SÊ LEAL - Leal para com o teu cliente, a quem não deves abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal para com o adversário, ainda que ele seja desleal contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que quanto ao direito, alguma outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas. [1]
- Eduardo Juan Couture (1904 - 1956)
Resumo:O presente trabalho tem por escopo analisar e discutir o tema do abuso processual, especificamente, no tocante ao direito de recorrer, no ordenamento jurídico brasileiro através de um estudo de caso trazido pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal confrontado às lições da doutrina, bem como demonstrar as medidas repressivas mais usadas em consequência. Também tratará da aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal em casos de erro grosseiro nos recursos interpostos. Por fim, abordará as clássicas medidas repressivas utilizadas pela Jurisprudência visando o afastamento da ocorrência do abuso processual.
Palavras-Chave: Abuso Processual; Supremo Tribunal Federal; Doutrina; Princípio da Fungibilidade recursal.
1. INTRODUÇÃO - SUMA DO EXCERTO JURISPRUDENCIAL E TESE DECISÓRIA DA EXCELSA CORTE ACERCA DO TEMA
O presente caso jurisprudencial trata-se de recurso de “Embargos de nulidade e infringentes nos Embargos de declaração no Agravo regimental no Agravo de Instrumento de nº 342.393”, interposto por parte reiteradamente vencida em recursos anteriores.
O recurso imediatamente anterior – os Embargos de Declaração – havia sido rejeitado pelo douto Tribunal por unanimidade em virtude de sua discrepância em relação à destinação processual do mesmo e consequente caráter nitidamente protelatório.
Como ditado pelo ordenamento jurídico processual, os Embargos de Declaração são cabíveis tão somente para desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões provenientes de erro material constante em Acórdão proferido por Tribunal, como roga o artigo 535 do atual Código de Processo Civil.
Malgrado a clareza do supracitado artigo, tal recurso olvidou sua real destinação. Irresignada, a parte recorrente deflagrou novo recurso com o escopo de nulificar decisão acerca do anterior, com fundamento no artigo 333 do Regimento Interno do STF[3] (RISTF).
Aprioristicamente, o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, a quem coube a Relatoria, em sede preliminar, considerou o recurso impertinente, pois fugia a orbe de seu cabimento processual conforme à lei, sendo, portanto, absolutamente impossível a análise do mesmo; afinal, a decisão recorrida havia sido unânime e não divergente como seria indispensável para a devida cognoscibilidade pelo Relator.
Outrossim, tendo o supracitado artigo que regula o cabimento de tal recurso, rol taxativo, o desatendimento às suas condições estritamente explícitas implica ao não conhecimento dos embargos infringentes.
Ainda, por se tratar de erro - sob ponto de vista do magnânimo Relator – grosseiro, impossível seria admitir o princípio da fungibilidade recursal a fim de admitir o recurso de tal monta inadequado.
In fine, conclui-se pela litigância de má-fé por parte do Embargante em vista do reiterado comportamento protelatório no uso do direito de recorrer, o que nas palavras do Ministro configura “evidente abusividade”.
Com isto, visando neutralizar tal conduta incompatível e impedir nova ocorrência, decidiu-se no presente Acórdão, punir a Embargante com a multa processual, nos termos do artigo 18 do Código de Processo Civil[4]. Ademais, gize-se que o fato da parte Embargante ser detentora da prerrogativa da Assistência Judiciária Gratuita, não impede que lhe seja imputada tal multa inibitória, como refletiu o douto Relator e concordou o Tribunal.
2. O ABUSO PROCESSUAL NO DIREITO DE RECORRER CONFORME A OPINIO JURIS DOCTORUM
2.1 Da prática incompatível ao ordenamento jurídico do recurso protelatório – o dever da probidade processual
A todos numa demanda judicial cabe a observância pela probidade no agir processualmente. É uma regra única e máxima, aonde a legalidade vai ao encontro da moralidade. Pode ser vista como a fronteira entre a harmonia e o caos no processo judicial, limitando as armas das partes em questão. A demanda judicial deve ter por horizonte “a obtenção dos resultados justos que dele é lícito esperar.”[5] Além disso, existe o abuso no processo.
