4- Considerações Finais.
Resume-se! De forma simples, por meio do estudo cronológico, reverberou-se que com o Neoconstitucionalismo os princípios ganharam força normativa – o que, de forma válida, transformou os axiomas em verdadeiros vetores, mandamentos de otimização. Por denotada razão, nítida a necessidade da observação dos princípios constitucionais, que alicerçam o ordenamento jurídico como um todo.
Por demais, houve alteração no Poder Judicial, que por intermédio das permutações da fonte, ganhou hipertrofia. Há verdadeiro ativismo de sua parte (que traz, inclusive, certo desequilíbrio no sistema bem engendrado de freios e contrapesos), com judicialização de relações políticas ou sociais e a interpretação crítica da lei (a adequando aos valores fundamentais para uma decisão justa).
Daqui, inclusive, se extrai a gradativa importância atribuída a nossa Corte Máxima (hipostasiada pela população) com o julgamento cada vez mais frequente de questões midiáticas.
Por fim, com a centralização de nossa Bíblia Política no cerne do ordenamento jurídico, nasce uma ciência exegética totalmente repaginada, que traz, precipuamente, a releitura de todas as demais searas sob a óptica da Constituição (filtragem constitucional).
Em breve síntese! Além do que já se foi externado, professa-se que as maiores inovações trazidas por este movimento foram: promoção da dignidade da pessoa humana como preceito jurídico supremo; consagração de extenso rol de direitos fundamentais e a relevância dada aos valores[84]; onipotência judicial; onipresença da Constituição nos demais ramos jurídicos; e a normatividade dos axiomas.
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Notas
[1] MACHADO NETO, Antonio Luís. Sociologia Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p.149.
[2] CASTRO, Celso Antonio Pinheiro de. Sociologia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 1996, p.109.
[3] Nos lapidados ensinamentos de DAVID GOODMAN MANDELBAUM, os clãs eram formados por indivíduos que se consideravam ligados, por laços de parentesco, a certas pessoas de um grupo local.
Tal fato, habitual nos locais onde os respectivos membros vivem juntos numa mesma comunidade, acarretava uma maior segurança ao indivíduo, porquanto suas relações se estendiam a um grupo muito maior do que o círculo familiar imediato. (apud SHAPIRO, Harry Lionel. Homem, cultura e sociedade. 2ª ed. Lisboa: Editora Fundo de Cultura S.A., 1972, p.339-344).
[4] Na bela elucidação de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO: “a punição repousava, primitivamente, nas mãos do próprio lesado pelo crime, que, colimando sua repressão, conduzia-se à desforra” (PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal - o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais LTDA, 2001, p.16).
[5] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.21.
[6] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986, v.1, p.7.
[7] Introduzida na literatura científica por NICOLAU MAQUIAVEL, em sua obra O Príncipe (1513-1516), o Estado é composto por um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano. (MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. 3ª ed. revista da tradução de J.Cretella Jr. E Agnes Cretella, com as notas de Napoleão Bonaparte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003)
Preleciona PAOLO BARILE, “All´interno, la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che secondo una dottrina tradizionale, compongono lo Stato. Alludiamo al popolo, al territorio e al governo (in senso lato). Si tratta, in realtà, di elementi assai eterogenei, per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre, insieme, il concetto di Stato e che, in fondo, popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R.Quadri)” (BARILE, Paolo. Istituzioni di diritto pubblico. 4ª Edizioni Cedam-Padova, 1984. p.10).
Nessa vereda, o Estado, composto por três elementos integradores da sua existência – população, território e governo –, é a Nação encarada sob o ponto de vista de sua organização política. Noutra palavra. O Estado é uma realidade jurídica que representa uma sociedade de homens unidos para o fim de promover o seu interesse e segurança mútua. (HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002).
Conceitua-se, ainda, como uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22ª ed. São Paulo : Saraiva, 2001. p.4), traduzindo a nação governada por uma instituição estruturada e estável (TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.117 e p.124).
[8] Trata-se de uma realidade sociológica, composta por um conjunto homogêneo de pessoas ligadas entre si por vínculos culturais – tradições, costumes e leis –, ideais – aspirações comuns e consciência nacional – e de idioma.
