Conclusão
... a teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social geral na valoração da ação. Em outros termos, a teoria causal da ação não considera a essência da ação humana, mas a possibilidade de atribuir determinado resultado a dita ação. As teorias final e social, ao contrario, valorizam a essência da ação humana em si, embora sob pontos de vista distintos: a teoria final da ação em relação ao fenômeno humano interno, e a teoria social enquanto acontecimento na vida social comum.[70]
Refutamos inicialmente a teoria causalista por ela ser incompatível com a atividade cognoscente não só do direito penal, mas de qualquer ramo do direito, pois o homem perante os fatos toma uma posição, estima seu objeto e o situa com base em sua experiência e conhecimentos prévios, o generaliza em categorias; há dessa forma o fenômeno da compreensão, valorar é comportamento intrínseco do ato de conhecer, nenhuma teoria pode abster-se desse elemento no âmbito das chamadas ciências culturais, nem reduzir a relação dos eventos a meros nexos de causalidade, incompatíveis com o conceito de norma, com o mundo do dever-ser, essência do Direito.[71] Com a mesma ratio diz Aftalión[72]:
... el conocimiento de la conducta, en cuanto dato, no se agota com la perspectiva causal-explicativa, pues se trata de um dato que transcende del mundo de la naturaliza y penetra em el orbe de la cultura em cuanto tratamos de “comprender” su “sentido”, sentido que resulta mutilado em uma consideración causalexplicativa y que nos obliga, por lo tanto, a apreender el dato normativamente, por comprensión.
Quanto à teoria social, retornamos à citação de Bitencourt na página anterior para destacar que a teoria social valora a ação enquanto “acontecimento na vida social comum”, esse tipo de valoração é prejudicial, pois cresce a possibilidade de pré-julgar os elementos do crime, o que não corresponde às exigências de um direito penal liberal. [73]
Atemo-nos então ao conceito finalista de ação, não se pode conceber o agir sem a escolha de fins a serem alcançados; a ordenação normativa não resulta de uma mera seleção de meios, mas implica uma opção axiológica, uma tomada de posição estimativa que a seleção dos meios ou os esquemas interpretativos por si sós não determinam.[74] A teoria finalista é aquela que, a nosso ver, consegue responder melhor às aporias pré-jurídicas do conceito de ação, e ao mesmo tempo sistematizar melhor um conceito analítico de crime na teoria do delito; com a elaboração do conceito objetivo-subjetivo de tipicidade os grandes problemas que enfrentava a doutrina penal em relação ao conceito de ação foram solucionados, e por isso é até hoje a teoria finalista tem grande aceitação entre os penalistas. Finalizamos então com as palavras de Zaffaroni[75], segundo ele, o conceito finalista de ação:
... vem solucionar uma infinidade de problemas. A localização do querer do resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade. A tentativa é claramente distinguida, e sem distorções, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema típico. O tipo proíbe uma conduta e não uma causação.
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ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 401
Notas
[1] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 118
[2] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 113
[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado, 6ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1964, p. 21
[4] MILL, John Stuart. A system of logic, ratiocinative and inductive. New York: Harper & Brothers Publisher, 1858, p. 37
[5] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 117 - 118
[6] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983, p. 45 - 46
[7] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 117 - 118
[8] BRANDÃO, Cláudio. A sucessão de métodos do direito penal. In: Colecção O Tempo e a Norma. Coimbra: Editora Almeidina.
[9] Idem. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 135
[10] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 295
[11] BRANDÃO, Cláudio. Ibidem, p.135
[12] MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1958, p. 102
[13] MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1958, p. 103
[14] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 309
[15] BRANDÃO, Cláudio. Ibidem, p. 145
[16] TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 29
[17] TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 105
[18] DUARTE, Luciana Sperb. A Teoria Moderna do Crime Omissivo. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. v. 17. n. 6, jun. 2005, p. 41
[19] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 144 - 145
[20] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Traducción de Rodriguez Muñoz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, vol. 1, p. 19
[21] ASÚA, Luis Jiménez. Principios de derecho penal la ley y el delito. Buenos Aires: Abeledo Perrot Editorial Sudamericana, 1953, p. 232-233
[22] MARISCAL, Olga Islas de Gonzáles. Análisis lógico de los delitos contra la vida. 5ª ed.. México: Trillas, 2004, p. 49
[23] Idem. Ibidem, p. 39
[24] MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los delitos de omisión. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 136
[25] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 147-148
[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 228
[27] Idem. Ibidem, p.228
[28] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 148 - 149
[29] GROSS, Hans. Criminal Psychology. Montclair: Paterson Smith, 1968, p. 82
[30] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 317
[31] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 229
[32] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 149
[33] BITENCOURT, Cezar Roberto. Ibidem. p. 217
[34] HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Apud ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 235 - 236
[35] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 401
[36] WELZEL, Hans. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 44
[37] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Ibidem. p. 402
[38] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61
[39] TOLEDO, Francisco de Assis. Principios básicos de direito penal. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 93
[40] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 137
[41] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 219
[42] Brandão, Cláudio. Ibidem. p. 137
[43] BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p. 42
[44] BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p. 42
[45] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 277
[46] MARQUES, José Frederico. Tratado de direto penal. Campinas: Millenium, 2002, p. 73.
[47] ROXIN, Claus. Ibidem. p. 279
[48] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 218
[49] MEZGER, Edmund. Apud WELZEL, Hans. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Tradução de José Cerezo Mir. Buenos Aires: Julio César Faira, 2004, p. 51
[50] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva.Tradução dos §§ 7 e 11, nm. 1/119 de Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.ed. München, Beck, 1997. Trad. e introdução Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 199
[51] Idem. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 281
[52] QUINTERO OLIVARES,Gonzalo. Curso de derecho penal. Parte general. Barcelona: Cedecs Editorial, 1997, p. 262
[53] TOLEDO, Francisco de Assis. Principios básicos de direito penal. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 96
[54] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 139
[55] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 218
[56] WELZEL, Hans. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Tradução de José Cerezo Mir. Buenos Aires: Julio César Faira, 2004, p. 28
[57] TOLEDO, Francisco de Assis. Ibidem, p. 96
[58] WELZEL, Hans. Ibidem. p. 41
[59] Idem. Ibidem. p. 41
[60] Idem. Ibidem. p. 32
[61] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 117
[62] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 140
[63] Idem. Ibidem. p. 141
[64] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 213
[65] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 120
[66] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 122
[67] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 408
[68] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 222 - 223
[69] Idem. Ibidem. p. 223
[70] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 224
[71] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 210
[72] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 116
[73] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 144
[74] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 243
[75] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 430