Segundo o impoluto entendimento do prosélito jusprocessualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
consiste o abuso de direito processual nos atos de má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso de processo, mas que dela se utiliza não para seus fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou para desviá-la da correta apreciação judicial, embaraçando, assim, o resultado justo da prestação jurisdicional.[6]
Insofismável reconhecer que a Justiça possui uma dignidade, uma alma proba, que não pode simplesmente ser desconsiderada por aqueles que interagem com o processo, até porque, como diz ADA PELLEGRINI GRINOVER, “há muito o processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico, para assumir a dimensão de instrumento ético voltado a pacificar com justiça”.[7]
Na linha de conferir autoridade à atividade jurisdicional, buscando impor às partes uma conduta ética no processo, desenvolveu-se no direito americano, a figura do contempt of court, que “é a prática de qualquer ato que tenda a ofender um tribunal na administração da justiça ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem”.[8]
O ordenamento jurídico pátrio, nesta esteira de boa-fé à demanda judicial, contém vários dispositivos cuja natureza integra ao universo probo da Justiça.
O dever de honestidade é tanto das partes como dos seus procuradores. É uma obrigação de todos originária da própria conduta humana pautada em princípios morais incontestes à sobrevivência de uma Sociedade de valores, sem os quais, de certo, aquela só pode soçobrar.[9]
Assim sendo, jamais poderá a parte se utilizar de argumentos inverídicos, tentadores de fraude ou dotados da má intenção em delongar a concreção da Justiça através do cumprimento das ordens judiciais.
Por lógico, isto nunca pode ser visto como uma restrição ao direito absoluto de recorrer. É errôneo imaginar que o abuso processual, em algum momento, torna-se uma ameaça a esta faculdade procedimental em interpor recursos.
O direito de recorrer é uma faculdade legal que nada pode obstar. Porém, como todo direito, tem regulação. O excesso em recorrer forma o que se discute neste trabalho: o abuso processual.
Para se recorrer de uma decisão é imprescindível o fundamento material e formal – o qual pode ser analisado por diferentes quesitos adiante demonstrados. Aquele que litiga, que protesta, que recorre sem fundamento, faz de má-fé e seu recurso não deve prosperar, como ocorreu no julgado em foco.
É claro ainda que a parte punida pelo abuso, muitas das vezes, sequer superficial conhecimento jurídico detinha para incorrer no excesso de seu direito. Paga pela conduta de seu patrono, este sim, presumivelmente, detentor da ciência jurídica.
Nosso Código de Processo Civil não pune, inobstante, o advogado. Pune a parte, porque aquele é somente o porta-voz deste; na imputação da sanção, o prejuízo atingirá exclusivamente “o bolso do representado”.
Não se diga, por isso, que o procurador judicial ficará impune. Este tem responsabilidade sobre seus atos e responderá ante o Estatuto da OAB (Lei nº 4.215, de 27.04.63) que considera infração disciplinar, e sujeita o advogado às penalidades nele previstas, transgredir preceito do Código de Ética Profissional. Urge trazer as lições de CARNELUTTI (2001: 222)[10]:
o defensor, que busca a vitória e não a justiça, e conhece melhor do que a parte o valor jurídico dos fatos, pode ser tentado, por sua vez, de ocultar aqueles, cujo conhecimento por parte do juiz considera nocivo para seu cliente
Óbvio, contudo, que os abusos devem ser averiguados conforme o grau de culpa ou dolo da parte – fatores esses que são considerados pela doutrina como indispensáveis para caracterizar o abuso no processo. Paulo Henrique dos Santos Lucon[11] entende como um imperativo a presença de culpa ou dolo para punir o abuso processual e sua percepção pelo Magistrado no momento da sanção, restringindo a aplicação punitiva somente aos que tiverem o animus, sem mais ampliações.