Como remonta “MANCINI: una società naturali di uomini, da unitá di territorio, di origine,di costumi e di língua, conformata di vita e di conscienza sociale. (...)Idêntico conceito encontramos em PRADIER-FODÉRÉ: une nation est la réunion en société des habitants d´une même contrée ayant le même langage, régis par les mêmes lois, unis par l´identité d´origine, de conformation physique et de dispositions morales par une longe communauté d´intérêts et de sentiments et par une fusion d´existence amenée par le laps des siécles. RENAN, sempre citado pelos sociólogos, assim conceitua a Nação, na sua linguagem colorida: une nation est une âme, un principe spirituel.Deux choses qui, à vrai dire, n´em font qu´une constituent cette âme...L´une est la possession en commun d´un riche legs de souvenirs; l´autre est le consentement actuel, le desir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire valoir l´héritage qu´on a reçu indivis...avoir des gloires communes dans le passe, une volonté commune dans le présent, avoir fait de grandes choses ensemble, vouloir em faire encore, voilá la condition essentielle pour être un peuple. Une grande agrégation d´hommes, saine d´esprit et chaude de coeur, crée une conscience morale qui s´appelle une nation.” (apud MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.15-16).
Por demais, insta acentuar que a Nação é uma entidade de direito natural e histórico, existindo de maneira antecedente ao Estado. Como denotou MIGUEL REALE, a nação é “um Estado em potência”. (idem, ibidem)
[9] “O direito, centro de nossa atenção nesse trabalho, é, pois, o modo mais formal do controle social formal. Sua função é a de socializador em última instância, pois sua presença e sua atuação só se faz necessária quando já as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta anti-social foram ultrapassadas,(...)”. (ob. cit. MACHADO NETO, Antonio Luís. Sociologia Jurídica. p. 166).
Trata-se, decerto, de um fenômeno humano e social. (ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – introdução e teoria geral. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977. p.12 e ss.). Nesse ponto, deve-se observar que, como forma de controle social, o direito passou a ser empregado para apaziguar os conflitos que ultrapassassem a órbita individual, como aqueles litígios envolvendo uma coletividade de pessoas (direitos coletivos) ou todas as pessoas, indeterminadamente (direitos difusos. Exempli gratia, direito à higidez do meio ambiente). (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v II. p.32).
[10] apud MOUCHET, Carlos; BECU, Ricardo Zorraguin. Introdución al derecho. Buenos Aires: Arayu, 1953, p.23.
[11] Jurisdição (do latim, juris, “direito”, e dicere ou dictio, dizer).
[12] “Posição desinteressada do espírito entre duas soluções contrárias” (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instrução criminal. São Paulo: Gráfica Cruzeiro do Sul, 1937, p.134, nota 94).
[13] ob. cit. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 23.
[14] Supedâneo na filosofia alemã hegeliana.
[15] ob. cit. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. p. 141.
[16] No luminar oriundo de THOMAS HOBBES, Auctoritas, non veritas facit legem – a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v I. p.27).
[17] Dizia-se, inclusive, que “todos os cidadãos e seus bens” pertenciam a Poder Público (idem, ibidem).
[18] Terminologia oriunda da expressão “National Sozialist”.
[19] Verbi gratia, com o fito de isentar a Alemanha dos não-arianos, fora elaborada a lei sobre esterilização, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.
[20] Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores. Dentre tantos, como os campos de concentração – em especial, Auschwitz-Birkenau –, pode-se citar a figura de JOSEPH MENGELE – conhecido como o anjo da morte (Todesengel) –, que concretizava diversos experimentos com seres humanos; bem como, seu equivalente da Força Aérea (Deutsche Luftwaffe), o médico SIGMUND RASCHER.
[21] Amiúde a existência de um movimento teórico no Rio Grande do Sul, com as mesmas premissas do constitucionalismo contemporâneo, que apresenta uma tipologia diversa. Trata-se do denominado formalismo-valorativo, que alia o neoprocessualismo a lealdade processual (in casu, há o reforço da ética e da boa-fé no processo).
[22] A esse fenômeno, tem-se dado o nome de filtragem constitucional (ou contaminação virótica da Constituição).
[23] Exemplifica-se. A lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independente de sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. É que, hodiernamente, não basta uma legalidade formal – obediência aos trâmites legislativos procedimentais (Lei vigente) –, havendo que existir uma legalidade material. Devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de direitos humanos (Lei válida).
Nos ensinamentos de LUIGI FERRAJOLI, surge, desta sorte, o princípio da legalidade substancial – conformação da lei com a Carta Magna e os direitos fundamentais –, que transforma as próprias concepções de direito e de jurisdição. (FERRAJOLI, Luigi. Derechos Fundamentales. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p.53).
[24] ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.9.
Observa-se, por demais, que os direitos fundamentais se subdividem em duas dimensões. Dimensão objetiva: no qual o direito fundamental se trata de normas que consagram valores e orientam a produção legislativa. Salienta FREDIE DIDIER JÚNIOR, nesta dimensão, os direitos fundamentais traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a interpretação e aplicação de todo ordenamento jurídico. (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10ª. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. v. I. p.28). Dimensão subjetiva: onde o direito fundamental desponta como todos direitos plausíveis de serem exigidos judicialmente. Conclui-se, ainda no emérito pensamento de FREDIE DIDIER JÚNIOR, que o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com tais direitos (dimensão objetiva). (idem, ibidem).
