Resumo: O presente trabalho visa propor uma classificação para as modalidades de danos morais, identificar os critérios de arbitramento judicial do respectivo valor e, ainda, justificar a fixação autônoma do seu aspecto punitivo.
Palavras-chave- Danos Morais. Danos Punitivos. Proporcionalidade. Exemplaridade.
Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade civil e danos indenizáveis. 2. Modalidades de danos morais e critérios de valoração. 3. Danos punitivos ou pedagógicos. Conclusões. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa propor uma classificação para as modalidades de danos morais, identificar os critérios de arbitramento judicial do respectivo valor e, ainda, justificar a fixação autônoma do seu aspecto punitivo.
Com esta finalidade, será apresentado um primeiro item propedêutico ao tema, trazendo os conceitos operacionais gerais. No segundo subitem, será desenvolvida a classificação útil das modalidades de danos morais, segundo o tipo de bem da vida lesado (esfera jurídica afetada) e, ainda, serão indicados os respectivos critérios de cálculo. O terceiro subitem desenvolve especificamente acerca dos danos punitivos ou pedagógicos e apresenta as diferenças quanto ao seu critério de cálculo, quando comparado com as demais modalidades de danos morais. E, ao final, serão sintetizadas as conclusões e, também, apresentada uma tabela resumo do trabalho.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o cartesiano, e, o texto final foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica1.
1. Responsabilidade cível e danos indenizáveis
O dano (damnum ou damage) é uma lesão causada à pessoa, nos âmbitos material (patrimonial) e/ou moral (extrapatrimonial), suscetível de reparação cível, na forma específica ou mediante conversão em dinheiro2.
Quanto à primeira parte do conceito, cabe esclarecer que a lesão indenizável é sempre causada contra a pessoa, de forma direta ou indireta, haja vista que a tutela reparatória é invariavelmente voltada à recuperação de um direito pessoal. Outrossim, ainda que o ato lesivo tenha incidido fisicamente na destruição de uma peça patrimonial, o respectivo prejuízo é atribuído a uma determinada pessoa ou grupo, que pode pleitear a respectiva reparação, acaso presentes os demais requisitos da responsabilidade civil.
A segunda parte do conceito esclarece a classificação mais básica dos danos, de acordo com o critério do bem da vida (ou esfera jurídica) atingido, acaso afete o patrimônio (danos materiais) ou os aspectos extrapatrimoniais da personalidade (danos morais). Trata-se de distinção clássica da doutrina e já incorporada pela legislação e pela jurisprudência.
Importa assinalar que o critério do bem atingido tem se revelado o mais útil para compreensão do fenômeno lesivo, haja vista que esclarece qual a sua área de incidência. Tal utilidade é amplamente verificável na atividade profissional forense, haja vista que a discussão em processos versando sobre responsabilidade cível geralmente acaba residindo na análise de seus pressupostos, notadamente a identificação e a quantificação dos danos, ou seja, a verificação de quais foram os aspectos da personalidade atingidos pelo ato ilícito e o grau de tal interferência.
De acordo com este critério classificatório, já se encontra devidamente pacificado nos cenários acadêmico e forense que os danos materiais correspondem aos prejuízos incidentes no patrimônio da pessoa, não havendo divergência quanto à sua caracterização. Geralmente, a discussão deduzida no processo diz respeito à comprovação de quais danos decorreram imediatamente da conduta lesiva (danos materiais imediatos) e das lesões que, embora ocorridas posteriormente ao ilícito (ou abuso), ainda podem ser tidas como reflexos indevidos de sua ocorrência (danos materiais mediatos, também chamados de lucros cessantes).