Por todo exposto, só se pode concluir que a má-fé processual, seja de quem for, na lide, deve ser sancionada, a fim de fazer valer a exigível probidade ao processo pelas partes litigantes.
2.2 As características do abuso processual
Para a constatação cristalina do abuso processual, plêiade doutrinária tem pronunciado alguns critérios de aferição, dos quais aqui trazemos em síntese os mais significantes:
a) A aparência de legalidade
Em excelente estudo, CAVALI[12] ensina que o primeiro requisito para a verificação de abuso processual é a aparência de legalidade do ato abusivo. Assim, não basta que o ato seja dotado da improbidade, ele deve cumular seu sua natureza viciosa nos moldes padrões da legalidade.
E nisso, inexiste qualquer paradoxo, posto que, se há um ato que foge dos moldes legais, sua mácula não jaz no abuso em proceder, mas na própria inexistência do ato. Ora, se o abuso é o excesso do devido, aquilo que está fora dos quadros legais, em nada tem de excesso, ao revés, nele se falta o necessário – a validade permitida em lei.
A aparência de legalidade é um critério subsidiário, pois necessita de outros fatores para esclarecer o abuso processual. Logo, continuemos a síntese.
b) O desvio de finalidade
O mais avultante fator à percepção de abuso processual é o desvio do fim colimado do ato. É agir no intuito de se conseguir o que não é permitido conseguir, visando-se surtir efeitos não objetivados na natureza do ato processual. CALAMANDREI (1999:230) é costumeiramente brilhante ao ensinar que “A má-fé processual, nas suas variadas configurações, vai sempre dirigida a conseguir no processo um efeito jurídico que sem o engano não poderia se conseguir”.[13]
De fato, o desvio de finalidade é irrefragável no julgado ora em estudo. Os Embargos interpostos pela parte escaparam totalmente de sua finalidade processual taxativamente prevista na lei de embargar decisão em que houvesse dissonância, haja vista ter sido unânime a decisão embargada (!!!).
Nas palavras do Exmº Relator “o ora recorrente, no entanto, a despeito de qualquer previsão legal ou regimental, veio a opor recurso absolutamente inadequado às hipóteses de cabimento elencadas no dispositivo em que fundamenta sua petição recursal”. (grifos nossos)
Como se extrai, os próprios fundamentos utilizados pelo Recorrente para fundamentar seu petitório, contradizem-se com a tessitura processual – a unanimidade da decisão embargada – de modo a viciar a ratio do recurso, tornando-o inconcebível. Há a flagrante cizânia entre o fim pretendido e o fim previsto. É justamente dessa divergência entre o querer e o poder em que surge o desvio de finalidade.
c) Demais critérios: falta de seriedade do ato, a ilicitude e ilegitimidade do escopo visado pelo agente, a lesividade causada à administração da Justiça e a presença de dolo ou culpa.
Os demais critérios doravante discorridos são frutos da pesquisa de Helena Najjar ABDO (2007)[14], para quem, sendo difícil identificar a finalidade de determinados instrumentos processuais, faz-se mister esmiuçar o desvio do escopo conforme os fatores citados em epígrafe.
Para a citada doutrinadora, a falta de seriedade do ato seria o despropósito no agir frente aos fins do processo[15].
A ilicitude e ilegitimidade do escopo visado pelo agente estão em ser o escopo do ato daquele reprovado pelo ordenamento. Pode parecer contraditório ao fator da aparente legalidade, porém, aqui a ilegitimidade ou ilicitude não está na forma, e sim na subjetividade do direito pleiteado, o qual não se conforma ao permitido na norma. Ademais, saliente-se que o ato processual abusivo não é legal, mas somente parece que o é.
A lesividade causada à administração da Justiça reside exatamente no abuso, em protelar o regular desenvolvimento, em embaraçar os trâmites da Justiça, em imputar-lhe mora.
