CONCLUSÃO
Feitas todas as digressões médicas e científicas a respeito do vírus HIV, seu funcionamento e distinção da AIDS propriamente dita, além das técnicas de tratamento atualmente reinantes, pode-se em um primeiro momento afastar-se de plano a tipificação da conduta em estudo – transmissão do vírus por meio de relações sexuais – do crime de homicídio tentado, notadamente pela sua caracterização como crime impossível, além de ser indevido presumir que todo o portador da moléstia aja imbuído de dolo ao simplesmente praticar relação sexual.
Com o julgamento do HC 98.712 pelo Supremo Tribunal Federal, essa questão restou pacificada na jurisprudência, não podendo mais se falar em tipificação como homicídio. Contudo, notou-se que a controvérsia ganhou contornos ainda mais nebulosos, notadamente por não ter sido dada uma especial atenção ao caso tanto pelos Tribunais superiores quanto pela doutrina. Desta forma, padeceram dúvidas sobre qual tipo penal era mais adequado à hipótese: se o do art. 129, §2º, II, do Código Penal (lesão corporal de natureza gravíssima pela contração de enfermidade incurável) ou se o tipo penal do art. 131 do mesmo Diploma (crime de perigo de contágio de moléstia grave).
Após a devida conceituação de cada crime em estudo, pode-se concluir que a jurisprudência caminha no sentido correto ao se tipificar a conduta como lesão corporal. Contudo, fá-lo sob as premissas equivocadas, porquanto não enfrentadas todas as controvérsias que a questão enseja. Em fato, o argumento utilizado notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 160.982/DF, não é suficiente para se poder concluir pelo delito do art. 129 do Código Penal sem quedar-se estreme de dúvidas. Isso porque o simples fato de a AIDS ser enfermidade incurável não acarreta o automático afastamento de sua caracterização como moléstia grave. Os dois tipos objetivos são adequados à doença em estudo.
Tomadas as devidas digressões conceituais e argumentativas, e principalmente partindo à análise da questão sobre o ponto de vista do dolo e da teoria finalista da ação, como propôs o Min. Ayres Britto, conclui-se como mais adequada à hipótese a tipificação no crime de lesão corporal de natureza gravíssima pela contração de enfermidade incurável. Primeiro pelo fato de que, havendo intenção clara do agente em transmitir a doença, o tipo do art. 129 absorve o do art. 131 do Código Penal, pela aplicação do princípio da consunção previsto no conflito aparente de normas. Segundo porque, havendo dolo eventual do agente, não se pode falar em momento algum do crime de perigo de contágio de moléstia grave, pois este contém o elemento subjetivo especial do tipo – a intenção de se transmitir a moléstia grave – o que impede a ocorrência do instituto do dolo eventual ao tipo.
Dúvida permanece, entretanto, no que tange ao caso de não se verificar o resultado “contração de enfermidade incurável” quando o agente pratica a conduta imbuído de dolo eventual. Isso porque há discussão doutrinária não pacificada quanto à possibilidade de se falar em crime tentado quando houver essa modalidade de tipo subjetivo.
Nada obstante, e pela inquietude que a controvérsia desperta, é mister se concluir que tal questão deve ser trazida à análise do Judiciário futuramente, para que se possa conferir maior segurança jurídica na tipificação da conduta em exame como lesão corporal de natureza gravíssima, independentemente se houver dolo direto ou eventual ou se advier o resultado.
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