No Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade deve passar por uma nova releitura, devendo ser entendido como uma atuação da Administração conforme a Constituição e não apenas conforme a lei.

O conceito de paradigma foi desenvolvido inicialmente por Thomas Kuhn no campo da moderna epistemologia. Em sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, Thomas Kuhn (2005, p. 13) define paradigma sendo um conjunto de “[...] realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade científica praticante de uma ciência”.

Essa ideia de paradigma de Kuhn, no sentido de um conjunto de pré-compreensões que integram o pano de fundo da linguagem, também se aplica ao Direito, na medida em que o Direito está inserido no campo da filosofia da linguagem (PENALVA, 2013, p. 10).

Contudo, no campo do Direito, conforme ensina Martins (2013, p. 7), “[...] a noção de paradigma possui outra acepção, mais restrita, embora não incompatível com os atributos do conceito delineado por Kuhn, que corresponde a um ‘pano de fundo’, ou seja, a uma série de determinações, preestabelecidas e não discutidas: um ponto de partida para os discursos jurídicos”. Essa noção de paradigma foi introduzida no Direito por Habermas, com a finalidade de definir os momentos de desenvolvimento do constitucionalismo moderno.

Na opinião de Habermas, os paradigmas jurídicos funcionam como uma espécie de pano de fundo não tematizado que intervém na consciência dos atores, como cidadãos, legislador, justiça e administração. Como consequência, a interpretação do Direito acaba por se definir a partir dessa influência, pois, afinal, os sentidos normativos não existem descolados dessas pré-compreensões, ou seja, os sentidos normativos são o resultado de uma determinada compreensão paradigmática (PENALVA, 2013, p. 10).

 Martins (2013, p. 7-8) muito bem esclarece a noção de paradigma na teoria habermasiana:

Como constata Habermas, os juristas não somente interpretam a legislação vigente, mas também peroram sobre um ‘pré-compreensão usualmente dominante da sociedade contemporânea’. Em consequência disso, a própria interpretação do direito é considerada uma resposta aos ‘desafios de uma situação social percebida de uma determinada maneira (1997a, p. 123). Essa percepção específica e determinada de uma realidade social é ponto de partida para as interpretações das normas jurídicas, uma ‘pré-compreensão’ que perpassa o ‘trabalho rotineiro’ de administração da justiça e da legislação.

Assim, ao longo da história do constitucionalismo moderno, identificam-se três grandes paradigmas que embasaram e ainda embasam as interpretações jurídicas: o paradigma do Estado Liberal, o paradigma do Estado Social e o paradigma do Estado Democrático de Direito.

Em cada período de vigência, tais paradigmas vão exigir uma nova leitura dos direitos, uma nova ressignificação de conceitos como cidadania, igualdade, liberdade e legalidade.

No paradigma do Estado Liberal, conforme ensina Carvalho Neto (2013a, p. 11), vai “[...] se afirmar pela primeira vez na história que todos os homens são livres, iguais e proprietários”. No entanto, a liberdade defendida nesse período era uma liberdade egoística, baseada na propriedade, uma liberdade de fazer tudo aquilo que um mínimo de leis não proibiam, que colocava em xeque a própria capacidade das pessoas viverem em sociedade, ou seja, a própria capacidade da sociedade moderna se instituir como tal.

 Por sua vez, igualdade, no Estado Liberal, era uma igualdade meramente formal, perante a lei, sem levar em consideração as condições econômicas e sociais dos indivíduos. O público e o privado, nesse período, são vistos como esferas distintas e até mesmo opostas, sendo o privado concebido como o reino do egoísmo e o público como o exclusivamente estatal.

Como assinala Carvalho Neto (2013a, p. 14) “Aquela ideia de que o Estado mínimo deveria garantir o máximo de liberdade aos indivíduos, do livre curso da sociedade civil, levou a consequências bastante radicais [...]”, produzindo muitas desigualdades sociais e muita luta social, o que levou ao surgimento do paradigma do Estado Social.

Sob a égide desse paradigma, os direitos fundamentais de liberdade e igualdade foram redefinidos, exigindo-se agora que sejam materializados, e ao se fazer essa materialização, amplia-se o rol de direitos fundamentais até então concebidos, enfatizando-se agora a dimensão coletiva desses direitos (CARVALHO NETO, 2013a, p. 15).

Carvalho Neto (2013a, p. 15) assim explica essa passagem para o constitucionalismo social:

A ideia de liberdade agora se assenta numa igualdade tendencialmente material, através do reconhecimento na lei das diferenças materiais entre as pessoas, e sempre na proteção do lado mais fraco das várias relações. É precisamente com essa mudança básica que os Direitos sociais coletivos se importam; é com ela que vamos ter a ideia de liberdade como exigência de leis que reconheçam materialmente as diferenças, com a emancipação do campo do Direito civil, do Direito do trabalho, da previdência social, etc.