No que tange a presença de dolo ou culpa, há divergências doutrinárias acerca deste critério, assim como se sua averiguação deveria ser de modo objetivo ou subjetivo. Sem perquirir muito o tema neste trabalho, comungamos do entendimento de CAVALI[16], não se devendo restringir o art. 17, mas a situação subjetiva exercida. Entendemos que nesse sentido concluiu o Min. Rel. Celso de Mello, pelo que se deduz de seu voto:
Tenho para mim, dessa maneira, que o processo da parte ora ‘embargante’ traduz hipótese de evidente abusividade, apta a justificar, por si só, a aplicação, ao caso ora em julgamento, das normas inscritas no art. 18 c/c o art. 17, VII do CPC. (grifos do original)
3. O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E SEUS ENTRELACES EM SITUAÇÕES SIMILARES IN CASU
Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336) [17]. Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.
Em outras palavras, ressalvadas as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (segundo se extraia da hermenêutica do Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 810[18]).
O Código de Processo hodierno, na esteira das legislações modernas alhures, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244. Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade".[19] O interesse é no objetivo imanente do ato, não no ato de per si.
No caso sub examine, torna-se impossível louvar processualmente o axioma da fungibilidade, visto que o recurso interposto constitui flagrante erro procedimental que avulta aos olhos de qualquer um, conforme aduziu o então Ex.º Relator Min. Celso de Mello.
Este erro grosseiro do recurso, ao fugir da orbe taxativa de possibilidades arroladas pelo art. 333 do RISTF para sua real e permitida configuração, constituiu o grande óbice a reaproveitá-lo em recurso de natureza mais cabível. Visível, portanto, perceber a tentativa infame de procrastinar o andamento da lide.
Realce-se, outrossim, a assertiva do Relator ao indicar o referido erro como de cunho inescusável. Ora, com a existência de norma explícita e indicadora dos pressupostos passíveis para consagrar legal permissão do presente Embargos, não pode o patrono da parte, profissional detentor do saber jurídico necessário para postular em juízo - e continuar na demanda até esta fase – desconhecer a taxatividade normativa cuja observância impera erga omnes.
Desta feita, do erro inescusável não se pode admitir complacências, sob pena de se premiar o mau litigante. Um recurso com esta natureza ululante em procrastinar, como bem percebido pelo Tribunal, torna-se incognoscível, sendo impossível adotá-lo em outra modalidade ou substituí-lo por outro idôneo.
Todavia, impende trazer à baila as preciosas palavras do Mestre MEDINA, para quem a simples atecnia acerca da possibilidade do recurso ou seu mau uso, não enseja o famigerado abuso processual[20]. Ótima lição, afinal, punir aquele que erra com a mesma sanção daquele que sabe, mas ignora o certo, é uma desarrazoada medida que fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Destarte, para a boa compreensão referente ao afastamento do princípio da fungibilidade ante a visível ocorrência de abuso processual, é imprescindível a ocorrência de erro grosseiro com o único intuito protelatório em sua natureza, isto é, há de haver o animus protelandi da parte em errar tão somente para delongar a andamento normal do feito.
4. AS MEDIDAS REPRESSIVAS A PRATICA DO ABUSO PROCESSUAL
O Juiz ou Tribunal, vendo-se diante de ato da parte com cunho de má-fé, não só pode, como deve proceder as devidas providências para responsabilizar a parte de má-índole bem como afastar nova conduta idêntica, afinal, é dever do Estado-Juiz manter a pureza da prestação jurisdicional sob sua exclusiva égide.
Por mais que se pense, sempre primeiramente, na multa como a sanção ao abuso processual, existem multifárias condutas capazes de refletir uma punição ao litigante ímprobo. Algumas delas foram visivelmente utilizadas no Julgado em estudo De modo sucinto, importa conhecê-las.
4.1 A devolução imediata dos autos
A devolução imediata dos autos, medida esta tomada pelo STF em Acórdão sub examine, não deve ser vista exatamente como uma punição, e sim como uma forma cautelar, preventiva, de evitar novos recursos interpostos com igual natureza procrastinatória.
Com a devolução dos autos ao Juízo de origem, o douto Supremo Tribunal demonstrou ter finalizado sua prestação jurisdicional, chegando a conclusão definitiva sobre o assunto, não cabendo mais qualquer dilação de discussão sobre a matéria.
