O ativismo judicial deve ter limites e somente ser levado a efeito quando identificada a necessidade de agir dentro de "uma referência real", como sugere Agamben, sob pena de convolar-se em poder de arbítrio e autoritarismo do magistrado, um verdadeiro estado de exceção.

Resumo: O artigo visa discutir o fenômeno jurídico do ativismo judicial, suas características, importância dentro do contexto do processo instrumental e da necessidade de dinamismo do Poder Judiciário frente às novas necessidades da sociedade, bem como seus limites, abordando as consequências da exacerbação do ativismo como estado de exceção. A análise doutrinária será fundada principalmente nos elementos do estado de exceção de que trata o pensamento de Giorgio Agamben.

Palavras-chave: Processo Civil. Ativismo Judicial. Estado de Exceção.


INTRODUÇÃO

A jurisdicionalização dos conflitos (busca pela justiça formal como meio de solução das lides) se tornou no Brasil uma realidade bem mais concreta após o advento da Constituição Federal de 1988, quando se descortinou como Direito Fundamental de todo o cidadão o acesso à justiça para prevenir ou reparar lesão a direito[1]. Mais que isso, foi conferido ao cidadão meios para que tal direito fosse levado a efeito como a criação, em sede constitucional, da Defensoria Pública,  bem como a Advocacia, ambos como funções essenciais à administração justiça.

Paralelamente, o Brasil viveu um momento de crescimento econômico, notadamente após o chamado Plano Real, elevando o poder de compra da população e, de consequência, inserindo-a na condição efetiva e clássica de uma sociedade de consumo por excelência, com acesso a boa parte dos bens e serviços essenciais e não essenciais disponíveis no mercado.

Esse eldorado econômico trouxe consigo, no universo das milhares de relações jurídicas que se implementaram, como era de se esperar, diversos conflitos entre fornecedores e consumidores e, consequentemente uma carga de demandas judiciais até então não experimentadas pelas jurisdição brasileira. Não apenas as ações individuais se proliferaram como também as ações de massa (ações coletivas) decorrentes do próprio consumo massificado. O Estado, por seu turno, também passou a ser jurisdicionalmente credor de diversas ações tributárias, em sua maioria, bem como sujeito passivo de outras tantas ações decorrentes de lides com seus servidores públicos, aposentados, pensionistas, bem como por terceiros atingidos pelas operações do Estado por seus agentes (responsabilidade objetiva). Nos juízos trabalhistas também se verificou uma profusão de demandas decorrentes da afirmação de direitos laborais até então previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, ratificados e ampliados pela Constituição Federal.

Disso decorreu que a jurisdição foi acometida por incrível demanda não estando preparada para responder à altura, com eficiência técnica e temporal necessárias e compatíveis com a nova ordem jurídica. Na década de noventa seguidas reformas no Código de Processo Civil foram implementadas e leis procedimentais, como as que instituíram os juizados especiais vieram à lume, mas nenhuma destas soluções logrou êxito.

Por certo muitas hipóteses de solução foram aventadas, mas nenhuma delas se convolou em solucionar, no plano da concretude, os problemas da jurisdição, que vão muito além do processo, propriamente dito, mas perpassam a estrutura do Poder Judiciário, a formação positivista dos magistrados e a própria cultura jurídica brasileira.[2]

Especificamente, no que se faz de interesse central ao presente artigo, a postura do juiz diante do processo é também retratada como um dos fatores que podem contribuir para a conquista de soluções mais aprimoradas das lides. Conforme se verá em tópico específico o juiz, antes vinculado às fórmulas normativas, agora é alçado a uma função mais liberta dentro do processo civil, podendo adotar soluções específicas e voltadas à eficiência da jurisdição, bem como podendo observar as repercussões de sua atuação no meio social em que ela será implementada.

Por outro lado, questiona-se sobre os limites de tal liberdade que se pretende aos magistrados, sobretudo naquilo que concerne à possibilidade de abuso e  autoritarismo dentro do processo. Paradoxalmente, o normativismo processual civil é, ao mesmo tempo, a salvaguarda contra abusos e o entrave à efetividade do processo e da própria jurisdição. É o que Cássio Scarpinella Bueno (2010, p.109) afirma em sua obra ao tratar da dualidade entre segurança jurídica e efetividade, segundo a postura do juiz perante o processo.