[25] “A imprescindibilidade de uma nova teoria do processo deriva, antes de tudo, da transformação do Estado, isto é, do surgimento do Estado constitucional, e da conseqüente remodelação dos próprios conceitos de direito e de jurisdição.” (idem, ibidem).
[26] “É a pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.2).
Amiúde, na presente tese, adotamos a acepção mais restrita de constitucionalismo, haja vista que nosso luminar é centrado na evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. Contudo, não nos olvidamos que o denotado fenômeno trata-se de um movimento político-social que tem como escopo restringir o arbítrio do poder.
Entrementes, nos ensinamentos de ANDRÉ RAMOS TAVARES, é imperioso observar que o constitucionalismo apresenta outros sentidos. Ressalta-se, nessa conjuntura, o mencionado movimento como o ânimo de estabelecer cartas constitucionais escritas; bem como se assevera o emprego de tal tipologia para indicar a posição das constituições nas inúmeras sociedades existentes.
[27] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993. p.7.
[28] Eclode tal movimento com o ânimo de regular o exercício do poder em prol de um regime de liberdades públicas. (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática. Salvador: Editora Jus Podivm, 2006. p.21).
[29] O Constitucionalismo se divide em: Constitucionalismo Antigo; Constitucionalismo Liberal ou Clássico (1.1.1); Constitucionalismo Moderno ou Social; Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo (1.1.2) e Constitucionalismo do Futuro.
Como a quantidade de laudas é limitada para se tratar de tema tão extenso, como Constitucionalismo, cumpre-nos esboçar, ainda que de maneira superficial, algumas de suas fases no turbilhonar de seu desenvolvimento gradual.
Para tal empreitada, traçaremos um paralelo entre o Constitucionalismo Antigo e o Constitucionalismo Moderno ou Social, bem como esboçaremos a ideologia elucubrada por ROBERTO DROMI, denominada de Constitucionalismo do Futuro.
Nesse cipoal, de acordo com a evolução histórico-constitucional, obtempera-se que o Constitucionalismo Antigo fora marcado, precipuamente, por quatro povos em momentos díspares. Rememora-se:
Hebreus: O poder de governo, sob o ponto de vista social, político ou jurídico, sempre precisou de doutrinas que o justificassem – tanto para legitimar o comando quanto para legitimar a obediência – e o limitassem.
Destarte, numa época em que não existiam leis escritas que regulamentassem a ordem civil, nem as penalidades aplicáveis para quem as descumprissem, tem origem o Estado Teocrático Hebreu, restringindo arbítrio do poder.
É de seu luminar a assunção de que o Estado é de origem divina, por manifestação providencial da vontade de Deus. Insta perlustrar. Deus dirige o mundo de modo providencial, guiando a vida dos povos e determinando acontecimentos históricos (como diriam determinadas civilizações antes de grandes batalhas, “a derrota e a vitória pertencem aos Deuses. Portanto, preparem-se para a luta”).
Nessa senda, dessa direção suprema resulta a formação do Estado. Reverberou SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274), em momento histórico posterior, que o poder de Deus vem por meio do povo (per populum).
Ora, de acordo com mencionado dogma, é hialino que o Estado deve respeitar o poder divino, superior, que traça leis eternas e imutáveis. Portanto, sob denotado prisma, o governo deveria ser mitigado pelos fundamentos bíblicos (Lei do Senhor), cabendo aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem tais limites.
Gregos: Mutatis mutandis, no Estado helênico, que exerceu larga influência no evolver da civilização clássica, eclode um movimento de democracia constitucional, obstando a vontade do poder.
Para tanto, no perfazer do Século de Péricles (entre VI e IV a.C.), as Polis (Cidade-Estado) – em especial o Estado ateniense – elaboraram um magnífico corpo de leis, que retratou, para muitos, a mais bela e avançada forma de governo.
Exemplifica-se. O Estado tornou-se eletivo e subordinado à Assembléia dos Cidadãos, que, por meio de assembléias gerais realizadas periodicamente nas praças públicas, possibilitava que o povo governasse diretamente. Por demais, as magistraturas, existentes por meio da escolha do povo, tornaram-se temporárias, com mandato de um ano. E, enfim, os cidadãos, investidos em função pública, deveriam prestar contas periódicas, sob pena de serem citados diante da Assembléia Popular.
Decerto, o poder encontrava limites na intervenção do povo – demos – nos negócios estatais e na distribuição da justiça.
Como lecionou o erudito ARISTÓTELES, há três formas de governo: a monarquia (governo de uma só pessoa), a aristocracia (governo da minoria) e a democracia (governo da maioria). Nesse diapasão, embora superado o luminar de que a democracia é uma forma de governo, é hialino que o Estado grego fora o berço da democracia, haja vista a identidade entre governantes e governados.