No Estado Social, a cidadania deixa de ser concebida apenas como o direito ao voto (cidadania formal) e passa a exigir o acesso aos direitos sociais e coletivos, como o direito à educação, saúde, cultura, previdência social, etc.. A esfera pública continuava a ser confundida com o estatal e a privada continuava a ser vista como reino do egoísmo, e apenas o voto, agora direito de todos, continuaria a unir essas duas ordens vistas como antagônicas (CARVALHO NETO, 2013a, p. 16).

Segundo Carvalho Neto (2013a, p.16), o grande desafio do Estado Social era “[...] construir uma cidadania que, desde o início, é, de fato, desqualificada por carência de materialidade de seus direitos”.

No entanto, o grande erro do Estado Social foi imaginar que a economia supre direitos e que a cidadania é algo que possa ser imposto de cima para baixar, sem a participação popular efetiva e isso levou ao problema do déficit de cidadania e à crise desse modelo de Estado constitucional. Como ressalta Carvalho Neto (2013a, p.16), “É preciso ver que a experiência democrática é sempre uma experiência de aprendizado para qualquer povo. Temos que aprender a fazer democracia [...]”.

É nesse contexto que surge o chamado Estado Democrático de Direito, no qual os conceitos de cidadania e igualdade sofrem novas releituras. A cidadania agora passa a ser concebida como um processo, como participação efetiva. A igualdade, por sua vez, “[...] passa a ser uma norma aberta e mutável, sempre capaz de incluir novos sujeitos.” (PENALVA, 2013, p. 13) e, nesse sentido, significa essencialmente um respeito às diferenças.

Essas ressignificações deram origem aos chamados direitos difusos, como o Direito Ambiental, o Direito ao Patrimônio Histórico, o Direito do Consumidor, os quais refogem à dicotomia público x privado (CARVALHO NETO, 2013a, p. 17) .

A relação entre o público e o privado também passa por alterações. A respeito dessa mudança, ensina Carvalho Neto (2013a, p. 17):

Para esse último paradigma, a questão do público e do privado é questão central, até porque esses direitos, denominados de última geração, são direitos que vão apontar exatamente para essa problemática: o público não mais pode ser visto como estatal, ou exclusivamente estatal, e o privado não mais pode visto como egoísmo. A complexidade social chegou a um ponto tal que vai ser preciso que organizações da sociedade civil defendam interesses públicos contra o Estado privatizado, o Estado tornado empresário, o Estado inadimplente e omisso.

Enfim, no Estado Democrático de Direito, as esferas pública e privada passam a se relacionar de maneira interdependente, reciprocamente necessárias e constitutivas, o que contribui para a construção de uma cidadania verdadeiramente democrática.

No campo da interpretação do Direito, com o surgimento desse novo paradigma, a perspectiva jurídico-constitucional sofreu mudanças consideráveis, sendo que o Direito deixa de se vincular ao “império da lei” do positivismo em direção à “constitucionalização da ordem jurídica” do pós-positivismo. O Direito do Estado Democrático de Direito é um Direito constitucionalizado, um ordenamento jurídico complexo, marcado pela presença de regras e princípios como duas espécies normativas igualmente aplicáveis à vida dos indivíduos e do Estado (ACUNHA, 2013, p. 11).

A composição estrutural do ordenamento jurídico é mais complexa que a de um mero conjunto hierarquizado de regras, aplicáveis à maneira do tudo ou nada, como entendia o positivismo. O ordenamento jurídico agora também é composto por princípios, os quais também possuem densidade normativa (integram o conceito de norma jurídica), vinculam os destinatários da mesma forma que uma regra de direito e não se eliminam reciprocamente.

A norma jurídica não é mais um dado a priori, senão que um construído resultante do processo de hermenêutica. Nesse contexto, torna-se relevante a diferenciação entre os discursos legislativos de justificação, regidos pelas exigências de universalidade e abstração e os discursos judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às especificidades e à concretude de cada caso (CARVALHO NETO, 2004, p. 38-39). 

Além disso, no momento em que se busca determinar o sentido do texto jurídico, feito na realidade, é necessário contar com a participação dos interessados na produção do direito em concreto. Como referido por Acunha (2013, p. 12), apenas os

[...] interessados na decisão da causa, e diretamente afetados pela aplicação da norma, podem, legitimamente, auxiliar na definição da prestação estatal necessária, que vai satisfazer a disposição constitucional de direito fundamental e atender ao que determina a norma constitucional hermeneuticamente produzida.

