Vocação hereditária do nascituro

CAPÍTULO 3 -VOCAÇÃO HEREDITÁRIA DO NASCITURO

3.1 A CAPACIDADE SUCESSÓRIA DO NASCITURO

Ante a ressalva legal de proteção aos direitos do nascituro, não sendo mais incisiva a idéia de desprendimento do feto do claustro materno, no qual não é mais o bastante, para que se possa falar em existência e em aquisição de direitos, a plena e a absoluta separação entre o bebê e a mãe, a lei civil, em similar tendência, ao conceder relevância jurídica aos direitos das sucessões, permitiu à capacidade hereditária do nascituro ser concebida com igual valência a de um homem já nascido, equiparando-o ao conceito de pessoa.

Sendo certa que a titularização da qualidade de herdeiro é detida pela pessoa humana, salvo nos casos de herança para pessoas jurídicas, que só é admissível na sucessão testamentária, a regra é que o sucessor ao menos já tenha nascido ou concebido. É por essa razão que teremos que dar como assente, por correlação indissociável, que a existência de vida humana é suficiente para que o espólio seja transferido também ao nascituro. Ocorre que a fundamentação jurídica, quer legítima, quer testamentária, igualmente compreende os direitos sucessórios de um feto, independendo da ausência de personalidade.

A Constituição Federal ao elencar como uma das garantias fundamentais o direito à herança (art.5°, inciso XXX), estabelece condições substanciais, para quem dela suceder a titularidade, proporcionando, assim, um aparato legal em defesa do direito sucessório, até mesmo para o nascituro que não reúne preparo ideal à busca desses direitos. O direito subjetivo à herança, portanto, torna-se indisponível a quem quer que o detenha, acautelando-o de qualquer atentado.

Embora sejam respeitados os direitos do nascituro desde a sua concepção, a eficácia da vocação hereditária fica estritamente condicionada ao nascimento com vida do novo ser. Segundo Rodrigues, “os direitos (potenciais) do nascituro ficam esperando o nascimento com vida do que será o titular deles. Ocorrendo esse nascimento, os direitos se concretizam e são efetivamente adquiridos, retroativamente”^[60].

É quase integral aos pensadores civilistas a idéia de que a recepção dos direitos do nascituro não supera a expectativa e a potencialidade até o seu nascimento satisfatório, ou seja, com vida. Martins declara que “Na expectativa de direito há a esperança, a probabilidade de adquirir o direito no curso do tempo”^[61]. Essa probabilidade é direcionada ao desprendimento do feto da mãe, através do parto, onde serão reiterados retroativamente os direitos não percebidos durante a gestação. Com isso, todavia, não se quer dizer que o nascituro não terá oportunidade de locupletar-se enquanto despersonalizado e ainda vivente em útero. Portanto, como bem menciona o art. 877 do Código de Processo Civil:

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1º - O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

§ 2º - Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.

§ 3º - Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.^[62]

Daí a pertinência da invocação da tese concepcionista para que o nascituro adquira uma oportunidade em integrar o rol de herdeiros e capacitar-se segundo as normas sucessórias. Contudo, não há incoerência em salvaguardar esses direitos e, ao mesmo tempo, esperar o nascimento para a aplicação da eficácia, uma vez tratar-se de mera condição suspensiva pautada na sobrevivência do feto. Pois, caso contrário, menciona Gonçalves:

[...] se porventura nascer morto o feto, não haverá aquisição de direitos, como se nunca tivesse existido. Com isso, nem recebe, nem transmite direitos. Nesse caso, a herança ou quota hereditária será devolvida aos herdeiros legítimos do de cujus, ou ao substituto testamentário, se tiver sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.^[63]

Dessa forma, a mera possibilidade da morte do nascituro afeta a imediata aquisição da herança, embora permaneça em atividade a defesa dos seus interesses. Com a transferência comprometida da quota a receber, aguarda o nascituro o sucesso do seu nascimento para, então, conquistar plenamente os bens que lhe são de direito.

3.1.1 Capacidade Legítima

No direito sucessório brasileiro o princípio geral condicionante à recepção da herança é estar nascido ou já concebido ao tempo da morte do de cujus. A capacidade de ser herdeiro, todavia, não recorre às regras da capacidade civil, posto ser o bastante a aptidão para adquirir direitos e deles gozar, sem que sobrevenham os encargos práticos da vida civil. Desse modo, segundo Gomes, “o direito de suceder do nascituro depende de já estar concebido no momento da abertura da sucessão”^[64].

