CONSIDERAÇÕES FINAIS
O reconhecimento universal dos direitos humanos elevou a figura do nascituro ao panorama jurídico internacional, tendo em vista a consagração do direito à vida e das demais prerrogativas ao desenvolvimento particular e social do homem. Ao comprometer os Estados ao respeito à dignidade da pessoa humana, bem como os demais acessórios vinculados à garantia, recolhemos em nossa estrutura normativa interna o zelo por nossos semelhantes.
Ocorre que a Constituição da República Federativa do Brasil ao salvaguardar os direitos humanos e declarar como garantia fundamental o direito à herança, estabeleceu de forma plena a capacidade do nascituro em ser herdeiro. Integrar o feto, portanto, no âmbito sucessório, formaliza a inserção do mesmo no rol de herdeiros já nascidos e capazes.
Desse modo, o ser já concebido excepciona a regra geral de que se transmite a herança aos já nascidos ao tempo da abertura da sucessão, além de sobressaltar o requisito da personalidade jurídica para a aquisição dos direitos civis. Entretanto, a pretensão de integrar o nascituro no campo sucessório requer comprovações do estado gravídico de sua genitora, bem como indícios que corroboram sua participação na deixa do de cujus, seja ela testamentária ou legítima. Ainda, nos deparamos com a suspensividade no qual se encontra o feto, posto os seus direitos permanecerem num estado potencial, enquanto não são absolutos em razão da fragilidade decorrente do claustro materno.
Todavia, diante das mutações valorativas da sociedade, é certa atualmente a compreensão de que uma mulher encontra-se em período gestacional e a tecnologia moderna, em seu auxílio, ao possibilitar extrair as informações das semanas de vida do feto, bem como das debilidades por ventura instauradas neste, facilita a notoriedade da existência dessa nova criatura humana, assim como a certificação da viabilidade de que a mesma nasça com vida. Com fulcro nesses fundamentos, ampara-se o concebido vivente no útero materno com mais evidência, tendo em vista o conhecimento indubitável da sua presença, onde a expectativa de direito daquele deve ser tomada com seriedade e crença em todo evento processual de formalização da transmissão do acervo hereditário.
Com isso, verificamos a superioridade legal da teoria concepcionista ao afiançar os direitos do nascituro sem que seja aguardada a sua vinda ao mundo; assim, justificando o fato de o concebido ser sujeito de direitos antes mesmo de ter sido agraciado com a personalidade jurídica. É nesse aspecto que estabelece um alicerce para o ser humano que ainda não nasceu, mas que deve ver resguardado os seus interesses.
Ao nosso entendimento, a teoria natalista só deverá ser inserida ao que tange a transmissão patrimonial, como meio de tornar permanente a continuidade dos bens da herança pertencentes ao nascituro, fundamentada, principalmente, na segurança jurídica do ato. Todavia, propomos uma aliança entre as teses, onde a mera ressalva natalista de pôr a salvo os direitos do nascituro não é bastante, pois suspende demais suas garantias, a ponto de torná-las virtuais até o instante do nascimento, com vida, da criança. Assim, há a necessidade de aceitar a natureza humana e delicada do concebido, com a expectativa favorável ao nascimento, pelo qual a morte que será a exceção. Desse modo, esperar o sucesso da continuidade vital do feto, mesmo depois do parto, deve ser tomado como preceito geral, diante dos meios probatórios de viabilidade a qual as ciências médicas certificam.
Deve ser confiado, assim, todo o aparato legal que torne eficaz e contínua a luta pelos direitos do nascituro, tornando possível o seu alistamento como herdeiro, além de concedê-lo o instituto da curatela, a fim de que lhe sejam transmitidos os quinhões a que lhe pertençam. É de grande valia, ainda, o deferimento da quota-parte antes mesmo do nascimento, para que os bens sejam gozados pelo nascituro, inclusive com os frutos e rendimentos, onde só a ausência de vida extra-uterina seria capaz de retirá-lo do poderio desses bens, ocasionando o ônus da restituição aos demais herdeiros ou, através de uma mínima respiração, transmiti-los para seus ascendentes.
Portanto, a mera constatação de vida humana intra-uterina deve permitir a consagração do direito de herança do nascituro, tendo em vista que a impossibilidade de se expressar não gera a abstenção dos seus direitos. Pelo contrário, a estrutura protecionista deve ser maior, pois do laço sanguíneo ou do intento do testador deve ser ministrado o exercício da justiça. Desse modo, uma vida não pode ser defendida apenas por ser vida, mas também por implicar direitos outros de elevada estima.