Romanos: Com o perpassar dos tempos, por volta de 510 a.C., Tarquínio, o Soberbo – sétimo e último dos reis que governaram Roma a partir de sua fundação – foi destronado. Iniciava-se, então, uma das mais importantes fases da história romana: a República.
Na visão de insignes historiadores, tratou-se de um período áureo para a democracia (do grego, demos=povo; cracia=dominação), uma época marcada pela liberdade do povo e pela aplicação das leis – cuja autoridade era mais forte que a dos homens.
Desse modo CLAUDE NICOLET exacerba que libertas se desenvolveu como um conceito de largo relevo, sendo inserido no vocabulário político e cívico romano (NICOLET, Claude. Le métier de citoyen dans la Rome républicaine. Paris: Éditions Gallimard, 1976). Acoroçoa tal entender o filósofo MARCUS TULLIUS CÍCERO, ao professar que é contra a lei suprema, divina, que o povo Romano seja escravo, haja vista que a liberdade é própria de tão grandiosa civilização. (CÍCERO, Marcus Tullius. Philippicae. Harvard: Loeb Classical Library, 1926. VI, p.7).
Destarte, pautada na República de Roma – que trouxe a idéia de liberdade de maneira robusta –, uma assembléia de cidadãos mitigava o arbítrio do poder, ao formular leis e ao delegar o poder executivo por determinado lapso temporal.
Ingleses: Em 1215, por intermédio de João sem Terra, é promulgada a primeira tentativa de se estabelecer, em termos jurídicos, uma limitação do exercício do poder político: a Magna Charta Libertatum.
De acordo com a tradição anglo-saxônica, exsurgiu, assim, o denominado Rule of Law –substitui o pretérito governo dos homens –, que trouxe como suas pedras de toque: a garantia de proibição do exercício arbitrário do poder (governo limitado); a exigência de normas públicas claras e consistentes e, precipuamente, a igualdade dos cidadãos perante a lei.
Ademais, ALBERT VENN DICEY acrescenta que, no rule of law, os princípios gerais da constituição foram constituídos por resultados do direito comum. (DICEY, Albert Venn. Introduction to the study of the law of the constitution. 10ª edition. London: Macmillan, 1959. p.203)
Nessa vertente, ilustra-se que por meio de referida carta fora estipulado que nenhum homem – inclusive o rei – estaria acima da ordem legal. Ademais, como estudaremos a seguir, tal documento traçou a gênese do due process of law (devido processo legal), que exerceu influência em diversos documentos jurídicos de relevância, como a Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Act of Settlement (1701) e outros.
De outro turno, o Constitucionalismo Moderno ou Social – período intermediário ao Constitucionalismo Liberal ou Clássico e o Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo –, nasce com o findar da 1ª grande guerra mundial, tornando as constituições de sintéticas a analíticas.
A partir desse momento, as constituições ganharam uma moldura social, possibilitando intervenções do Estado na ordem econômica e social. Visava-se, noutra palavra, um Estado de bem-estar social (welfare state), garantidor de direitos fundamentais – em especial os de 2ª geração (igualdade material) – e que fornecesse supedâneo a inúmeros direitos sociais.
Tratava-se, destarte, de um Estado preocupado com as questões sociais que impediam a inserção do cidadão na comunidade. Por intermédio desse constitucionalismo que explodiram grupos orientados à proteção de setores determinados.
Como pontificou TOSHIO MUKAI, “nesse clima, surgem as primeiras Constituições contemplando, além dos direitos políticos do homem, direitos concernentes à sua posição econômica e social, sendo pioneira nesse sentido, a Constituição de Weimar (1919)” (MUKAI, Toshio. Participação do Estado na atividade econômica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 1979. p.10).
Em síntese, tal momento histórico proporcionou uma nova e importante dimensão à Democracia, a partir do reconhecimento de um conjunto de direitos sociais; verbi gratia, a prestação pública de serviços de caráter universal – educação, saúde, previdência e habitação –, que pretendem garantir um nível mínimo de condições sociais à população (condições sociais mínimas).
Desponta, por fim, o Constitucionalismo do Futuro, elucubrado pelo doutrinador argentino ROBERTO DROMI.
Em seu luminar, numa análise futura do constitucionalismo, há um forte viés de existir certo equilíbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno ou social e os exacerbados excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (1.1.2).