Assim, pretende-se traçar uma linha entre a necessidade do ativismo judicial como fator de aperfeiçoamento da jurisdição, mas também um critério seguro de limitação a separar a atuação benéfica do juiz ativo e o autoritarismo, enquadrando essa segunda hipótese como um verdadeiro estado de exceção que deve ser repelido por toda a sociedade.


2. ATIVISMO JUDICIAL

2.1. Conceito

A função clássica, passiva, inerte do juiz (princípios da inércia e da demanda) vem sofrendo grande transformação durante as mutações do liberalismo, tipicamente positivista, para o social-liberalismo, com maior influência do Estado e, portanto, do Estado-Juiz, na vida das pessoas e da própria sociedade como um todo.

Desta forma, segundo Alexandre Garrido da Silva E José Ribas Vieira (1996, p.56):

O ativismo judicial é percebido como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões – prima facie – de competência de outros poderes. A judicialização da política, mais ampla e estrutural, cuidaria de metacondições jurídicas, políticas e institucionais que favoreceriam a transferência decisória do eixo Poder Legislativo – Poder Executivo para o Poder Judiciário.

Por certo, o ativismo judicial está diretamente ligado ao rompimento com o positivismo kelseniano, evoluindo para um pós-positivimo, fazendo com que o juiz do estado moderno, fundado na preservação dos interesses individuais em consonância com os da coletividade, tenha que realizar uma tarefa integrativa de construção de soluções jurídicas a partir de diversas fontes, normativas e não normativas, sempre buscando a harmonia da norma com o contexto social onde a sua decisão irá exercer efeitos práticos.

Cássio Scarpinella Bueno (2010, p.97) discorrendo sobre o papel do juiz na atualidade, afirma categoricamente que:

A função do juiz, já não há mais como esconder esta realidade, é uma atividade criativa. Não ser espera mais do juiz, apenas e tão somente, que ele realize uma reflexão quase-que-lógica ou quase-que-matemática, sobre dadas premissas para concluir em um ou outro sentido, mas bem diferentemente, de aceitar, na formação das suas próprias premissas e na sua conclusão, elemento diferentes, diversos, não levados em conta na evolução e sistematização do pensamento do direito na primeira metade do século XIX, em especial na era das codificações.

E conclui seu pensamento retratando o perfil do juiz que passa de mero aplicador da lei a um agente transformador, "De uma atividade de mero conhecimento (um comportamento passivo) do fenômeno jurídico para sua aplicação, passa-se a uma atividade criadora-valorativa (um comportamento ativo), conscientemente criadora e valorativa do juiz."

Em uma sociedade cada vez mais dinâmica, o papel do juiz ativo é, sem dúvidas, fundamental para que o estado de direito se consolide na prática, uma vez que o normativismo puro não é e nunca foi capaz de se manter vivo face ao avanço dos anseios e dos paradigmas da vida real que vão se sucedendo com o tempo em intervalos cada vez mais angustos. Podemos, nesse sentido, tomar como exemplos o Código Civil de 1916, de índole liberalista, individualista, que atravessou todo o século XX, e ainda permaneceu vigente após a nova ordem constitucional brasileira que instituiu um Estado fundado na função social da propriedade e na proteção do Estado ao mais fraco, vindo a ser substituído somente no ano de 2003, com a entrada em vigor do atual Código Civil.

É de se supor que a norma civil vigente após a Constituição de 1998 não guardava com ela relação de harmonia, sendo certo que o magistrado deveria optar (se esse fosse o caso) por seguir as normas civilistas vigentes ou se observaria o fato jurídico sob uma perspectiva de nova valoração jurídica e social. Não se trata aqui de dizer que o juiz declararia o direito conforme a constituição, porque isso, por si só, é também normativismo, mas sim observar a norma constitucional como muito mais do que uma mudança do cenário normativo: uma mudança na própria política do Estado, segundo as aspirações do povo.

Maria Cecília Máximo Teodoro Ferreira (2009, p.204), sobre o conceito de ativismo judicial discorre:

Por ativismo entende-se a atuação de um juiz que incorpora as vicissitudes do meio social, as conquistas das classes envolvidas, a própria evolução do Poder Judiciário e tem pode fim a realização dos direitos fundamentais. [...] Pelo ativismo judicial o magistrado se mostra um protagonista e sua decisão cria a norma adequada para o caso concreto.