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notas
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal II. 26.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 58.
[2] TEODORO, Frediano José Momesso. Aborto Eugênico: delito qualificado pelo preconceito ou discriminação. Curitiba: Juruá, 2007. p. 26.
[3] BETANCUR, Carlos Mario Molina. El derecho al aborto en Colombia. Medellín: Sello Editorial, 2006. p. 208.
[4] Há vida humana independente desde o momento exato da concepção, isto atendendo as declarações da biologia e não no que está estabelecido pelo direito. Isso ocorre porque o conceito de vida obedece a um assunto natural que em nada se altera pelas concepções que tenham os homens dela, pois é puramente objetivo. (tradução própria)
[5] HOCH, Lothar Carlos; WONDRACEK, Karin H. K. Bioética: avanços e dilemas numa ótica interdisciplinar do início ao crepúsculo da vida. São Leopoldo: Sinodal, 2006. p. 17.
[6] MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulação Genética e Direito Penal. São Paulo: IBCCrim, 1998. Passim.
[7] MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A Proteção da Criança no Cenário Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 219.
[8] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. 31.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 60.
[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.76.
[10] CASABONA, Carlos Maria Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (Coords). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 253.
[11] BRASIL. Código Civil. Brasília: Senado, 2003. p. 141.
[12] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 9.ed. São Paulo: Atlas. 2009. p.135.
[13] PEREIRA Caio Mário da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.79.
[14] PIZARRO, Osvaldo Romo. Medicina Legal: Elementos de Ciencias Forenses. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 2000. p. 231.
[15] BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 2006. p. 73-74.
[16] PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. A tutela jurídica do nascituro à luz da Constituição Federal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, v. 18, p. 33-48, maio/jun 2007.
[17] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.
[18] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva. 2001. p.30.
[19] CORRÊA, Elídia Aparecida de Andrade; GIACOIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo (Coords.). Biodireito e dignidade da pessoa humana: diálogo entre ciência e direito. Curitiba: Juruá. 2006. p. 26.
[20] CURY, Munir; AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do; MENDEZ, Emílio Garcia (Coords.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 41.
[21] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 81.
[22] COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Hemus, 1975. p. 8.
[23] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[24] VIER, Frei Frederico (Coord.). Documentos do Vaticano II. Petrópolis: Vozes, 1966. p. 197.
[25] Ex. Português. In: Bíblia sagrada. Edição pastoral. São Paulo: Paulus. 1996. p. 94.
[26] COELHO, Mário Marcelo. O que a Igreja ensina sobre... São Paulo: Canção Nova, 2007. p. 20.
[27] SANTOS, Severino Augusto. Direito Romano: tutela de Idade. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p. 80.
[28] SUAREZ, Ursicino Álvarez. Intituiciones de Derecho Romano III: Personas fisicas y colectivas en el Derecho Romano. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. 1977. p. 13.
[29] O concebido, mas ainda não nascido, ou seja, de acordo com a terminologia usada pelas fontes, o conceptus, o que <<in utero est>>, o que <<nasci speratur>>, e também, em ocasiões, o postumus, não pode, em princípio, ser titular de direitos, nem tampouco transmiti-los, pois em primeiro curso para que se possa caracterizar um homem, (persona) que tem capacidade jurídica, já que existe, e essa existência só se produzirá pelo nascimento. O concebido, mas ainda não nascido, não pode mesmo contar-se entre os humanos (in rebus humanis), nem entre as coisas da natureza (in rebus natura); por não encontrar-se desprendido do claustro materno, nem possuir autonomia a respeito da sua mãe, constitui, como dito antes, uma parte integrante desta (mulieres portio). No entanto, um feto intra-uterino mantém uma esperança de homem, uma vez que nascerá com vida, e o direito levará em consideração esta spes nascendi, contando com a mesma para atribuir determinados efeitos. (tradução própria)
[30] Is de cujus hereditate agitur (aquele de cuja herança se trata)
[31] MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. 12° tiragem. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 185.
[32] O marido, entretanto, não herdava de sua esposa, pelo fato da mesma ter sido alieni iuris em razão do seu casamento.
[33] Posteriormente passou a ser admitida as irmãs do defunto.
[34] COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 48.
[35] A mulher não caía sob o poder do marido, continuando sob o pátrio poder da família de que provinha.
[36] OLIVEIRA, Irineu de Souza. Programa de Direito Romano. 2. ed. Canoas: Ubra, 2000. p.102.
[37] Irmãos germanos são aqueles advindos de progenitores comuns, diferentemente dos unilaterais cuja conexão está em apenas um.