Todavia, a destinação do patrimônio do falecido é processada em duas modalidades, conforme referência do Código Civil quando nos direciona ao art. 1.786 ao dispor que “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. A sucessão legítima, objeto deste tópico, é aquela outorgada quando percebida a omissão da vontade do falecido, sendo, pois, de caráter subsidiário. Assim, na ausência de um herdeiro designado pelo próprio autor da herança, a lei é quem expressamente o faz, tomando por base uma idéia romana de co-propriedade familiar, bem como da presunção afetiva entre os laços consanguíneos. Sobre o exposto, revela o art. 1.788 do Código Civil que:

Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for nulo.^[65]

O legislador tornou-se, portanto, o encarregado para se adentrar no universo das presunções, pois coube a ele a responsabilidade de formular uma ordem hipotética da preferência do falecido. Dessa maneira, surgiu a ordem da vocação hereditária, na qual os laços familiares foram elevados a ponto de classificarem os herdeiros legítimos em duas categorias: os herdeiros necessários e os herdeiros facultativos.

Os herdeiros legítimos necessários reúnem aquelas pessoas vinculadas pelo parentesco de descendência ou ascendência, ou pelo matrimônio, onde lhes são reservados uma quota-parte do acervo hereditário. O art.1.789 do Código Civil se adentra ao caso quando informa precisamente que “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”^[66]. Logo, fica a cargo dos herdeiros facultativos substituírem os herdeiros necessários quando estes faltarem, ou quando não houver qualquer manifestação contrária em testamento. Desse modo, permanece sob a arbitrariedade do autor da herança utilizar sua liberdade de testar plena ou permitir que, ante a ausência da instituição de outros sucessores, fiquem os herdeiros facultativos, ou melhor, os parentes colaterais e o companheiro, com a capacidade de herdar.

O art. 1.829, já mencionado, informa a sequência pela qual os sucessores serão convocados, estabelecendo uma ordem lógica pautada na organização familiar e nos liames dos relacionamentos entre parentes. Assim, a coordenação desses herdeiros em potencial é estabelecida através de classes, onde a preferência é dada ao mais próximo, excluindo o mais remoto.

Através dessa ordem vocacional percebe-se a importância dada ao núcleo familiar, pois o laço sanguíneo e afetivo é maior aos descendentes, salvo quando estes concorrem com o cônjuge ou companheiro do de cujus que, em regra, concorreram para a aquisição de boa parte dos bens objetos da sucessão, demonstrando o legislador o elevado papel social desse vínculo familiar. Entretanto, quando na mesma classe encontram-se diversos graus, a regra continua a beneficiar os mais próximos, salvo o direito de representação^[67]; portanto, é preferível o filho ao neto, por exemplo.

Apenas na ausência plena dos descendentes é que os ascendentes serão contemplados com a herança, tendo como fundamento a gratidão pelos genitores ou por seus familiares originários. Na falta destes, o cônjuge herdará, sozinho, o acervo na sua integralidade.

Os colaterais, todavia, surgem quando os grupos que lhe são anteriores já foram providenciados, mas não encontrados. Na nossa legislação, mais especificadamente no Direito de Família, o parentesco colateral é contado até o quarto grau, pois, do contrário, e na estrutura moderna dos núcleos familiares, seria de tamanha extensão considerar como parentes indivíduos com pouca convivência e afinidade. Assim, confirma o art. 1.592 do Código Civil ao mencionar que “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”^[68]. Ou em maior simplicidade, os irmãos, os sobrinhos, os tios e os primos que por ventura tenha o morto.

O nascituro, nesse diapasão da sucessão legítima, poderá ser capacitado como herdeiro quando do mesmo for retirada a característica de descendente ou parente colateral do autor da herança, tendo em vista a conclusão óbvia advinda de que um ser ainda em desenvolvimento intra-uterino jamais poderia contrair matrimônio ou ser ascendente de outrem, se nem mesmo foi desvinculado das entranhas maternas, vitais para futuramente adquirir a personalidade jurídica.