Igualmente, não persiste divergência significativa quanto ao critério para fixação do valor da reparação material, sendo amplamente admitido o emprego do parâmetro da proporcionalidade matemática à extensão econômica do dano. Ou seja, a reparação terá o valor correspondente ao dano. Sob tal ótica, busca-se a reparação integral, ou seja, a condenação do agente causador do dano ao pagamento de todos os prejuízos materiais comprovados, de modo a comportar a restituição total (restitutio in integrum). Tal critério deriva do entendimento de que a parte vitimada deve ser, tanto quanto possível, devolvida ao estado anterior à ocorrência do dano (statu quo ante). Este parâmetro de fixação está expressamente previsto no art. 944. do Código Civil (CC), segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano”, muito embora o respectivo parágrafo único estabeleça que, “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
Todavia, em se tratando de danos morais (extrapatrimoniais), não se verifica ainda uma convergência ampla acerca da classificação útil de suas modalidades, de quais são os critérios para fixação do valor e, notadamente, acerca da aceitação e das características do seu aspecto punitivo. Sem embargo, embora existam obras indicando quais as hipóteses de cabimento de compensação por danos morais, tais textos ainda estão pautados na construção jurisprudencial gradual de tal modalidade de lesão cível, de forma assistemática e, ainda, com considerável divergência acerca dos critérios de cálculo, principalmente quanto à faceta penalizadora da condenação. O objetivo do presente texto é, justamente, propor uma classificação útil das modalidades gerais de danos morais e, também, justificar a caracterização da sua faceta punitiva como uma modalidade autônoma e imprescindível, além de apresentar os critérios para fixação do valor, consoante desenvolvido nos próximos subitens deste artigo.
2. Modalidades de danos morais e critérios de valoração
Os danos morais são as lesões causada à esfera imaterial da pessoa, suscetíveis de reparação cível, na forma específica (em raras hipóteses) ou mediante conversão em dinheiro. Ou seja, tratam-se de ofensas que afetam a personalidade, diminuindo ou deteriorando algum de seus aspectos protegidos pelo sistema jurídico, como a honra (subjetiva e/ou objetiva), a integridade física, a imagem ou o crédito (no sentido social, política e/ou econômico)3.
Como já visto acima, a classificação mais útil do dano é aquela que identifica qual o bem da vida atingido. É de acordo com a identificação da esfera jurídica afetada que, de início, separam-se os danos em materiais (que atingem a esfera patrimonial) ou morais (refletem no âmbito da personalidade), consoante clássica orientação doutrinária já encampada pela legislação e pela jurisprudência. Outrossim, de acordo com este mesmo critério, resta possível separar os danos morais em injúria psicológica, agravo físico ou estético, abalo de imagem ou de crédito e, ainda, danos punitivos. Nestes quatro grandes grupos se enquadram a quase totalidade dos danos morais que podem ser impingidos à pessoa.
A utilidade de tal identificação das modalidades de danos morais é patente, haja vista que, mediante a descrição dos fatos ventilados em uma discussão (notadamente judicial), pode-se perceber qual a esfera jurídica afetada e, assim, discutir acerca de sua comprovação e dos respectivos critérios de cálculo. Mais do que isto, a classificação proposta é útil porque, acaso verificada a lesão em mais de uma modalidade de dano moral, é cabível a somatória dos referidos prejuízos, mormente considerando que um mesmo ilícito pode incidir negativamente em diferentes aspectos da personalidade. Com efeito, para fins de restituição integral (restitutio in integrum), todos os prejuízos devem ser indenizados, somando-se os danos materiais com as diversas modalidades de danos morais (injúria psicológica, agravo físico ou estético, abalo de imagem ou de crédito e danos punitivos). Corroborando tal conclusão, o Superior Tribunal de Justiça editou os verbetes sumulares 37 (“são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”) e 387 ("é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral").
Cabe asseverar, adicionalmente, que a pretensão reparatória é formulada sob a designações genéricas de danos materiais e/ou morais, cabendo à jurisdição identificar quais as modalidades pertinentes, mediante a análise dos fatos lesivos descritos pelo postulante. Ou seja, as diversas espécies (injúria, agravo, abalo e punitivos) estão incluídas no pedido geral de reparação de danos morais, cabendo à jurisdição identificá-los e, então, atribuir-lhes a reparação respectiva.