Assim, no Estado Democrático de Direito, “a gênese dos direitos é explicada pela participação comunicativa dos cidadãos, com iguais liberdades subjetivas na formação do direito que, por sua vez, deverá reservar espaço para um exercício discursivo de autonomia política” (MARTINS, 2012, p. 15).

E acerca dessa necessidade imperiosa de legitimação do Direito, quem nos fala é Habermas (2003, p. 03), asseverando que:

Não é a forma jurídica enquanto tal que legitima o exercício da dominação política, mas tão só o vínculo com a lei legitimamente promulgada. E, em um nível pós-convencional de justificação, só são consideradas legítimas as leis passíveis de serem racionalmente aceitas por todos os co-associados em um processo discursivo de formação de opinião e vontade.

Dessa forma, para que o constitucionalismo atual seja considerado legítimo, ele deve ser o resultado desse processo discursivo de formação de opinião e vontade de que nos fala Habermas.

E é nessa perspectiva que o princípio da legalidade ganha ressignificação, podendo ser entendido, atualmente, como a demanda por uma atuação constitucional e não apenas lícita. O centro gravitacional do ordenamento jurídico não é mais a lei, mas sim a própria Constituição. Isso significa que a Administração Pública deixa de estar submetida apenas a comandos legais expressos, passando a ter um dever de obediência à Constituição e aos princípios que estão na sua base.

Assim, quando a atuação da Administração Pública envolver a concretização de um direito fundamental, esta tem o dever de agir, ainda que não disponha de uma lei que autorize a pratica de tal ato, pois, sendo os direitos fundamentais a base moral de uma comunidade de princípios, a sua concretização envolve a utilização dos chamados discursos de aplicação do Direito (Habermas e Günther), os quais podem ser manejados tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Executivo, sem que isso configure violação seja ao princípio da separação de poderes seja ao princípio da legalidade.

Defende-se que a solução do grande problema da ineficácia dos direitos fundamentais não passa pela adoção de um conceito de legalidade à moda clássica, como querem alguns aplicadores do Direito, mas sim pela adoção de um conceito de legalidade extraído do texto constitucional, levando-se em conta os princípios que estão na base da “comunidade de princípios” referido por Dworkin, considerando o Direito em sua integridade.

Afinal de contas, no Estado Democrático de Direito, “O centro do ordenamento jurídico não é mais a lei, fetichisticamente encarada pelos positivistas, mas a Constituição”, (ACUNHA, p. 12). O princípio da legalidade, nesse contexto, deve ser encarado como princípio da juridicidade, afastando-se da noção de legalidade estrita, prevalecente sob a égide dos paradigmas anteriores.


REFERÊNCIAS

ACUNHA, Fernando José Gonçalves. Texto-base: A Administração Pública Brasileira no Contexto do Estado Democrático de Direito. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=163>. Acesso em: 15 mai. 2013.

CARVALHO NETO, Menelick de. Texto-base 1: Público e Privado na Perspectiva Constitucional Contemporânea. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013a. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/course/view.php?id=9>. Acesso em: 15 mai. 2013.

__________, Menelick de. Texto-base 6: Lutas por reconhecimento e a cláusula de abertura da Constituição. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013b. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/course/view.php?id=9>. Acesso em: 15 mai. 2013.

__________, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI, Marcelo (Coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 25-44.

DWORKIN, Ronald (1985). As ambições do direito para si próprio. Trad.: Emílio Peluso Neder Meyer e Alonso Reis Siqueira Freire. Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=242>. Acesso em: 15 mai. 2013.

______. Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

HABERMAS, Jürgem (2003). FATICIDADE E VALIDADE: Uma introdução à teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito. Tradução: Menelick de Carvalho Netto. Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=242>. Acesso em: 15 mai. 2013.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução: Beatriz Vianna Boeira. São Paulo: Perspectiva, 2005.

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. Texto Complementar: A Noção de Administração Pública e os Critérios de sua Atuação. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=163>. Acesso em: 15 mai. 2013.

PENALVA, Janaina. Texto-base: Metodologia da Pesquisa Aplicada ao Direito. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=195>. Acesso em: 15 mai. 2013.

SCOTTI, Guilherme. Texto-base 2: Teorias jurídicas positivistas. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: < http://moodle.cead.unb.br/agu/course/view.php?id=9>. Acesso em: 15 mai. 2013.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LOPES, Jose Domingos Rodrigues. Os paradigmas constitucionais e o princípio da legalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3822, 18 dez. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26179>. Acesso em: 23 jun. 2018.

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