Diante disso, torna-se absolutamente possível um feto ser considerado herdeiro, de forma que a normativa atual acredita e respeita a sua existência, capacitando-o com o direito adquirido de ser herdeiro quando o mesmo ingressa ao mundo como descendente ou parente colateral do hereditando. Sendo assim, a relações afetivas advindas do parentesco permitirão ao nascituro um arcabouço para que o patrimônio familiar tenha continuidade.

É nesse aspecto que Rizzardo compreende que “pelo fato de se reconhecer o direito sucessório, tem o nascituro a existência jurídica. Deve ser respeitado como ente. O exercício de direitos e a prática de atos jurídicos é que iniciam com o nascimento”^[69].

Ademais, o tema em questão ainda abrange a prole presumida, de suma importância para o nosso estudo, tendo em vista a antecipação do Código Civil brasileiro ao assegurar da fecundação post mortem a presunção de filiação. De acordo com o art. 1.597 do referido diploma: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. Com isso, existindo um planejamento familiar através de uma fecundação artificial com os próprios materiais germinativos do casal, garante-se ao nascituro uma comprovação do seu estado de filiação, bem como a capacitação sucessória para que o mesmo seja herdeiro do pai. Em razão dessa realidade científica e fática, é possível superar os nove meses, a qualquer tempo, apesar do posterior óbito do autor da herança.

É neste enfoque que Gatelli afirma:

O direito a filiação é um direito personalíssimo e, por ser de regra imprescritível, deve ser assegurado ao filho engendrado após a morte do pai. No entanto, se o procedimento que resultou no nascimento do filho, é ilícito, a responsabilidade deverá recair sobre os responsáveis e não sobre a vítima [...] Portanto, acreditamos que, mesmo que a filiação post mortem ocorra sem consentimento do falecido e fora do prazo concedido pela norma, existem conflitos de direito que deverão ser sopesados diante do caso concreto.^[70]

Dessa consideração, percebemos que, apesar do material genético ter sido extraído sem o consentimento do pai falecido, o nascituro possuirá pleno direito à reivindicação do seu estado de filiação que, por ventura, também abrangerá os seus direitos sucessórios, uma vez ser o mesmo inocente e vítima de toda essa confabulação. Ainda, acrescenta Gatelli:

As pessoas envolvidas no processo que resultou no nascimento de um ser humano podem ter violado dispositivos legais, porém, negar ao filho nascido de uma inseminação artificial post-mortem o direito a filiação e a sucessão do pai já falecido, por ser concebido posteriormente ao prazo estabelecido na norma, é no mínimo questionável em um caso concreto, pois as circunstâncias particulares do fato podem tornar injusta a exclusão da filiação e o direito sucessório, principalmente, quando se sabe que o resultado do ilícito praticado por terceiros é um ser humano que, ao nascer, adquiriu personalidade jurídica e tornou-se sujeito de direitos e obrigações.^[71]

De qualquer forma, advindo o nascituro de uma fertilização atípica e sendo conhecida e comprovada a precedência do seu material genético, se morto for o pai, terá plenos direitos sucessórios sobre o patrimônio do mesmo. Portanto, independendo da forma de fertilização, sendo comprovado o estado gravídico de uma mulher e sendo plausível a fundamentação que institui o nascituro um parente do falecido, seja este o pai, o avô ou bisavô, ou, ainda, o irmão, o tio ou o primo, será absolutamente possível que o feto seja capacitado como herdeiro legítimo.

3.1.2 Capacidade Testamentária

A preservação da família e a necessidade de uma continuação econômica ao patrimônio do falecido, contemplados no âmbito da sucessão legítima, não supera a liberdade de testar do autor da herança, exceto ao que tange a limitação dada em respeito à quota dos herdeiros necessários. A vontade do testador, reconhecida pela legislação, acompanhou as necessidades modernas de se fazer considerar a intenção e a liberalidade de cada indivíduo, sem que a normativa pátria imperasse em quais valores o de cujus deveria seguir. Assim, mesmo a figura testamentária já existindo há séculos, o formato atual do instrumento permite um maior conforto no que concerne o direito à liberdade, promovendo ao cidadão uma tranquilidade ao dispor seu patrimônio conforme sua consciência e vivência.

