O Estado não existe para obrigar o homem a ser melhor, mais generoso, temente a Deus, altruísta, amoroso etc. Ele pode proporcionar meios para que o indivíduo alcance ou aprimore esses bens morais, mas não pode substituir-se ao eu individual, traçando parâmetros morais por onde o ser humano deve se guiar.

A família é um espaço privado de afetos. A afetividade é o núcleo vital e, por assim dizer, o elemento conceitualmente essencial no delineamento dessa instituição. E o ordenamento jurídico brasileiro, a começar pela Constituição, eleva o afeto a valor jurídico como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma como a Constituição americana elevou a busca pela felicidade (Arendt, 1966 p. 295) como norte magnético de toda uma sociedade.

A Constituição Federal brasileira não regula a família dentro de moldes petrificados por antigas práticas, numa reprodução secular de estruturas familiares impostas pela tradição (família patriarcal e matrimonializada). O constituinte, como lhe competia, foi muito pragmático e auscultando a realidade social ao redor (costumes, anseios e práticas cotidianas) expandiu o raio de abrangência da família do determinismo biológico para o eixo afetivo. Ao reconhecer a união estável como entidade familiar e dotar-lhe de proteção jurídica nos mesmos moldes do casamento, por exemplo, deixa claro para os seus intérpretes que o afeto, e não apenas a vontade estampada num contrato solene, é o elemento constitutivo da instituição (ou entidade) família. Da mesma forma, vemos que a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho, é uma nova forma de parentesco civil refletindo uma desbiologização da família.

E é também sobre essa base axiológica que há o reconhecimento e a proteção estatais da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, § 4º - família monoparental), a parentalidade socioafetiva já referida, a tentativa de regulação do abandono afetivo parental, a paternidade ou maternidade decorrente da inseminação artificial com material genético de terceiros[1] etc. Ou seja, para termos uma família não é necessário casamento, filhos biológicos ou a presença conjunta do pai e da mãe. Isso porque a afetividade antes relegada simplesmente ao plano da moral, agora entra na dimensão de bem juridicamente valorado, protegido e como corolário da dignidade do ser humano.

O filósofo espanhol George Santayana (1958, p. 129) revela que nas eras bárbaras a família manteve-se com seu formato tradicional, com o direito de vida e morte do pater familias romano e as relações sendo estabelecidas de cima para baixo, de forma hierarquizada, sem muita atenção aos interesses de seus membros. Todavia, à medida que a barbárie vai retrocedendo e a civilização avançando, a família se torna mais sensível aos interesses pessoais de seus membros, a agulha volta-se para o norte magnético do afeto.

O afeto compõe o aparato moral do indivíduo e das relações interpessoais, e é um elemento indispensável na busca por felicidade, e desconsiderá-lo, ou pior ainda, não conferir-lhe a devida tutela jurídica, é por via direta ou indireta, violar a dignidade humana. 

Mas o princípio da afetividade não pode servir de pretexto para que o Estado interfira livre e desenfreadamente na família. Tampouco é possível converter o princípio em base legitimadora para o patrimonialismo, esquadrinhando culpas e invocando a responsabilidade civil nos tribunais. Afeto e amor com todos os seus elementos constitutivos não podem ser traduzidos em cálculos monetários.

O Estado pode reconhecer o afeto como elemento central da família, mas não pode impô-lo; pode criar condições (educacionais, informativas, científicas etc.) para manter íntegros os laços afetivos dentro da família, mas não pode ser o tutor exógeno da expansão desse princípio. É, enfim, o indispensável guardião e uma agência auxiliadora, não o implacável interventor ou o substituto necessário.

As interferências admissíveis nas estruturas da família provêm da realidade social e de novas realidades históricas. Estaria o Estado, desse modo, impedido de interferir nas relações familiares? Não. As relações familiares são reguladas, em primeiro lugar, pela moral e pelo costume (Lumia, 2003, p. 95), mas reconhece-se ao Estado uma intervenção secundária na família para regular aspectos de relevante interesse público que, por um motivo ou outro, refogem à autorregulação social.