Pautar-se-ia, mencionado constitucionalismo, na presença de determinados valores consagrados de maneira concorrente, como:
° continuidade das constituições: Objetiva-se adaptar os textos constitucionais à realidade, sem a ruptura lógica das diretrizes traçadas em textos constitucionais anteriores;
° integração: Exsurgirão órgãos supranacionais com a integração dos planos internos e externos do Estado, reverberando uma interação moral, ética e institucional dos povos;
° universalização: Haverá a centralização universal da dignidade da pessoa humana e, por demais, os direitos fundamentais internacionais serão previstos nas constituições vindouras;
° participação: A população atuará de forma ativa no processo político, eliminando a indiferença social;
° solidariedade: Trará uma nova perspectiva sobre a idéia de igualdade, fundada na solidariedade dos povos. Decerto, extirpar-se-ia as discriminações existentes;
° verdade: O referido constitucionalismo será verdadeiro, transparente e, portanto eficaz. Nesse cipoal, as constituições não conterão em seu texto promessas impossíveis de serem realizadas.
[30] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. reimpressão. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p.51.
No mesmo sentido, externa KARL LOWENSTEIN, “La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detenedores del poder, así como esforzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad existente (...). Lãs limitaciones impuestas al nudo poder estarían aseguradas por el acuerdo de la sociedad estatal sobre certas reglas fijas, reguladoras del proceso político”. (LOWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituición. Barcelona: Ariel, 1976. p.51)
[31] Ao desembarcarem na América, os imigrantes, por mutuo consenso, constituíram regras pelas quais seriam governados.
[32] Elaborado no interior da embarcação Maryflower.
[33] Produzida na data de 12 de junho de 1776. Em seu artigo 1º proclama que “todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança.” (apud. BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit. Curso de direito constitucional. p.177).
Insta acentuar. As declarações de direitos, iniciadas com a da Virgínia, importam em limitações do poder estatal, inspiradas na existência de direitos naturais e imprescindíveis do homem. (DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 3ª ed. Paris: Ancienne Librairie Fontémoing, 1930. t.III. p.601; bem como, em idêntico sentido, BURDEAU, Georges. Traité de science politique. 2ª ed. Paris: LGDJ, 1966-1977. t.IV. p. 79).
[34] Declarada no dia 4 de julho de 1776.
[35] Carolina do Norte, Carolina do Sul, Connecticut, Delaware, Geórgia, Maryland, Massachusetts, Nova Hampshire, Nova Iorque, Nova Jérsei, Pensilvânia, Rhode Island e Virgínia.
[36] Nas sábias palavras de JORGE MIRANDA, relembra-se o suso exposto. “O Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental ordes of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t.1. p.138).
Por demais, cumpre relembrar que alguns Estados só concordaram em aderir a este pacto se a Constituição introduzisse uma Carta de direitos que garantissem os direitos fundamentais do homem. Daí, nasce o Bill of Rights (vide nota de rodapé n°.29), donde se aprovaram às dez primeiras emendas à Constituição de Filadélfia, com textos elaborados por THOMAS JEFFERSON e JAMES MADISON.
[37] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2008. p.58.
[38] Se perfaz a fiscalização jurisdicional de constitucionalidade (the judicial review of legislation), pela 1ª vez, em 1803, no famoso caso WILLIAN MARBURY v. JAMES MADISON, decidido pelo magistrado JOHN MARSHALL.
Numa breve síntese, em virtude do presidente JOHN ADAMS JR (2º presidente americano, do partido Federalista), WILLIAN MARBURY deveria receber um título do Senado americano nomeando-o ao cargo de Juiz de paz, no condado de Washington, distrito de Columbia.
Entretanto, com a posse de THOMAS JEFFERSON (3º presidente americano), fôra delegado ao seu secretário de Estado, JAMES MADISON, que não entregasse denotado título a WILLIAN MARBURY, por entender que sua nomeação estava incompleta.
Nesse diapasão, WILLIAN MARBURY buscou o judiciário, que, após dois anos, deliberou o mérito da causa, provendo sua nomeação ao cargo de magistrado. Ver DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributário e ‘due process of law’. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1986. p.25.
[39] Por esse motivo, o constitucionalismo clássico também é denominado de liberal. Id est, se originou num período de movimentos que almejavam, em primeiro plano, a liberdade (direito de 1ª geração).
Como vislumbrado, nesse período se apercebeu que os poderes soberanos não ignoravam os limites de sua atividade, não invadindo a esfera jurídica do cidadão. Vale dizer. Num primeiro momento, tais liberdades públicas tratavam-se de inibições ao poder estatal, ou, se preferirmos, a uma prestação negativa.
[40] Época de las luces (Aufklãrung, Enlightenment, Illuminismo, Siècle des Lumières) . Traduz uma época da história ocidental marcada por diversos pensadores, onde se condensa tradições filosóficas, atitudes religiosas e correntes intelectuais.
[41] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p.32
[42] Também influenciada pela independência americana, eclodiu a revolução francesa em 5 de maio de 1789.
