Ao serem analisados os textos que formam o direito positivo, o jurista visualiza três conjuntos de enunciados: os enunciados cujos significados constituem um princípio (princípios expressos); os enunciados cujos significados não constituem um princípio (regras); e os enunciados formulados pelo intérprete, extraídos da análise do conjunto de enunciados do texto (princípios implícitos).
Assim, o conjunto das normas jurídicas extraídas dos enunciados dos textos normativos, compõe o sistema jurídico de direito positivo. Consoante aos enunciados basilares e principais, a doutrina os chamou de princípios.
Diferenciar as regras jurídicas dos princípios apenas pelo grau de importância não é aceitável do ponto de vista científico. Por isso, alguns critérios foram elaborados para precisar essa distinção por alguns doutrinadores, e estes são amplamente aceitos pelos juristas.
Para Ronald Dworkin:
A diferença entre princípios e regras é a natureza lógica. Tanto as regras como os princípios são padrões que apontam para decisões particulares, distinguindo-se, entretanto, na natureza da orientação que oferecem. Esta é a primeira diferenciação proposta pelo pensador: às regras, ao contrário dos princípios, aplica-se a regra do tudo-ou-nada. Eis suas palavras: as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então a regra é valida, e nesse caso a resposta que ele fornece deve ser aceita, ou não é valida, e neste caso em nada contribui para a decisão.[1]
Segundo essa doutrina, a regra do tudo-ou-nada não se aplica aos princípios, pois as conseqüências jurídicas imputadas por estes não se seguem automaticamente à ocorrência das condições previstas. Assim, ao analisarmos cada caso concreto, poderá surgir uma hipótese de não aplicação do princípio, já em relação às regras todas as hipóteses de não aplicação da mesma já estão claramente previstas.
Uma segunda diferença entre regras e princípios, segundo Dwokin, decorre de que os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância que as regras não possuem. Enquanto as regras possuem o mesmo peso ou mesma importância, os princípios apresentam pesos diferenciados, só auferíveis no caso concreto. Por isso, é que dado o caso concreto, o aplicador do direito positivo pode verificar que diante das circunstâncias, outros princípios indicativos de orientações opostas podem prevalecer.
Em um conflito entre regras, como elas não têm diferença de peso, uma regra, por si só, jamais pode afastar a outra sob o fundamento de ter uma maior importância. Desta maneira, uma das regras conflitantes deverá ser considerada inválida e retirada do sistema ou simplesmente tomada como exceção e afastada para todos os casos referentes ao conflito. Assim, a norma mais recente sobrepõe-se à anterior, a norma de maior hierarquia sobrepõe-se à de menor, e a norma mais específica sobrepõe-se à mais geral.
O mesmo não ocorre com os princípios, pois por terem diferentes pesos, em cada caso devem ser contrapostos, e um deles apresentará maior peso que o outro. O de menor peso será afastado, sem invalidar o outro princípio e sem ser tomado como uma exceção.
Outra doutrina amplamente aceita pelos juristas acerca do tema princípios e regras jurídicas é a visão de Robert Alexy que conceitua princípio como sendo: “Mandados de optimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende das possibilidades reais senão também das jurídicas”.[2]
Com tal definição, conclui-se que o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. Segundo Robert, as regras são normas que somente podem ou não ser cumpridas, ou seja, se uma regra é válida, então se realiza exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Desta maneira, as regras contêm determinações no âmbito do fático e do juridicamente possível.
Alexy difere as regras e princípios analisando a colisão entre estes. Um conflito entre regras, somente pode ser solucionado, ou introduzindo em uma das regras uma cláusula de exceção, ou declarando uma delas inválida.
Já a colisão de princípios deve ser solucionada de maneira totalmente distinta, ou seja, quando dois princípios entrarem em colisão, um deve ceder ao outro. Isso não significa que o princípio afastado foi declarado inválido nem que nele foi introduzida uma cláusula de exceção. Significa que sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro, e sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa.
Assim, a doutrina de Robert, apresenta a lei da colisão, onde o referido conflito deve ser solucionado por meio de uma ponderação dos interesses opostos, ou seja, trata-se de descobrir qual dos interesses, abstratamente da mesma classe, possui maior peso no caso concreto. Expondo tal pensamento, o doutrinador Alexy elaborou a lei da colisão onde: dados dois princípios contraditórios, P1 e P2, a solução do conflito entre eles é uma relação de precedência (P) condicionada (C). Assim, diante do caso concreto, aplicando-se a lei de colisão, extrai-se do princípio uma regra jurídica: se um princípio P1, sob as circunstâncias C, precede ao princípio P2 - (P1 P P2) C – e se de um princípio P1 sob as circunstâncias C resulta a conseqüência R, então vale a regra que contém C como hipótese e R como conseqüência (C-R). Por fim, enquanto as regras são razões definitivas, os princípios são razões prima facie, posto que podem sempre ser afastados por razões opostas.