A permissão de coordenar e difundir o seu pensamento através da figura testamentária amplia o rol de possibilidades dadas ao instrumento, pois é permitido ao testador arbitrar e manifestar outras finalidades as quais superam a instituição de herdeiros e a deliberação de bens que devem ser distribuídos após a sua morte. Por essa razão, o § 2º do art. 1.857 do Código Civil acrescenta que “São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”^[72].

Deve-se dizer, portanto, que por ser o testamento um ato personalíssimo, constituído como negócio jurídico unilateral, gratuito e revogável, a nomeação de um herdeiro, bem como a indicação de condutas a serem realizadas após a sua morte, como, por exemplo, o reconhecimento de um filho havido fora do casamento, permitem outra utilização do seu objeto.

Diferentemente da capacitação legítima, o sucessor não fica subordinado a uma posição na ordem de vocação hereditária, onde para ser revestido na qualidade de herdeiro é suficiente a sua nomeação na deixa testamentária. Dessa forma, expõe o próprio Código Civil em seu art. 1.799 que “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Assim, comprovando ser a liberalidade do testador algo que supera as próprias expectativas do legislador.

Ocorre que, ao testar a favor do nascituro, o autor da herança promove um estado suspensivo ao novo ser, tendo em vista sua natureza incompleta condicionar à eficácia do princípio da saisine a espera do nascimento, com vida, do feto. Outrossim, é o entendimento de Sérgio Abdalla:

É verdade que pelo direito da saisine e a propriedade transmitem-se no exato momento da defunção do autor da herança. Acontece que em nosso entender, e da maneira como fundamentamos até aqui, nem a saisine aproveita o nascituro de maneira plena, mas sim relativa, pois, com ela, a transmissão imediata que se dá a favor do nascituro são das expectativas de direito que lhe assistirem e forem-lhe proveitosas naquele instante, nada mais. Se não nascer com vida, os demais herdeiros herdarão como se nunca tivesse existido o infans conceptus.^[73]

Ao deixar resíduos da sua vontade, o autor da herança é dotado de amplos poderes para determinar as suas intenções, desde que haja, fisicamente, um sucessor, no instante da abertura da sucessão, vale lembrar, o óbito do hereditando, preservar-se-á a titularidade de seus direitos. Portanto, a qualidade jurídica para que uma pessoa seja herdeira testamentária é ser declarada como tal no referido instrumento, inclusive o nascituro.

3.2 O CURADOR AO VENTRE

A regra geral segundo a qual só tem legitimação para suceder as pessoas já nascidas ao tempo do óbito do de cujus, aponta a capacidade hereditária do nascituro como uma exceção. Pela natureza frágil e despersonalizada do feto, com seus direitos, como já informado, em situação de potencialidade, é promovida a instituição da curatela para que ao mesmo seja possibilitada a administração dos seus direitos patrimoniais.

No direito civil brasileiro, a curatela, de uma forma genérica, é destinada aos adultos incapazes de reger sua própria pessoa e administrar seus bens; portanto, visa suprir a capacidade civil, diferentemente da tutela, no qual o fito é substituir o pátrio poder, com fins assistenciais aos menores de idade. Novamente, o nascituro encontra-se num espaço de tratamento especial, posto que sua proteção é garantida mediante a curatela, nos termos do art. 1.779, do Código Civil, quando exprime que “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”^[74].

Segundo Luz:

[...] a nomeação de curador somente se justifica quando demonstrada a necessidade de preservar direitos do nascituro, como, por exemplo, o de receber herança, legado ou doação, configurados após o nascimento com vida. Nesse caso, a curatela tem sua duração limitada à data do nascimento do nascituro, uma vez que, após o nascimento, é necessária a nomeação de um tutor para o menor em razão do não exercício do poder familiar pela mãe (art. 1.728, II, do cc). Caso a mãe do nascituro estiver interdita, seu curador será o mesmo do nascituro (parágrafo único). Nessa modalidade de curatela como intuitivo, não ocorre processo de interdição.^[75]

Assim, o instituto da curatela destinado ao nascituro é tido como uma medida supletiva e preambular para a aquisição da sua legitimidade processual. É enfatizado, desse modo, o amplo acesso à justiça e o preceito da tutela jurisdicional, não bastando a simples titularidade dos direitos sucessórios, sendo fundamental a defesa dos mesmos, ainda que não haja personalidade.