Exemplificando as premissas acima expostas, pode-se mencionar um processo envolvendo a discussão acerca de um acidente de consumo em que dois transeuntes (bystanders), pai e filho, foram vitimados pela explosão de um carro, causando a morte do primeiro e lesões físicas no segundo. Neste exemplo, acaso comprovados os demais requisitos da responsabilidade cível, o descendente remanescente poderá pleitear danos morais (genericamente) perante o fornecedor do veículo defeituoso, cabendo ao juízo identificar as respectivas modalidades, geralmente a reparação de injúria psicológica em razão do sofrimento pela perda de seu pai e, também, a compensação pelos agravos físicos e estéticos decorrentes das dores causadas por submissão a tratamento médico e deformidades causadas pelo ilícito. Tais prejuízos deverão ser arbitrados de acordo com a extensão dos respectivos danos, ainda que a petição inicial mencione apenas a expressão genérica “danos morais”. Outrossim, ao final, a referida vítima obterá dois valores diferentes arbitrados em seu favor, consistentes em injúria psicológica e agravo físico e estético, em atenção ao pleito genérico de danos morais.
Feita esta introdução, cabe destacar que a injúria psicológica é o tipo mais básico de dano moral, caracterizado pela agressão à honra subjetiva da pessoa, ou seja, ao ânimo da vítima, capaz de lhe causar sofrimento mental, angústia ou sensação de impotência. Trata-se do que se convencionou chamar de “dano moral puro”, ou seja, de uma deterioração verificada apenas no íntimo da pessoa. No direito brasileiro, a esfera psicológica é tutelada também na esfera criminal, haja vista que o art. 140. do Código Penal (CP) prevê o delito de injúria.
O critério para fixação desta modalidade de danos morais (assim como das duas subsequentes) é também a proporcionalidade à extensão do dano, com vista à restituição integral (restitutio in integrum). Porém, diferentemente dos prejuízos materiais, não se pretende a devolução das partes ao estado anterior e, ainda, admite-se que o arbitramento leve em consideração as capacidades financeiras dos envolvidos. Ora, enquanto os danos materiais são calculados matematicamente pelo montante do dano, independentemente da capacidade de adimplemento do lesante, os danos morais (injúria, agravo e abalo, neste particular) são fixados de acordo com a possibilidade financeira do infrator e as necessidades compensatórias da vítima4.
Não é ocioso lembrar que a fixação do respectivo valor esbarra na dificuldade de se mensurar o quão agressivamente foi atingida a esfera íntima da parte, para fins de fixação do valor reparatório5. Para auxiliar nesta tarefa, o magistrado Luiz Felipe Siegert Schuch sugere sejam considerados os seguintes elementos: “a) intensidade do sofrimento do ofendido; b) duração do dano ou das lesões; c) gravidade da lesão; d) natureza e repercussão da ofensa; e) posição social do ofendido; f) intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável pelo dano; g) a situação sócio-econômica do ofensor; h) eventual reincidência do causador do dano em ilícitos pretéritos de igual natureza; e, i) retratação do agente ofensor”6.
O agravo físico ou estético, por sua vez, é a lesão causada à integridade física da vítima, ou seja, corresponde à dor incidente sobre o corpo (e não ao íntimo). Ambos os agravos (físico e estético) incidem sobre a estrutura corpórea, diferindo apenas quanto à existência de sequelas visíveis, haja vista que o agravo físico é caracterizado pela dor sem deformidade, enquanto o estético tem como característica uma redução permanente da agradabilidade estética. De qualquer modo, a reparação é feita em conjunto, porquanto os dois (físico e estético) dizem respeito à lesão corporal. Um exemplo de dano físico é aquele decorrente de um acidente de trabalho, que obriga a vítima a doloroso tratamento hospitalar ou ambulatorial, por considerável período de tempo. Já o dano estético pode ser ilustrado com a cicatriz resultante de acidente de trânsito. Por fim, cabe destacar que também esta modalidade de dano é mensurável de acordo com o critério de proporcionalidade à extensão do dano, de forma similar à injúria psicológica.