Descrevendo sobre as diferenças entre princípios e valores, o doutrinador Miguel Reale discorreu sobre o tema:
“É impossível definir o valor, mas não é impossível caracterizá-lo. Nove são as características do valor, quais sejam: 1) bipolaridade, o valor é sempre bipolar, ao valor se contrapõe o desvalor; 2) implicação, os valores sempre se implicam reciprocamente, nenhum valor se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realização dos demais; 3) necessidade de sentido ou referibilidade, o valor sempre revela uma tomada de posição do homem, tudo que vale, vale para algo, ou no sentido de algo ou para alguém; 4) preferibilidade, o valor envolve sempre uma orientação; 5) incomensurabilidade, os valores não admitem qualquer mensuração, não se numera e não se quantifica o valioso; 6) graduação hierárquica, apesar de incomensuráveis os valores admitem uma graduação preferencial; 7) objetividade relativa, as coisas jamais exaurem os valores, por mais que o homem atinja resultados ou realize obras, estas jamais chegarão a exaurir a possibilidade dos valores e, por estarem sempre em relação com o homem, sua objetividade é relativa; 8) historicidade, os valores não se reduzem às vivências e preferências deste ou daquele indivíduo, eles referem-se ao homem que se realiza na história; 9) inexauribilidade, o valor jamais se reduz ao real, nem coincide inteiramente com ele.”[3]
Robert Alexy observa que os princípios e os valores diferenciam-se num ponto: o que pelos valores éprima facie o melhor; pelos princípios é prima facie devido ou, em outras palavras, os princípios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu caráter deontológico (âmbito do deve-ser) e axiológico (âmbito do bom) respectivamente. A concepção de princípios é considerada mais vantajosa do que a concepção dos valores porque expressa claramente o caráter de deve-ser. (Alexy, Robert. Teoría de losDerechosFundamentales. 2. ed. 3. Reimpr. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pg. 138; Revista Brasileira de Direito Constitucional, Teoria da Constituição, ed. ESDC, pg. 245)
Visando coibir a arbitrariedade do intérprete da lei, Alexy elaborou a lei da ponderação, onde descreve que: “quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro”. (Alexy, Robert. Teoría de losDerechosFundamentales. 2. ed. 3. Reimpr. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pg. 159; Revista Brasileira de Direito Constitucional, Teoria da Constituição, ed. ESDC, pg. 246)
Desta maneira, a aplicação do princípio depende inevitavelmente de uma escolha do intérprete. Tal escolha, sujeita aos valores do mesmo, e portanto às suas preferências, pois a mesma está sujeita a um controle racional em virtude da necessidade de ser motivada.
Paulo de Barros Carvalho classifica os princípios em princípios-valores e princípios limites-objetivos. Naqueles impera o subjetivismo, nestes o objetivismo.
“os princípios tomados como valor, postos em termos vagos e excessivamente genéricos, o intérprete é levado a um mundo de subjetividade, em contraposição aos princípios tomados como limites-objetivos, em que a ocorrência no mundo fenomênico está visivelmente demarcada. Os limites-objetivos não são valores se considerados em si mesmo, mas voltam-se para realizar valores de forma indireta”[4]
Quando confrontamos tal posicionamento com os critérios apresentados por Dwokin e Alexy percebe-se que não se tratam de princípios e sim de regras, tradicionalmente denominadas princípios. O nome dado ao instituto não têm o condão de modificar-lhe a natureza jurídica. Assim, segundo a teoria de Paulo de Barros, conclui-se que somente os chamados princípios-valores são efetivamente princípios jurídicos.
Posto isso, conclui-se que os princípios, portanto, são espécies de normas jurídicas. São imperativos autorizantes, cuja lógica consiste na descrição de uma hipótese no antecedente, imputada à descrição de duas situações jurídicas, e de uma relação jurídica entre elas no conseqüente. Ocorrido o evento descrito na hipótese e levada ao conhecimento do aplicador do direito, a aplicação da regra é imperiosa. Em sentido diverso, os princípios se sujeitam às leis de colisão e ponderação.