Entrementes, calha observar que os franceses somente tomaram por empréstimo a técnica das declarações americanas, haja vista que tal movimento se sedimentou no reflexo do pensamento político europeu e internacional do século XVIII, que almejava a liberação do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. (MIRKINE-GUETZÉVITCH, Boris. Les Constitutions européennes. Paris: PUF, 1951. v.I. p.126)
[43] Teoria desenvolvida por CHARLES-LOUIS DE SECONDAT MONTESQUIEU, em sua célebre obra “De l´esprit des lois” (1748), na qual defende a moderação do poder estatal em virtude de uma divisão de funções entre órgãos do Estado.
Contudo, em sua obra, deve-se observar que o judiciário e executivo assumiam posições de subordinação, haja vista que não caberia ao judiciário interpretar a lei, mas tão somente aplicá-la, e, de outro turno, o executivo só poderia atuar se autorizado pela lei, dentro daqueles limites por ela estabelecidos.
Não por outra razão, chegou a concluir que o “poder de julgar” seria nulo de certa forma, porquanto o julgamento deveria ser mera reprodução de um texto legal. (MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973. p.158)
[44] Neste período foram proclamados os direitos universais de 1ª a 3ª geração – liberdade, igualdade e fraternidade –, “Liberté, Egalité, Fraternité”, conforme notória frase do filósofo JEAN-JACQUES ROUSSEAU.
Por demais, exacerba-se que é muito freqüente fazer uma analogia do artigo 1º da Declaração com a frase que abre a obra Contrato Social, de ROUSSEAU, já que ambas afirmam: “os homens nascem livres”. É certo, portanto, que nesta época, a sociedade detinha como fito o asseguramento da liberdade natural do homem, assim como a ideia de que a lei, expressão da vontade geral, não pode, por natureza, ser um instrumento de opressão.
[45] ob. cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. p. 58.
[46] SCHMITT, Carl. Teoria de la constituición. Madrid: Alianza, 1982. p.138.
[47] Afirma JOSÉ ANTONIO GONZALES CASANOVA que “las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derecehos fundamentales, junto a los cuales figuran diversas libertades públicas, otros derechos de naturaleza ‘no fundamental’ (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. Tales derechos fundamentales – reconocidos, proclamados y garantizados por la Constitución – son herencia direca de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII, es decir las americanas de 12 de junio de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julio del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793).
Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. En puridad, lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. Estos derechos naturales serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas, las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta, general y universalista, propria de la filosofia racionalista de la Ilustración.
Las Declaraciones americanas incluyen, junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra, afirmaciones como estas: ‘todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos’; ‘todos los hombres son creados iguales son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad’; ‘para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los governados’.
Las Declaraciones francesas hablan de ‘los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre’; ‘toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable’; ‘el derecho de propriedade es el que pertence a todo ciudadano de gozar, de disponer, de acuerdo con su criterio, de sus bienes, de sus ganâncias, del fruto de su trabajo e su industria’.
La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene em cuenta la existencia de derechos colectivos, como por ejemplo el de asociación, eje de la futura lucha democratizadora, tanto en el campo estrictamente político como en el sindical.Sin embargo, se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el derecho a la autodeterminación de los pueblos.” (CASANOVA, José Antonio Gonzales. Teoria del Estado y derecho constitucional. Barcelona: Editorial Vicens-Vives S.A., 1980. p.244)
[48] O direito fora resumido à lei e a sua validade conectada exclusivamente com a autoridade da fonte de produção.
LUIZ GUILHERME MARINONI externa que “se a lei vale em razão da autoridade que a edita, independentemente da sua correlação com os princípios da justiça, não há como direcionar a produção do direito aos reais valores da sociedade” (ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.28).
[49] Por tal motivo, inexistiam lacunas no ordenamento jurídico. O direito presente no corpo de lei era pleno e deveria trazer consigo a solução dos eventuais conflitos de interesses existentes. Dessa maneira, HANS KELSEN explanava que a constituição era norma pura, puro “dever-ser”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996).
[50] Vide a exemplificação dada na nota de rodapé n° 20, que exemplificou que a própria história se encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações procedidas por leis formalmente perfeitas.
[51] FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p.149.
[52] Hodiernamente, uma vez existindo a coalizão das forças de vários grupos sociais para a formulação de uma lege, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle, que evite a existência de leis complexas e obtusas e atente para a garantia de princípios de justiça.
Por demais, como pondera LUIZ GUILHERME MARINONI, “somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário” (ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.45).
[53] Antolha-se que a lei, desse modo, perde seu posto de supremacia, e agora se subordina à constituição.
[54] KONRAD HESSE, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), rebateu a concepção sociológica da constituição defendida por FERDINAND LASSALE (1862) – Constituição Escrita ou Jurídica e sua diferença para a Constituição Real ou Efetiva.