O abalo de imagem ou de crédito é consubstanciado na lesão à honra objetiva da pessoa, ou seja, à sua reputação perante a sociedade e ao mercado, inclusive de modo a reduzir seu prestígio ou aceitação. Embora ambos digam respeito à tutela da honra objetiva, o abalo de imagem está mais diretamente relacionado com a figura da pessoa e seu prestígio perante a sociedade, em termos profissionais e/ou na condução da vida familiar e privada. De outro lado, o abalo de crédito diz respeito à capacidade de atrair investimentos ou financiamentos, para atividades de subsistência ou enriquecimento perante o mercado. Ambos merecem valoração conjunta, em razão da sua proximidade com um mesmo bem jurídico (honra objetiva). Também aqui o critério para valoração do prejuízo é a proporcionalidade entre o montante indenizatório e a extensão do dano, como já explicitado ao se tratar da injúria psicológica.
Por fim, os chamados danos punitivos ou pedagógicos (punitive ou exemplary damages) são caracterizados pelo desconforto e pela angústia decorrente da quebra de expectativa na funcionalidade do sistema, ou seja, visam conferir confiabilidade ao sistema jurídico, incrementando a segurança jurídica. Com efeito, a sensação de segurança é um bem jurídico muitíssimo valorizado na sociedade de risco hodierna e, portanto, merece ser tutelado por uma modalidade específica de dano moral. Todavia, os danos punitivos são mais justificáveis em razão de sua função pedagógica e preventiva do que em razão de sua capacidade reparatória. Notadamente, mais do que tutelar a segurança jurídica das pessoas, os danos punitivos promovem a estabilidade do sistema, porquanto desestimulam a lesão dos direitos dos outros, sob a forma de uma cláusula penal geral, acessória à obrigação de não lesar (neminem laedere).
Em razão de sua principal função residir no caráter promocional (força pedagógica e punitiva), o critério para fixação do respectivo valor não é a proporcionalidade com a extensão do dano, mas sim o da exemplaridade, ou seja, do seu potencial para estimular a modificação das condutas em sociedade. Daí que o respectivo valor é calculado tendo em vista, principalmente, a culpabilidade e a força financeira do lesante, de modo a gerar os efeitos punitivos e pedagógicos, no sentido de estimular a modificação de sua conduta e rotina em sociedade ou no mercado, para que tome maiores precauções para reduzir o risco de novas lesões do mesmo tipo. É da natureza do instituto que o valor da reparação seja desproporcional ao dano, porém, devidamente escalonado com a culpabilidade do infrator, guardando equivalência com as peculiaridades do caso concreto.
Cabe examinar mais detalhadamente esta modalidade específica de danos morais, consoante o próximo subitem.
3. Danos punitivos ou pedagógicos
Inicialmente, cabe enfrentar o tema da admissibilidade dos danos punitivos no sistema jurídico brasileiro (a exemplo do inglês e do norte-americano), considerando que alguns críticos persistem em negar a viabilidade de sua reparação, principalmente como uma modalidade separada do gênero amplo de danos morais.