Os princípios institucionais da Defensoria Pública garantem à Instituição o pleno exercício da promoção e defesa dos direitos dos necessitados, contra ingerência de outros poderes ou da própria Instituição, todavia, muito embora sua importância e relevância não estão inseridos expressamente na Constituição Federal. Ocorre que a Constituição Federal quando assegura que a Defensoria Pública é uma Instituição, seus princípios dela se extraem e assim estão implicitamente previstos.
De qualquer modo, tais princípios foram inseridos expressamente como no artigo 3º da Lei Complementar 80/94, sendo eles: unidade, indivisibilidade e independência funcional. Também encontram previsão nas Leis Complementares Estaduais, como no artigo 4º da Lei Complementar paulista 988/06.
4.2.2. unidade
Unidade é o conceito de que a Defensoria Pública e os órgãos que a integram formam um todo orgânico, sob uma só direção administrativa, não funcional, pois seus membros têm independência no exercício das funções. Assim os membros da Defensoria Pública compõem um todo único e incindível, não existindo divisões de setores, chefias, inerentes à Administração Pública.
A atuação, portanto, não é do Defensor Público, mas da Instituição que este presenta, figura despersonalizada.
Note-se que a unidade é um princípio que vige em relação a cada Defensoria Pública, de sorte que inexiste unidade entre Defensorias Públicas Estaduais, nem destas com a da União ou do Distrito Federal.
4.2.3 indivisibilidade
Indivisibilidade é o conceito de que os membros da Defensoria Pública podem substituir-se uns aos outros, a fim de preservar a continuidade na execução de suas finalidades institucionais. São hipóteses que exemplificam e justificam a aplicação do princípio da indivisibilidade: impedimento, licenças, férias.
Essa substituição prescinde de substabelecimento, até porque a procuração não é exigida (art. 16, parágrafo único, da Lei 1.060/50). Disso resulta que não há simulacro de defesa, por não ter sido dado à parte assistida um defensor público que o defendesse do início ao fim, mas mera substituição do representante da Instituição para cada ato.
A substituição, no entanto, deve ser regulada, por lei ou normas internas. A indivisibilidade implica reconhecer que os órgãos da Administração Superior não podem, sem o consentimento do titular do cargo, exercer, delegar ou avocar qualquer função de determinado Defensor Público livremente, caso contrário, estar-se-ia violando os princípios da independência funcional e a da garantia constitucional da inamovibilidade.
Deste modo, somente em hipóteses excepcionalmente previstas em lei e devidamente fundamentadas pelo Defensor Público-Geral ou Conselho Superior, conforme a legislação específica de cada órgão, assegurada ampla defesa, poderá haver o afastamento do Defensor Público de suas funções ordinárias e ensejar a substituição por outro membro da Instituição.
Deste modo a designação indiscriminada para exercer atividades afetas a outro órgão de execução da Defensoria Pública é inconstitucional, pois fere o princípio da inamovibilidade, o qual, em verdade, garante o pleno exercício nas funções do titular de determinado cargo, não podendo ele ser removido compulsoriamente, nem mesmo ver suas funções serem transferidas, sem o seu assentimento, a outro Defensor Público.
Assim a lei complementar 80/04, no capítulo que regula a Defensoria Pública da União merece ser interpretada de acordo com a Constituição Federal, a fim de não arranhar a garantia constitucional da inamovibilidade.
Se não vejamos:
Art. 8º São atribuições do Defensor Público-Geral, dentre outras:
XV - designar membro da Defensoria Pública da União para exercício de suas atribuições em órgão de atuação diverso do de sua lotação ou, em caráter excepcional, perante Juízos, Tribunais ou Ofícios diferentes dos estabelecidos para cada categoria;
Resgata-se, logo, com a inserção pela emenda constitucional n.º 45 o princípio do Defensor Natural.
4.2.4 independência Funcional
Independência Funcional é a liberdade de convicção conferida aos membros da Defensoria, que devem apenas obediência à Constituição e às leis.
Tal princípio se projeta tanto internamente quanto externamente.
Internamente, somente há chefia na Instituição da Defensoria Pública sob o aspecto administrativo, não sob o prisma funcional, ainda que o Defensor Público esteja no período de estágio probatório. Não há hierarquia, comum nos órgãos da Administração Pública, entre os membros da Defensoria Pública.
No exercício de atividade-meio, atuação dos membros da Defensoria Pública é hierarquicamente vinculada.
