A função da pena adotada pelo ordenamento brasileiro é incompatível com as disposições constitucionais. A ideologia da diferenciação adotada na ressocialização taxa aquele que comete um crime como afastado da casta superior da sociedade, a composta pelos “socializados”.

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a função da pena privativa de liberdade e sua compatibilização com o Estado democrático e pluralista de direito brasileiro. Surge como resposta a dois problemas: primeiro,é possível a compatibilização da pena de privação de liberdade frente a todos os direitos e garantias sustentados pela Constituição brasileira? Segundo, a função da pena adotada no ordenamento pátrio é constitucional? A fim de responder a esses questionamentos, primeiramente, faz-se uma introdução à história da pena e às diversas teorias sobre a função da pena. Em segundo lugar, são tecidas considerações acerca da função da pena adotada no Brasil à luz dos princípios direitos e garantias propugnados pela Constituição de 1988. Conclui-se que a função da pena adotada pelo ordenamento brasileiro é incompatível com as disposições constitucionais e que, o respeito a estes mesmos princípios, direitos e garantias, por parte do sistema penal, é condição sine que nonpara que se possa sustentar a aplicação da pena privativa de liberdade, que é um meio indispensável para a realização da convivência social harmônica.

Palavras-Chave: Função da Pena. Direito Penal. Privação de Liberdade. Estado Democrático de Direito. Constituição.


1.INTRODUÇÃO

O sistema de proteção de bens jurídicos a que se propõe o direito penal não é ilimitado, eis que sua intervenção somente será legítima quando os demais ramos ou setores do direito se mostrarem incapazes ou ineficientes para a proteção e o controle social.Trata-se do princípio da intervenção mínima. No contexto brasileiro nota-se o crescente recrudescimento do sistema penal, observável no aumento de prisões e propostas de leis cada vez mais duras, vide o recente projeto de lei que visa alterar a punição para a corrupção, tornando-a crime hediondo; ou o clamor social pela redução da maioridade penal. Por razões utilitárias e oportunistas, têm-se adotado leis com teor cada vez mais apelativo e simbólico, destoantes da realidade e das conquistas históricas concernentes ao direito penal.

Nesse sentido, perdeu-se o efetivo rumo do sistema penal, remetendo-sea simbolismos na legislação, para pregar sua eficácia. WinfriedHassemer entende que vivemos uma época em que predomina o “Direito Penal de Resultados” – usa-se a lei penal como medida de política social, nada mais inapropriado. Em breves palavras, deixou-se de pensar sobre a função da pena no sistema criminal, sob uma perspectiva de sua necessidade e restrita utilização, para se afirmar seu inócuo simbolismo[1].

É certo que o sistema penal deve ser utilizado como ferramenta para a realização da convivência social pacífica. Contudo, por ser ele mesmo um controle social formalizado e, invariavelmente violento, deve ser afirmado com respeito a todos os direitos, garantias e princípios basilares do Estado Democrático e pluralista de Direito em que vivemos. Tendo isso em vista, procurar uma compatibilização do sistema penal, seus fins e fundamentos, com os dispositivos constitucionais deve ser uma busca constante, para impedir retrocessos de direito penal máximo, como os que temos presenciado.


2. BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DA PENA E DAS TEORIAS SOBRE A FUNÇÃO DA PENA

2.1. Da vingança divina à intimidação e expiação

Pena e Estado são conceitos intimamente ligados. A uma determinada concepção de pena corresponde uma determinada concepção de Estado. A evolução das formas de organização das sociedades humanas é acompanhada pela evolução da função do Direito Penal. Assim é que, os estudiosos dividem, apenas para fins esquemáticos, que ao longo da história, o homem fez uso da pena como expressão da vingança divina; como reparação entre os grupos por meio da vingança privada; como controle social, na fase da vingança pública; como meio de intimidação e expiação sob a égide do direito penal canônico.

O Direito Penal entre povos primitivos era impregnado de sentido místico. Concebia-se a pena como uma satisfação às divindades pela ofensa ocorrida no grupo social. Tratava-se do direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e tinha como principal finalidade a intimidação. Seguiu-se a essa fase, o período em que vigorava a vingança privada, marcada pelos conflitos entre clãs. A pena para o crime praticado por membro do próprio clã era o banimento.Para o crime praticado contra clã diverso a punição surgia na forma da “vingança de sangue”[2].