A crítica não procede, porquanto os danos punitivos já são historicamente admitidos em se tratando de obrigações contratuais, razão pela qual se justifica sua extensão também para as obrigações extracontratuais. Os arts. 408. a 416 do Código Civil (CC) estabelecem a cláusula penal para fins contratuais, que nada mais é do que uma manifestação dos danos punitivos na seara pactual. Veja-se que a multa se enquadra exatamente no conceito de danos morais de cunho punitivo, porquanto visa exatamente desestimular o descumprimento da obrigação e, em caso de inadimplência, reparar a sensação de segurança jurídica, sendo o respectivo valor somado à obrigação patrimonial. Com efeito, os danos que a multa visa reparar, por via de regra, não tem natureza material (patrimonial), porquanto podem ser exigidos conjuntamente com a obrigação principal e com juros moratórios e remuneratórios, razão pela qual só podem ser da espécie sobejante, justamente os danos morais, de natureza punitiva, sob pena de se admitir que a reparação patrimonial pode ultrapassar a extensão do dano. Ora, quando se fixa uma multa de 10% em um determinado contrato para o caso de descumprimento do negócio jurídico, não se está buscando a reparação de um dano material, mas sim a tutela de uma expectativa moral de adimplemento, o seja, de preservação da sensação de segurança jurídica. Exemplificativamente, quando se fixa uma multa de 2% em um contrato de financiamento bancário, a instituição financeira não pretende remuneração patrimonial, pois esta é efetuada pelos juros e demais encargos pactuados, mas sim obter uma punição ao consumidor inadimplente. Daí que, se são possíveis danos punitivos na seara contratual, por identidade de motivos eles merecem ser admitidos na esfera extracontratual, como cláusula acessória da obrigação geral de não lesionar o outro (neminem laedere).
No cenário atual, aliás, a implementação dos danos punitivos é a alternativa mais adequada (inclusive na falta de outras no atual estágio da Ciência Jurídica) para refrear os instintos egoísticos das grandes corporações (e outros entes com tentáculos fortes e longos). Isto porque, na ausência do aspecto punitivo e pedagógico do Direito, as organizações em geral podem apresentar uma “tendência” em calcular o custo de eventuais indenizações de acordo com critérios puramente econômicos de custo/benefício, preferindo reduzir despesas de implementação de medidas de segurança com a finalidade (declarada ou não) de aumentar a lucratividade, ainda que muitas pessoas possam sair altamente prejudicadas com tal conduta. Daí, resta a optar qual a melhor política pública a ser implementada pelo Direito, entre duas alternativas, consistentes em, a uma, admitir a impunidade cível de tal conduta perniciosa (e, até, imoral) ou, alternativamente, a duas, empregar o mecanismo dos danos punitivos e pedagógicos com prudência para reprimi-la. Claro que é possível enfeitar a opção com diversos argumentos “técnicos”, mas, de qualquer modo, sob uma leitura pragmática, são estas as duas opções atualmente viáveis.
Daí que, caminhando pela segunda das referidas opções, a jurisprudência brasileira vem reconhecendo a importância dos danos punitivos, embora os insira apenas como uma face inerente à pretensão geral de reparação de danos morais, ou seja, como um dos fatores somados para sua reparação. Contudo, importa separá-los como uma modalidade autônoma de danos morais, porquanto voltados especificamente à tutela da sensação de segurança jurídica, em razão de sua altíssima relevância em uma sociedade massificada amplamente influenciada pelo risco.
Sobre o critério de fixação do valor dos danos punitivos, cabe reiterar que difere daquele empregado no arbitramento dos prejuízos materiais e das demais lesões morais, haja vista que a cláusula penal geral não é pautada pela extensão do dano, mas sim pela reprovabilidade da conduta e pela capacidade financeira do agente, como forma de efetivamente desestimular a conduta. Com efeito, a relevância dos danos morais para a integridade do sistema jurídico reside muito especialmente na sua função de coerção, ou seja, de reprimir a conduta lesiva, razão pela qual não merece ser regido pelo critério de proporcionalidade à extensão do dano, mas sim pelo parâmetro de exemplaridade. Trata-se de uma cláusula punitiva que, em relação contratual ou extracontratual, objetiva desestimular o inadimplemento das obrigações jurídicas, razão pela qual deve ser fixado num valor suscetível de gerar a mudança de comportamento do lesante.