O caráter eminentemente publicista da curatela revela o fato do instituto ser um múnus público, em virtude de ser um dever de o Estado zelar pelos interesses dos incapacitados. Diante disso, delegam-se pessoas idôneas e capazes de suprir a dificuldade temporária dos curatelados em defesa dos seus direitos. Ao que tange a curatela do nascituro, esta será deferida pelo Juiz quando a gestante se encontrar destituída do poder familiar, como bem esclarece o parágrafo único do artigo seguinte do Código de Processo Civil:

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único - Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

Desse modo, comprovado o estado gravídico de uma mulher, o magistrado, ante o laudo, declarará, por sentença, a investidura da requerente na posse dos direitos que assistam seu filho. A relação processual, todavia, não será destituída se àquela não couber o pátrio poder, pois a ventura da sua instauração será combinada com a nomeação do curador ao ventre, protetor do direito material do nascituro.

É nesse aspecto que Gonçalves reforça:

Os direitos que lhe são assegurados encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva. Para resguardá-los pode a mulher que o está gerando requerer ao magistrado competente a nomeação de um curador: o curator ventris (curador ao ventre).^[76]

Com igual preocupação, observa Fiuza:

Apesar de não ser pessoa, visto que ainda não nasceu, recebe a herança, sendo-lhe nomeado curador, denominado curador ao ventre (normalmente a própria mãe será o curador), para zelar por seus interesses. Caso venha a nascer morto, considera-se como nunca tendo existido, sendo sua parte da herança transmitida aos demais herdeiros.^[77]

A origem da curatela, todavia, já era narrada no Direito Romano como instrumento jurídico destinado à proteção dos incapazes em razão da idade ou da mente, isto é, dos maiores de 14 anos e menores de 25 ou dos loucos, provisórios ou permanentes, e dos pródigos, dilapidadores irresponsáveis dos seus bens. Daí o termo curatela derivar-se do latim curare, que significa cuidar. A proteção, contudo, não se limitava aos incapazes a pouco mencionados, de forma que a mesma preocupação também atingiu a figura do nascituro.

Assim, como bem explica Betancour^[78]:

Decretada la missio in possessionem ventris nomine a favor de la mujer viuda embarazada, se procede, a solicitud de la mujer encinta o de los acreedores del patrimonio hereditario, al nombramiento de um curator ventris bonorumque (= curador para el nasciturus y para los bienes), singular o plural, caso en el cual el curator responde al nombramiento de um curator bonorum (=curador tan sólo pra los bienes), por el outro lado. Normalmente, el curator ventris bonorumque se elige entre los tutores que han sido nombrados para el nasciturus (póstumo), o entre los parientes agnados o afines, o los amigos del difunto o causante,o los acreedores, pero siempre y cuando todas estas personas sean idóneas. Si ninguna lo es, entonces se nombra un hombre recto (bonus vir). La custodia y diligencia del patrimonio hereditario embargado que se exige al curator ventris bonorumque es la misma exigible em los casos de tutela y em los demás casos de curatela.^[79]

Alves acrescenta, ainda, que a “bonorum possessio ventris nomine, que o pretor concedia, em favor de nascituro, à mulher grávida; nascida a criança, ou verificado que não haveria nascimento, essa bonorum possessio se extinguia”^[80].

Com isso, percebemos que na Roma antiga já havia previsão para a curatela do nascituro, cujo cuidado estava em conceder à viúva grávida uma custódia para a aquisição do patrimônio hereditário. Desse modo, salvaguardava as expectativas hereditárias do nascituro dando-lhes curador, sendo, pois, forçoso concluir que por não serem reconhecidos como pessoas, e, portanto, sem a representação de pupilo, recebia a curatela e não a tutela.

Já nos novos tempos do direito, de acordo com o pensamento de Giorgis, qualquer mulher grávida, não só a viúva, cujo marido ou companheiro faleceu, é legitimada para proceder a ação que comprove sua gravidez, apesar de outrem também possuir a prerrogativa para acionar a missio ventris nomine^[81], como é o caso do nascituro ser contemplado por um testamento e a mulher negar seu estado gravídico, estando o pai vivo^[82].

