prestacionais viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, sob pena de responder pelos danos daí decorrentes, em virtude de incorrer em ilicitude pelo descumprimento do dever originário e essencial.
Nessa tarefa de eleger e concretizar o mínimo essencial, alguns direitos podem se colidir ante a premente necessidade de concretizá-los e a carência de recursos para tal, conduzindo, portanto, a um necessário juízo de ponderação. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. Esse estado de escassez, muitas vezes, conduz a um processo de escolha ou decisão.
A efetividade e a extensão da atuação estatal deverão ser reclamadas à medida que haja recursos disponíveis para o seu atendimento, em atenção ao princípio da reserva do possível (que traduz a ideia de que a obrigação impossível não pode ser exigida). Todavia, a alegação de escassez de recursos não pode ser oposta para justificar a vulnerabilidade dos Direitos Fundamentais essenciais, constitucionalmente garantidos, já que a efetivação destes estão acima da vontade política e das escolhas do administrador público. Por esta razão, afirma-se que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.
Observa-se que em sede jurisprudencial, no Supremo Tribunal Federal, já vem sendo adotado posicionamento conforme com o que foi exposto acima. No julgamento da ADPF 45 MC/DF, o Ministro Celso de Mello defende que:
[...] não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência [...] a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [2](grifos nossos).
De fato, para impedir retrocessos nos avanços das conquistas sociais, em razão da omissão estatal em efetivar os direitos que assegurem a dignidade humana, a escassez de recursos públicos deve ser analisada levando-se em consideração a necessidade do emprego, em seu grau máximo da reserva do possível, visando à otimização e a eficiência na aplicação dos limitados recursos na satisfação de direitos fundamentais. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos à prestação positiva do Estado (como direito à educação, à saúde, à segurança pública, etc.) é uma baliza à atuação estatal para impedir que os níveis de concretização, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos.
Igualmente, não há como desconsiderar a utilização da técnica de ponderação de valores na demarcação e efetivação dos deveres estatais de fundamental essencialidade, pois, enquanto as necessidades públicas são infinitas ou tendentes ao infinito, os recursos são finitos, conduzindo a verdadeiras “escolhas trágicas”. É mister, possuir uma visão conjuntural diante das condições materiais e econômicas necessárias à concretização dos direitos.
Na análise da efetividade de um direito fundamental reclamado, o Poder Judiciário deve apreciar e decidir com cautela o caso posto. É preciso considerar que, mesmo que haja a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, ainda pode persistir a carência orçamentária para atender a todas as demandas, não sendo esta escassez fruto das escolhas não prioritárias do administrador. Além disso, a decisão deve reguardar que, uma vez concedido um direito subjetivo específico à determinada prestação, isso não represente uma frustraçãoaos direitos básicos da coletividade.
Caso paradigmático do problema apresentado, em que é indispensável realizar um juízo de ponderação, foi a decisão do Presidente do TRF/4ª Região na Suspensão de Segurança nº 20050401000213-1/PR, requerida em face de liminar que concedeu mandado de segurança a impetrante, assegurando liberação de verbas públicas para realização de cirurgia nos Estados Unidos. A decisão levou em consideração a grave lesão à saúde e à economia pública ao se privilegiar uma situação particular, é o que se depreende do fragmento abaixo:
O Estado, ao liberar vultosa soma (U$ 275.000 − duzentos e setenta e cinco mil dólares) para atender a uma situação isolada, prejudicaria as demais políticas públicas voltadas à saúde, como a de combate ao câncer, à Aids, ao diabetes mellitus, à hipertensão arterial, dentre tantas outras, tendo em vista a evidente escassez dos recursos orçamentários para tal fim. Em outras palavras, centenas de brasileiros se veriam privados de tratamento porque a verba foi direcionada a apenas um.[3]
Em situações como a apresentada, em que reconhecer o direito específico de um cidadão implica na escolha dramática de restringir o direito básico coletivo, as esferas de poder do ente público deve ponderar entre a essencialidade da prestação e o grau de excepcionalidade do atendimento da postulação. Quanto mais essencial for o bem, a exemplo da garantia de saúde básica, menor será a excepcionalidade para o seu atendimento, pois são de relevância pública as ações e serviços de saúde (art. 197 da CF/88). Graficamente[4], essa correlação poder ser expressa da seguinte forma:
Excepcionalidade
Essencialidade
A inação do Estado somente será legítima quando o grau de excepcionalidade for maior para justificar o não atendimento da essencialidade da prestação, a exemplo do custeio de um tratamento de saúde no exterior de elevado custo do qual depende um cidadão, que, embora importante, não configura um direito público subjetivo. Afinal, como gestor e fomentador de interesses coletivos, o Estado não tem condições de garantir todos os interesses individuais, principalmente os mais excepcionais, e, impô-lo a obrigação de por estes se responsabilizar, diante de recursos escassos, seria equipará-lo a “segurador universal”.
Destarte, na defesa de direitos fundamentais, na concretização dos direitos sociais e, consequentemente, na tomada de decisões políticas visando a supressão da inércia estatal, há que se considerar as metas das políticas públicas, a escassez de recursos, a reserva do possível, tudo à luz do princípio da isonomia, a fim de não privilegiar determinada situação pessoal, prejudicando, ainda que indiretamente, outras pessoas que, da mesma forma, dependem dos recursos públicos para satisfação de seus direitos, igualmente relevantes.
Assim, quanto menor a disponibilidade de recursos no orçamento público, maior será a necessidade de uma deliberação criteriosa a respeito de sua destinação. A efetivação dos direitos sociais é a regra num Estado fundado na dignidade da pessoa humana. Portanto, a reserva do possível não pode servir de desculpa genérica para justificar o descumprimento dos encargos políticos-jurídicos de caratér mandamental imposto pela Constituição, a ponto de comprometer a eficácia e a integridade dos direitos sociais.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2001.
MACHADO, Ivja Neves Rabelo. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080509123435264>.
ROCHA, Rosalia Carolina Kappel. A Eficácia dos Direitos Sociais e a Reserva do Possível. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano V_novembro_2005/rosalia-eficacia.pdf>.
NOTAS
[1]BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2001, p. 304.
[2] MACHADO, Ivja Neves Rabelo. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080509123435264>.Acesso em: 17 de jun. de 2012.
[3]ROCHA, Rosalia Carolina Kappel. A Eficácia dos Direitos Sociais e a Reserva do Possível. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano V_novembro_2005/rosalia-eficacia.pdf>. Acesso em: 17 de jun. de 2012.
[4] O gráfico expressa a relação entre a essencialidade do serviço e a excepcionalidade em seu atendimento.