Na fase da vingança pública, a segurança do soberano ou monarca é o objetivo da pena, que a impõe com excessiva crueldade e severidade. Essa fase predomina entre os diversos povos do mundo antigo. Duas ou três décadas antes de Cristo, o direito romano atinge seu auge. As contribuições do direito romano para a seara penal são as mais diversas. Os romanos conheceram os institutos do dolo e da culpa, agravantes e atenuantes na dosimetria penal. Não comtemplaram a pena de prisão, que era vista apenas como custódia previamente à aplicação da pena em si. Já haviam extirpado quase completamente a pena de morte, que ressurge após a queda do império[3].

Até o século XIII, vigorava, em regra, penas excessivamente cruéis, como castigos corporais, degredo e morte.Em que pese o caráter injusto do direito penal à época, o Direito Penal Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna (ressalte-se que do vocábulo “penitência”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciário” e “penitenciária”), inclusive com as primeiras ideias sobre reforma do delinquente[4].

No contexto do nascimento dos Estados Nacionais europeus, sob a influência do Direito Canônico, dosglosadores e dos pós-glosadores, foram constituídos os primeiros diplomas legais nacionais. Contudo, esse movimento de unificação das normas que deveriam ser aplicadas dentro dos nascentes estados não se constituiu em Direito justo, posto que ainda vigoravam as mesmas penas cruéis, aplicadas diferentemente para nobres e plebeus. Mantinha-se a ideia de identidade entre Deus e o soberano, Estado e Religião. Foi o período da intimidação e expiação[5]. Segundo Aníbal Bruno,

... o absolutismo do poder público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião, cujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério da razão de Estado no Direito Penal, o arbítrio judiciário praticamente sem limites, não só na determinação da pena, como ainda, muitas vezes, na definição dos crimes, criavam em volta da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror[6].

Com o surgimento do mercantilismo e, consequentemente, do Estado de Direito, baseado na metáfora do Contrato Social, desvincula-se a pena da ideia de direito divino e passa-se a pensá-la como a necessidade de restauração do contrato rompido. Finalmente, a Revolução Francesa, com seu movimento reformador, foi omarco das lutas em prol da humanização do direito penal. É nesse contexto que vão se desenvolver as primeiras teorizações expressivas sobre a função da pena. Destaque-se que, mesmo após a revolução francesa, marco histórico de conquistas de direitos no tocante à seara penal, a pena ainda conservava aspectos de vingança pública, expiação e intimidação[7]. Michel Foucault, em Vigiar e Punir, em trecho que comenta as cerimônias de suplício, mostra a função da pena na França oitocentista:

Nas cerimônias de suplício, o personagem principal é o povo, cuja presença real e imediata é requerida para sua realização. Um suplício que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado[8].

2.2. História e evolução da pena privativa de liberdade

A antiguidade desconheceu a pena de prisão enquanto sanção penal. Em linhas gerais, a restrição da liberdade servia para fins de custódia dos réus antes do julgamento e da execução da sanção, que geralmente era dada sobre o corpo do condenado. Tanto em Grécia antiga, como em Roma, a restrição à liberdade funcionava como custódia prévia ao julgamento ou como garantia para o cumprimento de dívidas civis[9].

Durante o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade ainda era muito incipiente. Com o objetivo de causar o medo coletivo, predominavam ainda as penas corporais, espetáculo favorito das multidões à época. Contudo, surgem nesse período os embriões das prisões modernas, a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, eram recolhidos os inimigos do poder real ou senhorial, como custódia, como pena temporária ou perpétua. Os exemplos mais famosos são a “Torre de Londres” e a “Bastilha de Paris”. A prisão eclesiástica destinava-se aos clérigos rebeldes, que a cumpriam em regime de penitência e meditação[10].