Em verdade, o Estado não existe para, com sua estrutura de poder (no domínio legislativo, administrativo ou judiciário), obrigar o homem a ser melhor, mais generoso, mais temente a Deus, mais carinhoso, afetuoso, altruísta, amoroso etc. Ele pode proporcionar meios[2] para que o indivíduo alcance ou aprimore esses bens morais, mas não pode substituir-se ao eu individual, traçando parâmetros morais por onde o ser humano deve se guiar. O Estado é mais direção e menos dominação (Souza, 1979, p. 164). Seria, ademais, um atentado contra a diversidade e a diferença, aspectos responsáveis pelo progresso vital da humanidade. Essa questão nos remete aos seguintes esclarecimentos de B. Russell (2001, p. 10):

“Não há um ideal único para todos os homens sob a égide do Estado ou qualquer outra instituição humana, mas um ideal diferente para cada homem. Todo indivíduo o possui em seu ser para desenvolver como coisa boa ou má: para ele, existe um melhor e um pior possíveis. As circunstâncias irão determinar se suas aptidões para o bem serão desenvolvidas ou esmagadas, e se os seus impulsos serão reforçados ou, pouco a pouco, canalizados para o bem”.

O supremo desafio de uma democracia é, em primeiro lugar, deixar bem clara a diferença entre sociedade (comunidade) e Estado, e por conta disso, limitar o poder do Estado, de tal forma que ele (através de suas expressões de poder – funções legislativas, administrativas e judiciárias) não presuma ser, em qualquer sentido ou extensão, uma autoridade em assuntos de fé ou de moral, de maneira de pensar ou de viver, permitindo que as diversidades que compõem um ambiente democrático coexistam com iguais direitos dentro da mesma comunidade.

O princípio da afetividade, repetimos à guisa de conclusão, não serve de mote legitimador para a interferência estatal nas relações familiares, sendo um instrumento naturalmente criado pela comunidade em suas relações cotidianas. Assim, seu desenvolvimento depende menos do Direito e do Estado, e mais do meio social de onde medrou. O Direito apenas reconhece esses avanços sociais e espalha suas teias protetivas de modo a permitir a evolução segura da sociedade.


REFERÊNCIAS

ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. New York:Meridian Books, 1966.

BOBBIO, Norberto. Direito e poder. Tradução de Nilson Moulin. São Paulo:UNESP, 2008.

LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Tradução de Denise Agostinetti. São Paulo:Martins Fontes, 2003.

RUSSELL, Bertrand. Ideais políticos. Tradução de Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro:Bertrand Brasil, 2001.

SANTAYANA, George. La vida de la razón. Tradução de Aída A. de Kogan. Buenos Aires:Editorial Nova, 1958.

SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e democracia. São Paulo:RT, 2ª. ed., 1979.


Notas

[1] Nenhuma lei até agora, em qualquer país, ao que se sabe, atribuiu a paternidade ou maternidade ao doador anônimo do material genético, num claro reconhecimento de que pai ou mãe não é aquele que transfere as características genéticas, mas o que cria, convive e constroi permanentemente os laços afetivos.

[2] O Estado pode, por exemplo, fixar sanções premiais para estimular o indivíduo a ser genoroso ou altruísta, mas sempre dentro de um modelo aceito socialmente (pela moralidade positiva). Pode, por exemplo, oferecer incentivos fiscais para quem contribuir com a cultura, com a causa menorista etc. A função do Direito não é mais só protetora-repressiva, mas também, e sempre com maior frequência, promocional. É a passagem do Direito como forma de controle social para a concepção do Direito como forma de controle e de direção social (Bobbio, 2008, p. 119).


Autor

  • João Gaspar Rodrigues

    Promotor de Justiça. Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Membro do Conselho Editorial da Revista Jurídica do Ministério Público do Amazonas. Autor dos livros: O Ministério Público e um novo modelo de Estado, Manaus:Valer, 1999; Tóxicos..., Campinas:Bookseller, 2001; O perfil moral e intelectual do juiz brasileiro, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2007; Segurança pública e comunidade: alternativas à crise, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2009; Ministério Público Resolutivo, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2012.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RODRIGUES, João Gaspar. O princípio jurídico da afetividade no direito de família. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3730, 17 set. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25303>. Acesso em: 17 set. 2018.

Comentários

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    João Bremm

    "E o ordenamento jurídico brasileiro, a começar pela Constituição, eleva o afeto a valor jurídico como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana."
    O que seria "valor jurídico"? Ficaria felicíssimo em ter tal dúvida sanada. Daí, quem sabe em face de uma satisfatória resposta, eu lesse o texto além do primeiro parágrafo.

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