Sobre o parâmetro da exemplaridade, cabe destacar que o valor dos danos punitivos deve ser suficiente para causar um prejuízo financeiro ao agente causador do dano, de modo que surta o efeito pedagógico de adaptar sua conduta aos parâmetros socialmente aceitos, inclusive modificando suas rotinas e procedimentos administrativos. Em outras palavras, a punição deve estar de acordo com as possibilidades econômicas do lesante, independentemente da extensão do dano, para fins de punir sua conduta culposa (lato sensu) e, ainda, servir de exemplo para que outros não procedam da mesma forma. Com efeito, não há país no mundo que, atualmente, disponha de recursos humanos e materiais suficientes para assegurar um aparato jurisdicional tão amplo e equipado ao ponto de conseguir resolver os todos os inúmeros problemas de forma meramente pontual e proporcional, sendo necessário se admitir a necessidade do esforço exemplar, para demonstrar que, quando um dos inúmeros erros cometidos é questionado judicialmente, todos os demais podem não compensar. Exatamente neste ponto emerge a importância dos danos punitivos, os quais são regidos por critério de fixação de valor diferente da proporcionalidade à extensão do dano, que é o da punição exemplar que inibe a reiteração nociva, como um antídoto capaz de recuperar a funcionalidade do sistema jurídico.
Em sede contratual, os danos punitivos encontram limite no valor da obrigação principal cujo cumprimento visam estimular, consoante interpretação do art. 412. do Codex Civilis, segundo o qual “o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Entretanto, tal limitação deve ser restrita à esfera pactual, como uma restrição ao exercício da liberdade de contratar, haja vista que, no âmbito extracontratual, os danos punitivos não podem estar sujeitos a tal linde, devendo terr força suficiente para alcançar seu objetivo de desestimular a lesão culposa (lato sensu) a direitos da personalidade.
Com efeito, a jurisdição somente exerce sua missão institucional quando suas decisões são efetivamente levadas em consideração pelos jurisdicionados, mormente em um cenário dominado pelas grandes corporações e outros entes cuja atuação tem ampla repercussão social e/ou pública, sob pena de se perpetuar o atual estado de proliferação de demandas em decorrência de ofensas aos direitos das massas (notadamente os consumidores e contribuintes etc), que vem congestionando as vias judiciais e impedindo o cumprimento da exigência constitucional de celeridade processual. Ora, com a fixação de danos punitivos em patamar suficiente para desestimular a conduta ilícita, a jurisdição exerce a sua função constitucional de pacificação social, de modo a evitar a continuidade das ofensas aos direitos da personalidade e, consequentemente, desobstruir o sistema, com a recuperação de sua operacionalidade. Daí que os danos punitivos ganham maior importância quando a jurisdição começa a ser sobrecarregada por demandas de massa, versando sobre um mesmo prejuízo, de modo a denotar que a reparação dos danos materiais e das demais modalidades de danos morais são insuficientes para motivar os agentes causadores do dano a modificar seu comportamento em sociedade e, assim, deixar de continuar a causar prejuízos a outros.
Não se pode olvidar o argumento de que a fixação de danos punitivos de acordo com o critério da exemplaridade implicaria ofensa aos preceitos que proíbem o enriquecimento sem causa, estabelecidos nos arts. 884. a 886 do Código Civil (CC). Antigamente, tal argumento era empregado, embora mediante palavras diversas e agregado a outros, com o objetivo de impedir a reparação de danos morais em sentido amplo, durante a chamada fase da irreparabilidade, porém, agora é direcionado principalmente contra o seu aspecto punitivo7. Tal argumento é uma falácia de fácil desmistificação, haja vista que só haverá enriquecimento sem motivo acaso a fixação dos danos punitivos não observe as peculiaridades do caso concreto, de acordo com o critério de exemplaridade. Ou seja, o instituto dos danos punitivos (assim como dos danos materiais e morais) não é, por si só, uma ofensa à proibição do enriquecimento sem causa, mas sim o uso incorreto destes institutos (danos materiais, morais e punitivos) é que pode gerar uma condenação exacerbada ou indevida. Outrossim, a existência da vedação ao enriquecimento ilícito não impede a admissão dos danos punitivos, assim como não obsta as demais modalidades de lesões morais, mas tão somente determina que a sua fixação observe critérios adequados ao caso concreto, sendo esta a missão constitucional da jurisdição. Em uma analogia, não se pode culpar cientistas como Albert Einstein por ter desenvolvido a teoria nuclear pelo fato de que alguns fizeram mal uso dela, construindo bombas atômicas, haja vista que a proposição teorética é indispensável para o fornecimento de energia limpa em quantidade suficiente no futuro, sem contar suas inúmeras outras utilidades.