Nada obsta, no entanto, a expedição de recomendações, sem caráter vinculativo, pela Defensoria Pública-Geral ou pela Corregedoria-Geral, no sentido dos órgãos de execução procederem de determinado modo no exercício de suas funções, o que eleva qualitativamente os trabalhos da Instituição, mormente porque são fundados em estudos, estatísticas, pareceres, que bem acrescentam e exaltam os serviços prestados pela Defensoria Pública.
Externamente, o membro da Defensoria Pública deve agir de acordo com sua convicção pessoal, sem ingerências de outros poderes, notadamente de magistrados, parlamentares, membros do Ministério Público.
Decerto que o princípio da independência funcional apresenta limites, pois não pode servir de justificativa de atuação imotivada de seus membros, nem para posicionar-se ao arrepio da lei.
Assim, as manifestações apresentadas pelo Defensor Público devem ser fundamentadas, inclusive aos potenciais assistidos, ou seja, as pessoas que buscam informação na Defensoria Pública, mormente porque o não exercício de uma atividade funcional pelo Defensor Público, quando deveria fazê-lo, pode causar prejuízos ao interessado. Neste sentido a Lei Complementar paulista 988/06 em seu artigo 6º, V garante o direito às pessoas que buscam atendimento na Defensoria Pública: “as decisões proferidas e a respectiva motivação, inclusive opiniões divergentes, constantes dos procedimentos administrativos e dos processos judiciais em que figure como interessado,”
O Defensor designado pela Defensoria-Geral não atua na titularidade de suas funções ordinárias, mas de acordo e nos limites da delegação, agindo na qualidade de “longa manus”, de modo que, por isto, esta atuação não fere o princípio da independência funcional.
O princípio da independência funcional também encontra limites no exercício do direito de recorrer manifestado pelo interesse da parte assistida recorrente em conduzir sua demanda para outro grau de jurisdição, posto que o princípio da voluntariedade dos recursos vincula à apresentação das respectivas razões recursais pelo Defensor Público, haja vista que este princípio tem duplo destinatário: a parte assistida e e o Defensor Público. Logicamente somente quando houver sucumbência ou proveito para a parte assistida terá o Defensor Público o dever de ofertar o recurso.
Note-se, no entanto, que o princípio da voluntariedade dos recursos não se estende, no que diz respeito à manifestação de vontade do recorrente e a vinculação do Defensor Público à apresentação das razões recursais, à propositura de ações judiciais. A manifestação de vontade da parte, nestes casos, embora necessária, está sujeita a outras condições e requisitos, atinentes à viabilidade, utilidade, necessariedade, que são avaliadas fundamentadamente pelo Defensor Público. É o que dispõe o artigo 162 da Lei Complementar paulista 988/06.
Excepcionalmente, em determinadas ações que a lei confere capacidade postulatória à própria parte, como nas ações de “habeas corpus” e revisão criminal. Nesses casos sua propositura não vincula o membro da Defensoria Pública, no sentido de arrazoar o pleito inicial, ainda que o mérito seja apreciado pelo Poder Judiciário, em decorrência da vontade da parte, desde que fundamentada.
PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO EM CAUSA PRÓPRIA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 623, DO CPP. APRESENTAÇÃO CONCOMITANTE DE RAZÕES PELA DEFENSORIA PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.1 - O art. 623, do CPP autoriza o ajuizamento, pelo próprio condenado, sem intervenção de advogado ou defensor, de revisão criminal. Referido dispositivo, segundo entendimento do STF, secundado por esta Corte, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 2 - Não obstante, o fato de, na espécie, ter sido, concomitantemente, apresentado arrazoado também pela defensoria pública não rende ensejo a constrangimento ilegal, porquanto, em última ratio, há apenas reforço de defesa. 3 - Ordem parcialmente concedida. (STJ - HC 17680 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 22.10.2001, p.357)
No mesmo sentido:
HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RÉU. MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO REVISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO DE Processo PENAL. 1. A revisão criminal, como na letra do artigo 623 do Código de Processo Penal, pode ser requerida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente ou irmão. 2. A recusa da Defensoria Pública em formular revisão criminal não é obstáculo legal para o seu conhecimento pelo Tribunal de Justiça. 3. Ordem concedida. (STJ - HC 13634 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 13.08.2001, p.280)
REFERÊNCIAS
1 DWORKING, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pg. 36
2 ALEXY, Robert. Teoría de losDerechosFundamentales. 2ª ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pg. 86.
3 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva. 2002, pg. 187
4 CARVALHO, Paulo de Barros. O Princípio da Segurança Jurídica em Matéria Tributária. São Paulo: Revista de Direito Tributário. 1992. v. 61, pg. 81.