Várias razões culminaram na adoção da prisão restritiva de liberdade como padrão de sanção penal em meados do século XIX. Os transtornos e mudanças socioeconômicas da passagem da Idade Média para a Idade Moderna tiveram como resultado a aparição de uma massa de mendigos e criminosos. Houve um crescimento anormal do número de delinquentes, que não podia ser suprimido mais pela pena capital. O pensamento humanitário do iluminismo promove o desprestígio das penas cruéis e degradantes, o que tornou necessário a procura de outras reações penais. Além disso, como razão econômica, motivada pelo pensamento cristão protestante, a restrição de liberdade impunha à massa mendicante e delinquente o imperativo do trabalho. Além da função de repressão ao crime, à pena é adicionada uma nova utilidade, qual seja a de dar trabalho àqueles que estão encerrados e fazê-los úteis à prosperidade geral[11].

É nesse sentido que surgem as primeiras prisões modernas na Inglaterra do século XVII. Respondendo a pedido de integrantes do clero, preocupados com o crescimento da mendicância, o rei lhes autorizou a utilização do castelo de Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos, ociosos, ladrões e autores de delitos menores. As housesofcorrectionou bridwells tiveram seu estatuto definido em 1670.À época, já havia uma para cada condado na Inglaterra. Além disso, no século XVI, já havia a pena de galés, espécie de prisão flutuante em que os condenados tinham de remar nas galés militares. Os primeiros sistemas penitenciários organizados surgiram na segunda metade do século XVIII nos Estados Unidos[12].

2.3. Teorias absolutas ou retributivas da pena

Para as diversas teorias absolutas ou retributivas a pena é concebida como um mal, como retribuição ao mal causado através do delito. “A pena estaria justificada pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado: quiapeccatum”[13].

Tradicionalmente, destacam-se Kant e Hegel como os principais representantes das teorias absolutas da pena. Para Kant, direito e moral estão intimamente associados. O direito seria composto pelos meios segundo os quais os arbítrios de cada um podem conviver segundo uma lei universal. A pena, ou direito de castigar, é aplicada simplesmente como um meio de reestabelecer a justiça, porque houve infringência à lei. Pois “quando a justiça é desconhecida, os homens não têm razão de ser na terra”[14]. Kant nega toda e qualquer função preventiva, pois para ele, o homem não pode servir de instrumento à realização de políticas públicas[15].

O pensamento de Hegel resume-se em sua conhecida frase: “a pena é a negação da negação do Direito”. A fundamentação hegeliana abandona o vínculo entre direito e moral de Kant buscando bases eminentemente jurídicas. Segundo o autor, a pena escopa o reestabelecimento da vigência da “vontade geral”. A pena seria estabelecida com relação aoquantum de violação empreendida pelo delinquente e, desse modo, reestabeleceria tanto o direito violado quanto a própria honra do delinquente[16].

Em resumo, para Kant a justificação da pena é de ordem ética enquanto para Hegel é de ordem jurídica. Ambos concordam, contudo, que há de se estabelecer limites para a aplicação da pena, como garantia do indivíduo frente ao arbítrio estatal. Ambos, contudo, não resolvem o problema da fundamentação, uma vez que deixam sem resposta a questão de porque está justificado castigar. Uma falta de justificação externa que pode legitimar sistemas autoritários de direito penal máximo.

2.4. Teorias relativas ou preventivas da pena

Para as teorias relativas ou preventivas, a função da pena não é meramente retribuir o mal causado pelo delito, mas impedir, de certa forma, a ação delituosa. Ferrajoli divide as teorias relativas em quatro grupos, quais sejam: 1) teorias da prevenção geral positiva; 2) teorias da prevenção geral negativa; 3) teorias da prevenção especial positiva; 4) teorias da prevenção especial negativa[17].

Fouerbach foi um dos principais teóricos da prevenção geral negativa ou intimidatória. Sustentou que o problema da criminalidade poderia ser resolvido por duas vias, a ameaça da pena e o posterior cumprimento da ameaça. A pena teria a função de promover a ameaça segundo a qual o homem, enquanto ser racional e calculista (mera ficção, como a ideia de contrato social), se absteria de cometer delitos[18].

Para a prevenção geral positiva, que tem como precursor Wezel, a finalidade preventiva não é alcançada enquanto intimida o potencial delinquente, mas está fixada na ideia de finalidade pedagógica. A pena teria três funções, aprendizagem sociopedagógica; reafirmação do próprio sistema jurídico; efeito de pacificação quando a pena é vista como a solução do conflito gerado pelo delito. A pena surge, portanto, como meio para se garantir o (re)estabelecimento da consciência comunitária numa comunidade ética de valores.[19].