Seguindo essa linha, é possível imaginar que o juiz ativo, para implementar a construção do direito, também pode ser o mesmo juiz que o desconstrói segundo conveniências não legítimas, como por exemplo as conveniências políticas localizadas, as arbitrariedades motivadas por conveniências ou crenças ideológicas, religiosas, raciais, de gênero, etc.. Portanto, o ativismo não pode ser considerado como valor absoluto. As limitações devem existir e acontecerem na medida certa para o desiderato de que o processo civil seja capaz de fazer justiça, segundo um conjunto harmônico de paradigmas jurídicos e sociais. Aliás, o direito reclama, em todas as suas facetas, por razoabilidade e proporcionalidade.

De maneira desmedida o ativismo judicial viola o princípio da separação dos poderes, porque operacionaliza a invasão do juiz, por meio de suas decisões, em setores que cabem, por exemplo, à gestão do Poder Executivo, tal como decidir se determinada obra é ou não necessária em determinado lugar ou momento (juízo de conveniência e oportunidade). Também se poderia cogitar de, em nome do ativismo, o juiz violar diretamente, por omissão ou comissão, preceito legal, inverter ou mudar o sentido da norma, invadindo assim a função legiferante do Poder Legislativo, o que para Ronald Dworkin (1999, p.451), seria o ativismo judicial  "uma forma virulenta do pragmatismo jurídico".

2.2. Limites

Limitar o ativismo judicial não significa traçar marcos precisos para o agir do juiz, porque isso seria, nada mais nada menos, que novamente impor-lhe amarras, antes mais, agora menos rígidas.

As limitações ao ativismo judicial decorrem, em primeiro plano, da necessidade de se criar não limites objetivos, mas operacionalidade para o ativismo. Assim, o ativismo somente terá lugar se for capaz de realizar o ideal de justiça. Logo, o ativismo somente será considerado legítimo se for útil e necessário ao processo civil em sua missão de instrumentalizar o direito no plano da concretude.

Não se trata, portanto de uma limitação normativa, mas principiológica. Alexandre de Moraes (2013, p.786), propõe de forma brilhante uma solução que parece sinérgica com ideia ora proposta, senão vejamos:

O bom-senso entre a "passividade judicial" e o "pragmatismo jurídico", entre o "respeito à tradicional formulação das regras freios e contrapesos da Separação dos Poderes" e "a necessidade de garantir às normas constitucionais a máxima efetividade" deve guiar o Poder Judiciário e, em especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a expressão de metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente afastando sua aplicação em questões estritamente políticas.

Vê-se que a busca pela concretização dos direitos fundamentais é o que determina a legitimidade do ativismo judicial.

Qualquer agir que se situe fora do objetivo do ativismo, fenômeno típico do estado social-liberal, será considerada afronta ao equilíbrio das forças estatais e uma afronta à ordem jurídica constitucional, notadamente a de separação dos poderes.


3. ESTADO DE EXCEÇÃO

Segundo Giorgio Agamben (2004, p. 11) "as medidas excepcionais encontram-se na situação paradoxal de medidas jurídicas que não podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal.". O autor sugere profundas dúvidas sobre como conceituar claramente o que se entende por estado de exceção na medida em que não fica muito clara se esta distinção é política ou jurídica.

Historicamente cita como exemplos de estados de exceção as medidas tomadas na guerra civil norte americana e a política do nazismo na Alemanha da segunda guerra. Reconhece, todavia, que o caráter beligerante do Estado ou intervenções com o estado de sítio, não são suficiente ou corretas para, por si só, exemplificarem o que vem a ser o estado de exceção.

Propõe Giorgio Agamben (2004, p.15) que estado de exceção "não é um direito especial (como o direito da guerra), mas, enquanto suspensão da própria ordem jurídica, define seu patamar ou seu conceito-limite.". Assim, violação ao estado de direito pode ser entendida como estado de exceção.

Situando tal assertiva à função ativista, notadamente a violação de seus limites, é possível concluir que o agir desmedido do magistrado para além dos objetivos constitucionais abre campo para o arbítrio e para o autoritarismo, um verdadeiro estado de exceção dentro do estado de direito.

Como dentro do estado de direito há delimitações para o agir do Estado em face das suas próprias estruturas, bem como do indivíduo e da sociedade, Giorgio Agamben (2004), afirma categoricamente que o conflito a respeito do estado de exceção apresenta-se essencialmente como uma disputa sobre o locus que lhe cabe.