A curatela, ainda, supera a obrigação de reger e suprir a incapacidade do nascituro, pois, como bem expressa Marins:

Ao curador incumbe: vigiar a mãe grávida e acautelar o perigo de suposição ou supressão do parto; fornecer-lhe os meios necessários para a manutenção e cuidados para com o nascituro; requerer no inventário aquilo que for do interesse do nascituro, além de resguardar seu patrimônio.^[83]

Desse modo, com o aperfeiçoamento das relações sociais aditada às descobertas científicas, compete às normas velarem pelas expectativas de direito do feto através de um olhar diferenciado e mais protetivo, pondo os seus direitos a salvo através do instituto da curatela.

3.3 EMBRIÃO, NASCITURO E CONCEPTURO

É de suma relevância enveredarmos pela diferenciação entre embrião, nascituro e concepturo, principalmente pelo fato de as novas tecnologias terem avançado no panorama da fertilização artificial, transcendendo as leis da natureza na manipulação dos gametas humanos, facilitando, pois, a confusão dessas criaturas.

É a partir dessa importância, retida na conversão de um material genético em um indivíduo da espécie humana, que o interesse jurídico adentra nessa temática, pois retira a característica de um ser humano em potencial desses entes distintos, mas que, ainda assim, sujeitos à proteção e previsão normativa.

O embrião, nessa conjuntura, reporta-se a um organismo ainda em desenvolvimento, resultado de uma fecundação humana, seja natural ou artificial. Ou como melhor explica Varella, o “Embrião é um ser humano em potencial, desde o momento da fecundação dos gametas humanos”^[84].

Sobre este, Regina Silva se aprofunda:

Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT, consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitro); e método GIFT, consistente na introdução de gameta, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.^[85]

Embora o nascituro também possa deter essa essência, o liame entre ambos é distanciado através de detalhes mínimos que o transformam num ser mais desenvolvido e viável. Desse modo, não obstante sejam utilizadas técnicas artificiais para a fertilização, só será nascituro aquele ente que estiver implantado no útero de uma mulher, posto ser esse o único caminho para progredir o ciclo da vida humana.

Para Almeida:

Somente se poderá falar em ‘nascituro’ quando houver a nidação do ovo. Embora a vida se inicie com a fecundação, é a nidação- momento em que a gravidez começa - que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade. Assim sendo, o embrião na fecundação in vitro não se considera nascituro.^[86]

Portanto, fica agregado ao conceito de nascituro a expectativa de vida após o nascimento, o que do embrião não se espera. Ocorre que o aspecto originário de cada um deles não deve ser compreendido e associado pelas teorias que versam sobre o início da vida, pois esses entes referem-se de igual forma a um feto, porém em estados evolutivos distintos.

O nascituro, como vimos, é aquele que está por nascer, mas que ainda não foi aperfeiçoado pelo parto. Assim, é o feto já em gestação que detém um estado de maturação superior ao do embrião, capaz de torná-lo viável no que se refere à sobrevivência e ao desenvolvimento. É nesse aspecto que Ulhoa menciona que “O embrião fertilizado in vitro, a partir da sua implantação no útero, deve ser considerado nascituro e, a contar do nascimento com vida, sujeito de direito e titular de personalidade jurídica”^[87]. Assim, percebemos que o embrião pode valer-se fora do corpo feminino, enquanto o nascituro não, representando uma continuidade daquele.

Dessa maneira, concluímos que a grande diferença está no que concerne ao grau de desenvolvimento e de expectativa de vida, no qual o embrião terá que superar a etapa da nidação. Acrescenta Luz: “Deve-se distinguir embrião do nascituro, porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez e, assim, é apenas necessária a espera do momento do nascimento para verificar-se se houve (ou não) a aquisição da herança ou legado”^[88].

Ainda, insurgindo no estado comparativo, adentramos na esfera do concepturo, um ente de tratamento completamente atípico, posta sua inexistência ao tempo da sucessão. Na legislação civil vigente, o concepturo é mencionado quando intenta-se atribuir a uma prole eventual a capacidade de suceder, mesmo a regra geral incitando que o herdeiro deve estar vivo ou pelo menos concebido ao tempo da abertura da sucessão. Contudo, ao expor o Código Civil, em seu art. 1.799, inciso I, que os filhos, ainda não concebidos, de pessoas vivas indicadas pelo testador podem ser chamados a suceder, faz-se emergir a figura do concepturo.