Nesse diapasão, importa esclarecer que a sustentação de aplicabilidade dos danos punitivos visa coibir abusos atualmente praticados no cenário brasileiro, que contribuem para a sobrecarga da jurisdição, mas não pode ser converter por si só em uma nova forma de abuso, deflagrando uma “indústria dos danos morais”, como se tem convencionado chamar. Cabe à jurisdição estabelecer parâmetros adequados dos efeitos punitivos e pedagógicos, de modo a evitar as ofensas diuturnas à sociedade de risco e, simultaneamente, evitar o impedimento das atividades empresariais. Ora, é lógico que as grandes sociedades empresárias vão se sentir ameaçadas pela admissão dos danos morais na modalidade punitiva e pedagógica, aliás, este é justamente um dos objetivos do instituto (a dissuasão). Todavia, a sua implementação deve servir para incrementar o respeito aos direitos coletivos e difusos em uma sociedade de risco, não impedir o desempenho da economia e das empresas.
Também é uma falácia o argumento de que caberia exclusivamente a outros entes e órgãos, que não a jurisdição, a responsabilidade institucional para proibir as condutas lesivas e aplicar os danos punitivos respectivos. Trata-se de um típico argumento de irresponsabilidade, que apenas transfere para outros a culpa e a atribuição de resolver o assunto, exteriorizando artificialmente o problema. Ora, é certo que o tema da regulação do risco em sociedade também é afeto aos entes e órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, dentro de suas respectivas funções estatais, cabendo-lhes tratar sobre a repressão de abusos que ensejam a ocorrência de danos punitivos, a exemplo das grandes corporações que distribuem o risco de sua atividade na sociedade massificada com o intuito de aumentar sua lucratividade. É isto que se pretende com a criação de agências reguladoras, órgãos de proteção ao consumidor, institutos de controle etc. Porém, não há como negar que é missão constitucional inafastável do Poder Judiciário, quando acionado, identificar a ocorrência do dano moral, ainda que na modalidade punitiva, e, então, atribuir-lhe a valoração respectiva, segundo o critério da exemplaridade, consoante interpretação do art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, acaso o magistrado identifique que determina empresa está agindo abusivamente no cenário social ou mercantil, causando prejuízo à segurança de inúmeros consumidores de seus produtos, por exemplo, será sua função diagnosticar os respectivos danos punitivos e aplicar a condenação condizente, ao invés de simplesmente fundamentar sua decisão no sentido de que a jurisdição irá permanecer inerte perante o fato, deixando-o impune, sob o argumento falacioso de que se trata de atribuição de outros entes e órgãos.
Sem embargo, a constatação da ocorrência de danos punitivos é causa justificadora da reparação à expectativa de preservação de funcionalidade do sistema jurídico, autorizando a percepção da importância financeira pela parte lesada. Mesmo quando o valor dos danos punitivos é muitíssimo elevado, em razão da agravada culpabilidade da lesante e de sua grande capacidade financeira, a jurisdição não deve ser reticente em arbitrar o montante adequado para reprimir a conduta, segundo o critério de exemplaridade, sob pena de causar um dano oblíquo muito superior ao suposto enriquecimento sem causa, consubstanciado na proliferação da sensação de impunidade em sociedade, reforçando a inoperabilidade do sistema jurídico em sua integralidade. Resta ainda possível, sem implicar ofensa à estabilidade subjetiva do processo, a destinação de parcela considerável dos danos punitivos para o fundo público apropriado, que represente a coleta de verbas referente ao bem jurídico em discussão no processo, cabendo à Defensoria Pública, à Advocacia Pública ou ao Ministério Público, conforme o caso, promover a fase de cumprimento (execução) do julgado neste particular.