Desta forma, o ativismo judicial que não se enquadra em sua função essencial de afirmação de direitos fundamentais, termina por violar uma ordem de poder e de competências definidas se caracterizando como um estado de exceção.

Na verdade o ativismo judicial não é o estado de exceção em si, porque a noção de ativismo é compatível com a ordem jurídica, mas sim o abuso de tal mecanismo jurídico-processual o é. Giorgio Agamben (2004), conclui, portanto que:

O estado de exceção é, nesse sentido, a abertura de um espaço em que aplicação e norma mostram sua separação e em que uma pura força-de-lei realiza (isto é, aplica desaplicando) uma norma cuja aplicação foi suspensa. Desse modo, a união impossível entre norma e realidade, e a consequente constituição do âmbito da norma, é operada sob a forma da exceção isto e, pelo pressuposto de sua relação. Isso significa que, para aplicar uma norma, é necessário, em última analise, suspender sua aplicação, produzir uma exceção. Em todos os casos, o estado de exceção marca um patamar onde lógica e praxis se indeterminam e onde uma pura violência sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referencia real.

Portanto, o ativismo judicial sem consecução prática de direitos fundamentais não se legitima, sendo considerado estado de exceção pela violação da ordem jurídica


CONCLUSÃO

O ativismo judicial é fenômeno típico do Estado social-liberal, na medida em que impõe ao poder jurisdicional a intervenção no domínio privado de forma a promover, por meio do processo jurisdicional, os objetivos fundamentais de uma sociedade justa e de relações sociais fundadas no equilíbrio e na equivalência material.

Por ativismo judicial é possível entender a atuação do magistrado de forma a situar suas decisões de maneira integrativa com a sociedade e com o fomento dos direitos fundamentais, tendo o magistrado papel atuante na observação do fenômeno social e, de consequência, podendo adequar a realidade jurídico-normativa de forma a atender aos objetivos da sociedade e do estado de direito onde está inserido.

O ativismo judicial deve ter limites e somente ser levado a efeito quando identificada a necessidade de agir dentro de "uma referência real", como sugere Agamben, sob pena de convolar-se em poder de arbítrio e autoritarismo do magistrado, um verdadeiro estado de exceção.

Assim, fazer justiça dentro de uma equação jurídico-social é objeto do ativismo judicial, fora do que enquadra-se como abuso de direito e desvirtuamento da ordem jurídica.


REFERÊNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Iraci D. Poleti (trad.). São Paulo: Boitempo, 2004.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito: O que é o direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FERREIRA, Maria Cecília Máximo Teodoro. Crise do Estado social e o papel do juiz na efetivação de direitos trabalhistas. 2009. Tese (Doutorado em Direito do Trabalho) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-21062011-154129/>. Acesso em: 2013-07-19.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

NALINI, José Renato. A rebelião da toga. 2 ed. Campinas: Milenium, 2008.

SILVA, Alexandre Garrido da; VIEIRA, José Ribas. Justiça transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v. 1, n. 13, dez. 1996.

TEODORO, Maria Cecília Máximo. O juiz ativo e os direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011.


Notas

[1] Princípio do amplo acesso ou da inafastabilidade da jurisdição.

[2] Sobre isso, José Renato Nalini, a parir de sua experiência de décadas como juiz de direito, aborda em sua obra "A Rebelião da Toga" (2 ed. Campinas: Milenium, 2008.) uma crítica circunstanciada das mazelas da jurisdição, sendo excelente fonte de consulta acerca do tema.


Autores

  • Sérgio Augusto Pereira Lorentino

    Sérgio Augusto Pereira Lorentino

    Advogado, Professor de Direito do Consumidor e de Prática Processual Civil da Universidade Federal do Tocantins e Direito do Consumidor e Direito Processual Civil da Faculdade Serra do Carmo. Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/TO. Especialista em Direito Civil e Processo Civil.

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  • Vinicius Pinheiro Marques

    Doutor em Direito Privado (magna cum laude) pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MINAS). Mestre em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Tocantins (UFT). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Professor de Direito da Universidade Federal do Tocantins (UFT), do Centro Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA) e da Faculdade Católica do Tocantins (FACTO).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LORENTINO, Sérgio Augusto Pereira; MARQUES, Vinicius Pinheiro. Do ativismo judicial no processo civil ao estado de exceção: Limites entre a justiça atuante e o abuso de poder. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3716, 3 set. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25214>. Acesso em: 21 jul. 2017.

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