[38] PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano, tomo I: partes introdutória e geral. 4. ed. Rio de Janeiro: renovar. 1997. p. 358.
[39] ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 14.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2008. p. 715-716.
[40] CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 6.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio. 1977. p. 439-441.
[41] ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 795.
[42] CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 269.
[43] CHAMOUN, Ebert. Op. cit., p. 495.
[44] MARKY, Thomas. Op. cit., p. 195.
[45] CRETELLA JÚNIOR, José . Op. cit., p. 277-281.
[46] Nesses casos as buscas e averiguações devem ser comprovadas e exaustivas, para que uma sentença date o momento provável do falecimento.
[47] BRASIL. Código Civil. Brasília: Senado, 2003. p. 370.
[48] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 26.ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 13.
[49] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ed. Saraiva. 2009. v.3, p.76.
[50] BRASIL. Op. cit.. p. 141.
[51] Ibid., p. 372.
[52] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 520.
[53] CARLOS MAXIMILIANO (1942 apud GONÇALVES, 2009, p. 52).
[54] RODRIGUES, Sílvio. Op. cit. p. 37.
[55] BRASIL. Op. cit., p. 372.
[56] Ibid., p. 376-377.
[57] RODRIGUES, Sílvio. Op. cit. p. 40.
[58] CARLOS MAXIMILIANO (1942 apud GONÇALVES, 2009, p. 457).
[59] RODRIGUES, Sílvio. Op. cit. p. 293.
[60] RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 40.
[61] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.49.
[62] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 1109.
[63] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 52.
[64] GOMES, Orlando. Sucessões. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.
[65] BRASIL. Op. cit., p. 371.
[66] BRASIL. Op. cit., p. 371.
[67] Ocorre quando um herdeiro é igualmente falecido e, em deixando prole, representam seus filhos o seu lugar.
[68] BRASIL. Op. cit., p. 346.
[69] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.50.
[70] GATELLI, João Delciomar. El derecho sucesorio de los descendientes de primer grado en Brasil y en Espana. Dissertação (Doutorado em Direito) - Universidade de Salamanca, Salamanca, 2009. p. 44-45.
[71] GATELLI, João Delciomar. Loc. cit.
[72] BRASIL. Op. cit., p. 372.
[73] SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2.ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 99.
[74] BRASIL. Op. cit., p. 370.
[75] LUZ, Valdemar P. da. Manual de Direito de Família. Barueri: Manole, 2009. p. 341.
[76] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.52.
[77] FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 992.
[78] BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico. 3.ed. Sevilla:Universidad de Sevilla, 2007. p. 422.
[79] Decretada a missio in possessionem ventris nomine a favor de uma viúva grávida, se procede a pedido da gestante ou dos credores da herança, a nomeação de um curator ventris bonorumque (= curador para o nascituro e para os bens), individualmente ou não, caso em que o curador responde à nomeação de um curator bonorum (= curador apenas para os bens), por outro lado. Normalmente, o curator ventris bonorumque é escolhido entre os tutores que foram nomeados para o nasciturus (póstumo) entre os parentes agnados ou afins, os amigos do falecido ou os credores, mas somente se todas estas pessoas forem idôneas. Se nenhuma for, então se nomeia um homem direito. A guarda e o cuidado da herança que se exige ao curator ventris bonorumque é a mesma exigida nos casos de tutela e demais casos de curatela. (tradução própria)
[80] ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 713.
[81] Posse em nome do nascituro.
[82] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada, família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.126.
[83] MARINS, Victor Alberto Azi Bonfim. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000. v.12. p. 364.
[84] VARELLA, Marcelo Dias; FONTES, Eliana; ROCHA, Fernando Galvão da. Biossegurança e Biodiversidade: contexto científico e regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 207.
[85] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1407.
[86] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil. Revista de Informação Legislativa, nº 97, vol. 25, jan./mar. 1988, p. 182.
[87] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.149.
[88] LUZ, Valdemar P. da. Op. cit., p. 187.
[89] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[90] BRASIL. Op. cit., p. 372-373.
[91] BRASIL. Op. cit., p. 376.
[92] OLIVEIRA, Dimas Terra. Código civil em poesia e prosa. São Paulo: Biblioteca 24 horas, 2011. p. 145.
[93] RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 131.
[94] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 36.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 83.
[95] BRASIL. Op. cit., p.376.
[96] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.127.
[97] NERY, Nelson. Op. cit., p.1172.
[98] CARVALHO, Dimas Messias de; CARVALHO, Dimas Daniel de. Direito das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.61.