Desta feita, ao processo caberá apenas a execução da sentença e o cumprimento dos demais trâmites judiciais.
4.2 A multa sancionatória
Eis a maior sanção ao improbus litigator.
Em muitas situações, a parte não somente embaraça de má fé a efetividade de provimento jurisdicional como também adentra com profundidade em sua contumélia processual a fim de frustrar o direito alheio e induzir a erro o juiz, buscando obter vantagem imérita, por meio da prática de viciosos atos procrastinatórios.
A sanção a quem age de má-fé, segundo o disposto no art. 16 do Código de Processo Civil, é a condenação a ressarcir a outra parte por prejuízo ocasionado, cujo valor será arbitrado em quantia não superior a 20% do valor da causa ou liquidado por arbitramento (CPC, art. 18, § 2º).
Sendo o valor do prejuízo sofrido superior a esse limite de 20%, o ofendido deverá demonstrar a extensão dos danos sofridos por meio de arbitramento do juiz.
Há parte da doutrina que opina ainda a favor do dano moral em decorrência da conduta abusiva, na linha de que, se todo processo deve ser probo, o desvio do caminho da integridade constitui ofensa à moral. Não se fala aqui da moral do processo, mas a moral ao processo, aquele caráter decoroso exigível reciprocamente das partes litigantes, onde seu descumprimento constituirá em aviltamento ao espírito da boa-fé do outro. No dizer de MEIRELLES DE OLIVEIRA:
Se o juiz afere a conduta ímproba e a parte prejudicada não alega prejuízos materiais, a indenização só é devida pelos danos morais, pois o litigante foi atingido no seu direito de ter um processo pautado pela probidade, e ainda, a indenização tem caráter nitidamente sancionador; pode, então, o juiz estabelecer, desde logo, a sanção em até 21% do valor da causa: 1% a título de multa e 20% a título de indenização. [21]
Gize-se a recente douta decisão proferida pela Exª juíza MYLENE PEREIRA RAMOS, da 63ª Vara do Trabalho, nos autos do processo n. 02784200406302004, denominando o tema ora tratado de assédio processual:
Praticou a ré 'assédio processual', uma das muitas classes em que se pode dividir o assédio moral. Denomino assédio processual a procrastinação por uma das partes no andamento de processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decisões judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos, agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas, procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente infundados, tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestação jurisdicional à parte contrária. (grifos nossos)
Lembre-se que muitos desses atos são praticados quando a parte já fora penalizada por litigância de má-fé e, assim, considera ter ganho nova oportunidade para reiterar, sem limites, na prática processual protelatória. No julgado em análise e comento o Min. Rel. Celso de Mello reconhece com nitidez o caráter procrastinatório do recurso diante do que chama de:
(...) quase interminável sucessão de impugnações recursais deduzidas na presente causa (sou relator de 3 (três) agravos de instrumento – AI 342.393/SP, AI 414.284/SP e AI 481.368/SP -, todos deduzidos pela mesma parte e no contexto da mesma controvérsia) -, evidencia-se o claro propósito de obstar-se, de modo indevido, o regular procedimento do litígio.
Por todos esses motivos, é importante que a condenação seja de caráter pedagógico, para o exercício abusivo do processo, não só punindo o ímprobo, como lhe ensinando, ainda que pelo temor da sanção, a não repetir o malfeito, tendo um caráter muito mais importante no sentido preventivo de novas incidências do gênero.
In fine, destaque-se que a multa, evidentemente, não tem qualquer caráter ressarcitório, mas apenas punitivo e inibitório, pois visa a impedir o exercício irresponsável do direito de recorrer uma vez que, sem o depósito prévio da multa, ausente está pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos (v. § 2º do art. 557).[22]
E, em que pese o objetivo principal de preservar a boa administração da justiça, o beneficiário de todas essas sanções é a parte e não o Estado, não importando se a parte é favorecida pela Assistência Judiciária Gratuita, como se extrai do julgado em tela.