O concepturo, portanto, é o ser humano ainda não gerado, embora haja sobre ele a perspectiva da sua criação. Assim, se extrai a idéia de transmissão hereditária condicionada a um evento futuro e incerto, ficando a cargo dos seus genitores a esperança de que o mesmo venha a ser concebido e, posteriormente, contemplado pela deixa testamentária.

Ocorre que a tutela ao concepturo não foi invocada primordialmente pelo direito civil, tendo a Carta Magna também tecido algumas considerações sobre o assunto. Logo, quando revelado, no art. 225 desta, que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo para as presentes e futuras gerações”^[89], são asseguradas às gerações posteriores e, portanto, aos concepturos um principiar de um direito.

Alcançada a norma a figura de um ser desprovido da própria existência, observamos o quão válido é considerar um direito que a ventura trará solidez. Por essa razão, e com afinco ao nosso tema, a possibilidade de um concepturo ser herdeiro requer, todavia, uma série de requisitos.

Inicialmente, a transmissão trata-se de uma sucessão direta, sem a idéia substitutiva do fideicomisso, tendo em vista que seus genitores não terão contato com a herança, senão como curadores. Assim, o testamento favorece apenas os filhos, sem qualquer escala.

Após a deixa, fica a herança em estado de regência, aguardando o indubitável fato que não permita o cumprimento do evento ou que sejam satisfeitas as condições que ensejem a concepção. Todavia, se o concepturo concorrer com mais herdeiros, deferir-se-á a partilha sob condição resolutiva, ou seja, dividir-se-á a herança em quinhões provisórios para os herdeiros já existentes, os quais ficarão com a obrigação de restituir o concepturo na sua quota. Diante disso, procede o Código Civil com o seguinte artigo:

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.^[90]

Tais critérios proporcionam segurança jurídica a algo que, de início, é tão imaterial, acautelando os demais sucessores e os próprios genitores do concepturo. Vale lembrar, todavia, que os filhos a que se refere o artigo podem abranger, por equiparação, os adotivos e, por presunção, os resultantes de fecundação artificial homóloga, mesmo não incidindo estes na estrita definição de concepturo.

3.4 DA PETIÇÃO DE HERANÇA

Do imperativo lógico percorrido, a partir do reconhecimento do direito sucessório, encontramos o aparatoso intento do legislador em salvaguardar a herança para quem dela seja lídimo. Cuida-se o tópico, portanto, da ação que compete ao herdeiro, não reconhecido quando aberta a sucessão, pleitear o reconhecimento do seu título.

Sabemos que petição, numa forma geral, quer-se exprimir o ato de pedir, requerer ou solicitar algo com o fito de alcançar determinada pretensão. Já na linguagem forense, peticionar significa manifestar-se de forma escrita, quer como pedido ou reclamação, em direcionamento ao juiz competente, com a finalidade de dirimir um conflito.

De origem remota, desde os tempos áureos do Direito Romano, a petitio hereditatis constitui uma proteção específica àqueles que possuem a qualidade de sucessor, seja por via testamentária ou legítima, para que veja reconhecido um direito pelo qual deveria dominar. No nosso atual diploma civil, esse respaldo está expressamente indicado no art. 1.824, ao mencionar que “O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua”^[91]. Assim, é de magistral síntese o comentário poético de Oliveira, ao tecer sobre o artigo:

Da petição da herança

Vem o artigo falar

Que autoriza o herdeiro

Vir no caso postular

Seu direito de herança

Como estou a comentar.

Não importa a qual título

Venha o herdeiro postular

E também de qual pessoa

Que veio no caso herdar

Reconhecido o direito

Vem este a habilitar.