A teoria da prevenção especial compartilha com a teoria da prevenção geral a noção de que a pena deve inibir a prática delituosa, mas não de modo geral, aplicando-se somente ao criminoso, para que este não volte a delinquir. Von Liszt, principal expoente, defendeu que a pena tem três funções, a reeducação do delinquente; intimidação aos potenciais delinquentes; neutralização daqueles delinquentes incorrigíveis. Os partidários da prevenção especial, na medida em que vêem na figura do delinquente, um anormal, preferem a denominação “medida”à“pena”. A prevenção especial não busca a intimidação do grupo, nem a retribuição do fato, mas a reeducação do delinquente[20].

2.5.As teorias mistas ou unificadoras

As teorias mistas, predominantes no debate contemporâneo, tentam agrupar em um único conceito os fins da pena, na medida em que recolhe os aspectos mais destacados das teorias relativistas e absolutas. Entende que retribuição, prevenção e ressocialização são aspectos de um mesmo fenômeno. E que se ressaltados separadamente, trazem consequências graves à segurança jurídica e aos direitos fundamentais.

Segundo a doutrina de ClausRoxin, na medida que o Direito Penal é uma ferramenta para a proteção subsidiária de bens jurídicos, o fim da pena só pode ser o de tipo preventivo. A pena deve atender à ressocialização, quando seja possível estabelecer cooperação com o condenado; servirá à prevenção positiva, na medida em que demonstra a eficácia das normas, coibindo a prática de delitos.A retribuição deve figurar apenas como limite máximo à reprimenda estatal, ou seja, o fundamento, que não se confunde com o fim do direito penal, que é a pacificação social, garantia das liberdades individuais e direitos fundamentais[21].

Dentre as teorias mistas destaca-se a da prevenção geral positiva limitadora, notadamente a proposta de Hassemer. A prevenção geral positiva seria o fim geral da pena, entendida não como uma ameaça para coibir a prática delituosa, mas como reafirmação do direito, que fortalece a consciência social normativa. Compondo a prevenção geral positiva estariam a ressocialização e a retribuição. Ressocialização entendida, não como medida de melhoria social do condenado, mas como medida de impedimento àdessocialização do condenado e, retribuiçãocomo fundamento lógico da pena,balizado por princípios, direitos e garantias limitadoras como o da intervenção mínima, proporcionalidade, culpabilidade, dignidade, etc. Desse modo, realiza-se a proteção de bens jurídicos, que legitima as normas penais, ao mesmo tempo em que, garante-se um grau razoável de estabilidade ao sistema normativo. [22]


3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A FUNÇÃO DA PENA NO DIREITO BRASILEIRO

O legislador brasileiro nunca se posicionou acerca da função e fins da pena até a reforma do código penal de 1984, embora a doutrina se mantivesse afeita, com certa tradição a teorias ecléticas, que terminaram por influenciar o ideário do código atual. O art. 59 do Código Penal assumiu um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Lê-se:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime[23].

O art. 1º da Lei de Execuções Penais, por sua vez, determina que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado [24]”. Ou seja, no momento da sentença serão observadas as funções retributiva e prevencionista e, no momento da execução, a função socializadora[25].O direito penal pátrio, portanto, propugnou pela doutrina preponderante no debate contemporâneo, qual seja a eclética ou unitária.

Já a Constituição de 1988 não se posicionou expressamente sobre o tema.Contudo, ao contemplar as vigas mestras de um Estado Democrático de Direito, garante por meio de princípios e regras, certas medidas a serem observadas na aplicação da pena.

No art. 5º[26] da Constituição temos direitos fundamentais a serem observados com relação aos apenados com a restrição de liberdade:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Também o art. 6º dispõe sobre direitos a serem assegurados: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados [...]”[27].

Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos[28] (Pacto de San José da Costa Rica) em seu artigo 5º elenca incisos que dizem respeito ao tema:

I - Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral;

II - Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano;

III - A pena não pode passar da pessoa do delinquente;

IV - Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas;

V - Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento;

VI - As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERNANDES, Leônidas Marques; MIRANDA, Oannes. A função da pena privativa de liberdade em um Estado democrático e pluralista de direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3764, 21 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25556>. Acesso em: 18 jun. 2018.

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