Asseverou, nesse sentido, que nem sempre os fatores reais do poder (constituição real ou efetiva) prevalecem sobre a constituição normativa (escrita ou jurídica), já que a Carta Magna configura uma expressão do ser e do dever-ser. Portanto, “embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas”, desde que presente a “vontade da constituição” (Wille zur Verfassung), além da “vontade de poder” (Wille zur Macht). (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.15).
[55] Relembra LUIZ GUILHERME MARINONI que o positivismo clássico, temendo que os princípios pudessem provocar uma profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais, concluiu que a atividade com os axiomas deveria se reservar a um órgão político (ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.51).
[56] FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003. p.18.
[57] Atenta-se à existência de certa corrente doutrinária que critica ao denotado ativismo jurisdicional, haja vista os riscos nas possíveis extrapolações de suas funções. A esses pensadores, mais conservadores, dá-se o nome de textualistas, originalistas, preservacionista ou, como denominou “NIXON, strict constructionists” (apud NOVELINO, Marcelo. ob. cit. Direito Constitucional.p.72)
Sobre o prisma deste luminar minoritário, a postura criativa do Judiciário seria uma usurpação do legislativo. Haveria, em verdade, real vilipêndio ao bem engendrado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), bem traçado em nossa Bíblia Política. Desta feita, abeberando-se dos ensinamentos de LENIO LUIZ STRECK, seria antidemocrático a possibilidade de decisionismos por parte de juizes e tribunais. Por tal razão, não se poderia confundir a adequada e necessária intervenção jurisdicional com a possibilidade dos tribunais se assenhorearem da Carta Magna. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p.141).
[58] Verbi gratia, decisões relacionadas a fidelidade partidária.
[59] Exempli gratia, deliberações sobre demarcação de terra indígena, interrupção de gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54), lei seca, união homoafetiva, ação afirmativa e cota das universidades.
[60] SAGÜÉS, Nestor Pedro. Interpretación judicial de la constituición. Buenos Aires: Editorial Depalma S.R.L, 1998. p.74
[61] LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. p.107.
[62] Traduz uma relação de verticalidade de poder no ordenamento jurídico, porquanto inexiste nenhuma norma acima da Constituição.
Nos lapidados ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA, “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país (...). É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos, é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 1998. p.47).
[63] ob. cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. p.58.
Naquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica, as normas inferiores buscam validade nas normas que lhes são superiores e, assim, sucessivamente, até as normas constitucionais, sob pena de deixarem de ter validade no ordenamento jurídico.
Ensina-nos ROQUE ANTONIO CARRAZZA. A Constituição ocupa o patamar mais elevado, dando fundamento de validade às demais normas jurídicas, pois ela representa o escalão de direito positivo mais elevado. “Sobremais, ela dá validade a si própria, já que encarna a soberania do Estado que a editou”. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002. p.28). Por demais, ainda acrescenta, “a Constituição não é um mero repositório de recomendações, a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser incondicionalmente observadas,(...).” (idem, ibidem).
[64] Nasce, daí, o denominado Neoprocessualismo, abordado no presente artigo e o estudo sobre os conceitos interligados à relação jurídico-processual – jurisdição, ação, defesa e processo.
Atenta-se, ainda, que esta compreensão dos demais ramos a partir da Constituição pode ser qualificada de pós-positivismo (ou positivismo crítico), já que se submete o texto da lei a princípios fundamentais e de justiça, possibilitando a mais adequada interpretação legal.
Vide, além disso, a nota de rodapé n° 21 e o esboço sobre o formalismo-valorativo.
[65] ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.48.
[66] Ou, na expressão cunhada por JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, princípios dirigentes (ob. cit. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição).
Deve-se esclarecer, com suporte em ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRDE, que esses princípios não têm caráter normativo, não encerrando interpretações de antemão obrigatórias. Ou seja, valem apenas como pontos de vistas interpretativos, para a solução dos problemas de hermenêutica. (BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003. p.32).
[67] Como acrescenta GILMAR FERREIRA MENDES, “a interpretação conforme a Carta Magna se equipara a uma declaração de nulidade sem redução de texto, pois, não raro, preservação da norma, cuja expressão literal comporta alternativas constitucionais e alternativas inconstitucionais” (apud NOVELINO, Marcelo. ob. cit. Direito Constitucional.p.76).
Alude-se, ainda, que modernamente o denotado axioma não significa, tão-somente, apenas que entre distintas interpretações de uma mesma norma há de se optar por aquela que a torne compatível com a Constituição. Como despende RUI MEDEIROS, implica, também, que entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte. (MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Ed., 1999. p.290)
[68] Amiúde, nesse diapasão, que o denotado axioma encontra duas limitações: se diante de um sentido claro do texto legal e se presente a finalidade contemplada pelo legislador.