Também não importa o quantun

Da herança na ação

Que pode vir ser total

Ou só por parte então

Caso existam outros herdeiros

Que integra a relação.^[92]

Rizzardo também contribui:

[...] esta ação constitui o meio judicial de receber os direitos hereditários ou de salvaguardá-los, contra as usurpações de terceiros. Não propriamente para defender os direitos ou bens, eis que, para tanto, há as ações possessórias, utilizáveis no caso de turbação ou esbulho, ou de ameaça de perda. Serve mais para reclamar e conseguir o bem ou o quinhão hereditário.^[93]

Desse modo, é concedida ao verdadeiro sucessor a oportunidade de ingressar em juízo, a fim de que o mesmo possa reaver o que de fato mereça. Washington de Barros acrescenta, ao declarar como objetos dessa ação os seguintes:

É ação que tem duplo objeto: a) reconhecimento do direito sucessório, em razão da ordem de vocação hereditária ou de disposição testamentária; b) devolução dos bens hereditários, que estão em poder de terceiro, herdeiro ou não. Por isso deve o autor comprovar sua qualidade, os bens devem pertencer à herança e estar em poder do réu.^[94]

Embora tenha duplo objeto, a petitio hereditatis não tem a essência de ação de estado, uma vez ser este o pressuposto legal da demanda, necessitando, pois, que a situação de pessoa já esteja declarada ou pelo menos em curso com a ação principal, como nos casos de investigação de paternidade cumulada com a petição de herança. Dessa forma, não se percorre o pedido com o escopo de autenticar-se herdeiro, mas tão somente reconhecer o seu direito de sucessor e reivindicá-lo, assim como os bens em posse de terceiros. A qualidade pessoal do autor do pleito é que impulsionará a reclamação do seu estado, não sendo coerente deliberar no curso da petição de herança se o autor possui ou não legitimidade como herdeiro, pelo contrário, dever-se-á utilizar do seu posto de parente ou de herdeiro instituído para justificar o propósito materialista do pedido.

Consoante o art. 1.825 do Código Civil, “A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários”^[95]; assim, em consequência da indivisibilidade e universalidade do acervo, ainda que a ação seja pleiteada por um único herdeiro, todos os bens serão compreendidos no requerimento, sem considerações específicas.

Como esclarece Gonçalves:

Com a morte do de cujus estabelece-se, com efeito, o condomínio e a composse entre os herdeiros, e qualquer deles pode, isoladamente, ingressar com a petitio hereditatis contra o herdeiro ou possuidor despojado de qualquer titulo, inclusive para postular a restituição de todos os bens hereditários.^[96]

Todavia, antes de instaurada a ação, é possibilitado ao autor do pedido, conforme o art. 1.001 do Código de Processo Civil, utilizar a petição de herança como ultima ratio, uma vez reconhecido outro modo de acessar os direitos sucessórios não percebidos. No caso, preceitua o artigo:

Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dez) dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio.^[97]

Por conseguinte, admite-se no curso do inventário a solicitação para o seu ingresso no rol de herdeiros, acautelando futuros litígios e acúmulos na máquina judiciária.

Caso tenha superado a partilha e ingressado com a petição de herança e esta ação seja vencida, fica o herdeiro a receber os bens do acervo que lhe pertencem, em obediência às quotas. Gera, portanto, uma condenação permanente, cujo efeito será a reiteração da partilha anteriormente formalizada. No tocante às aquisições de boa-fé, se onerosas, tornam-se com efeito e caberá ao possuidor originário a restituição do valor, com seus frutos, acréscimos e rendimentos. Já as de má-fé, são dadas como ineficazes.

Não obstante seja o direito à herança um complexo indisponível daquele que detém a qualidade de herdeiro, a ação é de cunho prescritível, embora alguns doutrinadores discorram o contrário. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em sua súmula 149, declara ser “imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Assim, dirimindo quaisquer dúvidas.

Ademais, o termo inicial para ser contado o lapso prescricional é correspondente ao tempo da abertura da sucessão, salvo nos casos em que a legitimidade está subordinada à declaração judicial, contando o prazo a partir desse instante. Entretanto, a legislação não cuidou de tratar o tema, ficando como subsidiária a regra do art. 205 do diploma civil, quando menciona correr prescrição em dez anos, quando a lei não fixa prazo menor. Em igual entendimento, Carvalho preleciona que “não havendo dispositivo legal para o caso específico, sobreleva necessariamente concluir que o prazo extintivo da petição de herança é de dez anos”^[98].

Destarte, a petição de herança também se sujeita à incidência do art. 198, I, do novel Código Civil, pelo qual não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, levando-nos a crer que o nascituro também entraria nesse rol.