[69] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituición. Madrid: Tecnos, 1990. p.277.
[70] HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constituición, in Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1983. p.9.
[71] Nesse luminar, externa EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA, “la Constituición asegura uma unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base ‘un orden de valores’ materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. (...)” Assim, “ninguna norma subordinada - y todas lo son para Constituición – podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible com su aplicación el servicio, precisamente, a dichos valores.” (ENTERRIA, Eduardo García de. La Constituición como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1991.p.98)
[72] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p.117.
[73] Pois somente no momento da aplicação do texto, no contexto prático desse ato, que se pode ponderar os valores constitucionais em conflito, dando a cada um o que for seu.
[74] LUÍS ROBERTO BARROSO pontifica que a referida interpretação é o desempenho concreto de sua função social. (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática transformadora. São Paulo: Editora Saraiva, 1996. p.220).
[75] ob.cit. HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constituición, in Escritos de derecho constitucional.p.118.
[76] As regras se caracterizam pela previsão de inúmeros casos homogêneos.
Diferem dos princípios, ademais, quanto à aplicação. Isso porque, as regras prescrevem determinações e impõem resultados. Vale elucidar. Uma vez presente o que era mera abstração – suposição para cuja eventualidade se acenou –, deverá a regra ser aplicada automaticamente no plano fático, fenomênico. Conclui RONALD DWORKIN, “rules are aplicable in all-or-nothing fashion”. (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1977. p.35).
Cumpre afirmar. As regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, ou não, fazer em certas ocasiões
Nessa vereda, recebem a nomenclatura de mandamentos de definição, pois existente a “suposição” prevista no plano hipotético, o mandamento deve ganhar corpo efetivo, com sua concreção no mundo exterior.
Mutatis mutandis, em relação à aplicabilidade dos princípios, diz-se que os axiomas são mandamentos de otimização, já que apontam direcionamentos para um maior uso prático possível, ao invés de estabelecerem efeitos automáticos (regras).
Isto é, revelam critérios ou valores que orientam a compreensão e a aplicação das regras diante de situações jurídicas concretas. Ver LUIZ GUILHERME MARINONI, Teoria Geral do processo, p.55; RONALD DWORKIN, Taking rights seriously, p.70; ROBERT ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, p.86 e ss..
[77] Observa-se, no destacado pensamento de ROBERT ALEXY, que os conflitos existentes entre regras se solucionam no campo da validade, aplicando uma e preterindo outra, enquanto, de outro turno, o choque ocorrido entre princípios se resolve pela ponderação de interesses (substantive due process), quedando impossibilitado o sacrifício total de um dos axiomas. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p.86 e ss).
É que, inexistindo uma hierarquização lógica entre os princípios, exsurge denotada metodologia para a aplicação dos mesmos, donde se torna possível a coexistência ou a prevalência de um em face de outro – sem que um deles tenha que ser debelado.
[78] ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.50.
[79] Como relembra RONALD DWORKIN, “principles are proposition that describe righs” (apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública”. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, n.82. p.75.)
[80] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta, 2003. p.118.
[81] Por tal motivo, levando em consideração a evolução diuturna da sociedade, é hialino que os princípios devem ser revalorados e redimensionados na mesma intensidade deste processo evolutivo, sob a possibilidade de a Carta Magna quedar fossilizada à letra de suas normas.
Desta sorte, os axiomas são, em regra, marcados pelo seu caráter aberto, tendo seu conteúdo completado de acordo com a necessidade histórica. Nesse sentido, G. MAGGIORE externa “più che generali, sono generalissimi” (Sui Principi Generali del Diritto)
[82] Nas palavras de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, são “vetores para soluções interpretativas”. (apud. CARRAZZA, Roque Antonio. ob. cit. Curso de direito constitucional tributário. p.35)
[83] AUGUSTÍN A. GORDILLO. Introdución al derecho administrativo. vI, p.176, apud. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 6.
[84] LUIS PRIETO SANCHÍS exacerba a coexistência de uma constelação plural de valores, ainda que, por vezes, tragam certo antagonismo. (SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. In: CARBONELL, Miguel (coord.), Neoconstitucionalismo (s). 2ª edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p.132).
Observa-se, por demais, a ampliação dos instrumentos processuais de proteção aos direitos do cidadão. De tal arte, relembra JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR que “a merecer os maiores encômios encontra-se (...) um espetacular dimensionamento do direito constitucional processual, a convertê-lo num superdireito, ao ser maximizado seu potencial instrumental na defesa dos direitos individuais, coletivos, sociais, da nacionalidade e políticos” (AGUIAR, João Carlos Pestana de. A Constituição Federal de 1988 e o processo civil. Livro de estudos jurídicos. V.I. p.62).
